Sentencia 2008-00019 de junio 23 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 47001-23-31-000-2008-000-19-01

Referencia: Nº Interno 17526

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: José Aimer Rodríguez

Nulidad parcial de los acuerdos 11 de 2003, 5 de 2004 y 12 de 2006 del Concejo del municipio Zona Bananera [Magdalena]

Fallo

Bogotá, D.C., veintitrés de junio del dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El actor controvierte la legalidad de los acuerdos 011 de 2003, 005 de 2004 y 12 de 2006 del Concejo Municipal de Zona Bananera. Formuló como pretensión principal la nulidad parcial de tales actos así:

1. Del Acuerdo 011 de 2003:

El parágrafo 2 del artículo 6º, que dispone:

Las tarifas del alumbrado público para los siguientes usuarios se establecerá (sic) así:

• Empresas de servicios públicos domiciliarios de electricidad y gas, equivalente a 10 salarios mmlv.

• Empresas financieras sujetas a control de la Superintendencia Bancaria, 2 salarios mmlv.

• Peajes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, 5 salarios mmlv.

• Empresas con actividades de minería a cielo abierto, que utilicen de manera permanente en el municipio instalaciones e infraestructura para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento y transporte de sus productos, 30 smmlv.

• Empresas con servicios sujetas al control de la Aeronáutica Civil, 5 salarios mmlv.

• Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos o que utilicen la jurisdicción del municipio para la conducción de sus productos, 30 salarios mmlv.

• Empresas de mantenimiento ferroviario, 10 salarios mmlv.

2. Del Acuerdo 005 de 2004:

a) El aparte “demás personas que de conformidad con el presente acuerdo desarrollen actividades económicas en la jurisdicción del municipio de Zona Bananera” del artículo 1º;

b) El aparte “para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales” del primer inciso del artículo 2º; y

c) El parágrafo 2º del artículo 2º, cuyo texto dice:

PAR. 2º—Las tarifas de alumbrado público para los siguientes usuarios se establecerá (sic) así:

• Empresas de servicios públicos domiciliarios de electricidad y gas, equivalente a 15 salarios mínimos mensual legal vigente —smmlv—.

• Subestaciones de energía eléctrica con capacidad nominal igual o superior a 2 mva, 10 smmlv.

• Líneas de transmisión de energía eléctrica igual o superior a los 34Kw, 20 smmlv.

• Empresas de telecomunicaciones que utilicen en la jurisdicción del municipio infraestructura o sistema para la prestación de sus servicios, 10 smmlv.

• Empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en el municipio instalaciones e infraestructuras para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento y transporte de sus productos, 70 smmlv.

• Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados, o de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura o de sistemas en la jurisdicción del municipio para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos, 70 smmlv.

• Empresas para la operación y mantenimiento de transporte ferroviario, 10 smmlv.

• Empresas de servicios aéreos sujetas al control de la Aeronáutica Civil, 5 smmlv.

3. Del Acuerdo 12 de 2006:

a) El aparte “y a los que le sea cobrado el impuesto de la forma en que determine este acuerdo” del primer inciso del artículo 6º;

b) El aparte “y las actividades que desarrolla (sic) las sociedades legales o de hecho de derecho público o privado” del parágrafo 2º del artículo 6º;

c) El aparte “y para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales” del inciso 1º del artículo 7º; y

d) El parágrafo 1º del artículo 7º, que dispone:

“El parágrafo 2º del artículo 6º continua (sic) vigente”.

En subsidio, pidió la nulidad de los siguientes apartes:

• Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos o que utilicen la jurisdicción del municipio para la conducción de sus productos, 30 salarios mmlv” [del Acu. 11/2003, art. 6º, par. 2º].

• Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados, o de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura o de sistemas en la jurisdicción del municipio para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos, 70 smmlv [del Acu. 005/2004, art. 2º, par. 2º].

El tribunal declaró la nulidad del “parágrafo segundo del artículo sexto del Acuerdo 011 de 2003”, del “artículo primero y artículo segundo del Acuerdo 005 de 2004” y del “artículo sexto y artículo séptimo del Acuerdo 12 de 2006”, al considerar que la Ley 97 de 1913, en que se fundamentan, ha perdido aplicabilidad toda vez que no señala el hecho generador del impuesto de alumbrado público.

El municipio controvierte la decisión. Considera que la sentencia viola el principio de congruencia, pues no es concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda como en el escrito de oposición; además, que los actos acusados se ajustan a la legalidad sin que el demandante haya precisado el concepto de violación de las normas citadas como infringidas ni haya demostrado sus afirmaciones.

En primer lugar, la Sala advierte que en cumplimiento del auto del 8 de julio de 2010(4) el Tribunal Administrativo del Magdalena remitió copia auténtica del fallo del 30 de septiembre de 2009(5) mediante el cual esa corporación declaró la nulidad de los acuerdos 11 de 2003 y 5 de 2004 del Concejo Municipal de Zona Bananera.

Providencia que fue notificada por edicto fijado el 8 de octubre de 2009(6), sin que las partes la hubieran apelado y quedó ejecutoriada el 16 de octubre del 2009, según consta al respaldo del folio 331 y lo informó el tribunal en el oficio remisorio(7).

Ejecutoriada la decisión anulatoria de los acuerdos 11 de 2003 y 5 de 2004 del Concejo Municipal de Zona Bananera, surte el efecto jurídico previsto en el inciso primero del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, que impide pronunciamiento adicional, pues declarada la nulidad de tales acuerdos tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes.

Por lo anterior, se revocarán los numerales 1º y 2º de la sentencia aquí apelada y, en su lugar, frente a las pretensiones de nulidad del “parágrafo 2º del artículo 6º del Acuerdo 11 del 2003”, de los apartes “demás personas que de conformidad con el presente acuerdo desarrollen actividades económicas en la jurisdicción del municipio de Zona Bananera” del artículo 1º y “para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales” del primer inciso del artículo 2º y del “parágrafo 2º del artículo 2º del Acuerdo 005 de 2004, ambos del Concejo Municipal de Zona Bananera y las pretensiones que en subsidio formuló el demandante, se ordenará estarse a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia del 30 de septiembre de 2009 mencionada.

En consecuencia, la Sala analizará los cargos propuestos por el apelante, pero en el entendido que se dirigen a controvertir la decisión en cuanto declaró la nulidad de los artículos 6º y 7º del Acuerdo 12 de 2006.

Conforme a los términos del recurso corresponde a la Sala resolver si la sentencia desconoce el principio de congruencia y si los apartes demandados se ajustan a la legalidad.

1. Principio de congruencia de la sentencia.

El Código Contencioso Administrativo(8) preceptúa que la sentencia debe motivarse. Que en ella se deben analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones.

Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, establece que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda [...] y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

Y la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que el principio de congruencia de la sentencia exige, de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva, lo que se denomina congruencia interna y, de otra, que la decisión contenida en ella sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, que se tome la decisión conforme se ha delimitado la controversia en el proceso(9).

En materia contenciosa, la demanda constituye el marco en el que el juez debe pronunciarse para decidir la controversia. Las normas violadas y el concepto de violación constituyen el objeto de análisis al momento de proferir la sentencia(10).

En el presente asunto, el actor demandó la nulidad parcial del Acuerdo 12 de 2006, específicamente lo siguiente:

a) El aparte: “y a los que le sea cobrado el impuesto de la forma en que determine este acuerdo” del primer inciso del artículo 6º;

b) El aparte: “y las actividades que desarrolla (sic) las sociedades legales o de hecho de derecho público o privado” del parágrafo 2º del artículo 6º;

c) El aparte: “para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales” del inciso 1º del artículo 7º; y

d) El parágrafo 1º del artículo 7º, que dice: “El parágrafo 2º del artículo 6º continua (sic) vigente”.

El tribunal en primera instancia resolvió:

“3. Declarar la nulidad del artículo sexto y artículo séptimo del Acuerdo 12 de 2006, proferido por el Concejo Municipal de Zona Bananera (se destaca).

Confrontadas la pretensión y la parte resolutiva de la sentencia, se advierte que le asiste razón al municipio recurrente, pues no existe congruencia dado que el juzgador fue más allá de lo pedido.

En efecto, el demandante pidió la nulidad de frases, expresiones o alocuciones de los artículos 6º y 7º del Acuerdo 12 de 2006 y el tribunal declaró la nulidad de tales artículos en su integridad, sin explicación alguna.

Además, revisado el texto de los artículos respectivos, transcritos al inicio de esta providencia, se observa que las partes no demandadas tienen sentido y contenido, es decir, son independientes, por ende subsistirían aunque los apartes demandados fueran retirados del ordenamiento legal, sin que pueda predicarse que conforman un todo inseparable que obligue, en caso de ilegalidad, a retirarlo en su totalidad.

Lo anterior pone en evidencia la violación del principio de congruencia de la sentencia, por lo que debe ser revocado el numeral 3º para asumir el conocimiento de los cargos expuestos en el escrito inicial.

2. Examen de legalidad.

El demandante plantea los siguientes cargos:

a). Violación del artículo 16 del Código de Petróleos (D. L. 1056/53), del artículo 1º del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y del artículo 27 de la Ley 141 de 1994.

Explica que la normativa prohíbe a los entes territoriales imponer gravamen alguno a la explotación de los recursos naturales no renovables, por lo que el ente territorial violó estas disposiciones al incluir como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a las empresas explotadoras, comercializadoras y transportadoras de petróleo y sus derivados, incluido el gas.

b). Violación de los artículos 13, 95 numeral 9º, 338 y 363 de la Constitución Política. Violación de los artículos “169 numeral 2º” (sic) de la Ley 97 de 1913; 1º literal a) de la Ley 84 de 1915 y 32 numeral 7º de la Ley 136 de 1994.

Sostiene que las normas acusadas violan los derechos y principios constitucionales y los parámetros fijados por el legislador al establecer un tratamiento discriminatorio para empresas que desarrollan determinadas actividades económicas o utilizan cualquier infraestructura o sistema en ese municipio, a quienes señala una base gravable y tarifa distintas para determinar el tributo.

El municipio demandado propuso las excepciones de inepta demanda, legalidad del tributo, caducidad de la acción e “indebida acción”. En cuanto al fondo del asunto sostuvo que los actos acusados se ajustan a la Constitución y a la ley, sin que desconozcan los preceptos citados como infringidos.

Sea lo primero revisar si están probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

El municipio sostiene que el actor se equivocó de acción y dejó vencer el término legal para instaurar la acción adecuada, pues pretende el amparo de intereses particulares, los de las empresas dedicadas a la explotación, comercialización y transporte de petróleo o sus derivados.

Al respecto, de la lectura del escrito inicial se advierte que el actor pretende el amparo del orden jurídico y no la protección de derechos subjetivos que pudieron verse vulnerados por las decisiones de la administración, cuyo perjuicio, de existir, debería resarcirse. Así, la acción de simple nulidad incoada es la adecuada, que toda persona puede instaurar en cualquier tiempo.

Resultan no probadas las excepciones de inepta demanda, caducidad de la acción e “indebida acción”, propuestas por el demandado.

En relación con la que denominó “legalidad del tributo”, se resalta que no es un medio exceptivo sino que es el objeto mismo del proceso que debe dilucidarse a partir del análisis de los cargos propuestos.

En cuanto al fondo del asunto, como se indicó, el demandante pretende la nulidad de las expresiones “y a los que le sea cobrado el impuesto de la forma en que determine este acuerdo” e “y las actividades que desarrolla (sic) las sociedades legales o de hecho de derecho público o privado” contenidas, en su orden, en el primer inciso y en el del parágrafo 2º del artículo 6º. Del aparte “para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales” del inciso 1º del artículo 7º y del parágrafo 1º de este mismo artículo 7º, todos del Acuerdo 12 del 2006.

El parágrafo 1º del artículo 7º del Acuerdo 12 de 2006 dispone “El parágrafo 2º del artículo 6º continúa vigente”. Nótese que la norma únicamente ratifica las tarifas que la autoridad tributaria territorial había fijado para los usuarios que desarrollaban determinadas actividades, los cuales estaban listados en el parágrafo 2º del artículo 6º del Acuerdo 11 de 2003 con la modificación introducida por el Acuerdo 005 de 2004.

Anulados estos dos acuerdos por la jurisdicción, como se precisó, queda sin efecto jurídico alguno el parágrafo 1º del artículo 7º del Acuerdo 12 de 2006 demandado, pues este simplemente ratificaba la vigencia de una norma que era parte integral de esos actos, en la que se fijaban las tarifas del impuesto de alumbrado público para los usuarios allí listados, por ende, al haber sido retirados del ordenamiento legal esa norma siguió su misma suerte, sin que haya lugar a pronunciamiento distinto a ordenar estarse a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia de 30 de septiembre de 2009, proferida en el Proceso 47-001-2331-003-2008-0024-00.

En cuanto al primer cargo planteado por el demandante como “violación del artículo 16 del Código de Petróleos (D. L.1056/53), del artículo 1º del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y del artículo 27 de la Ley 141 de 1994”, se observa que en el escrito inicial, el cual estaba dirigido a la nulidad parcial de los acuerdos 11 de 2003, 005 de 2004 y 12 de 2006, el actor lo desarrolla a partir de censurar el hecho de que estos actos señalan de manera expresa como sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público a las empresas dedicadas a la explotación, comercialización y transporte de petróleo y sus derivados, incluido el gas, que utilicen cualquier tipo de infraestructura o sistema en la jurisdicción de ese municipio y explica que, la normativa citada como infringida prohíbe a los entes territoriales imponer gravamen alguno a la explotación de los recursos naturales no renovables.

Revisados los actos mencionados que obran en el expediente, se establece que en estos se hace referencia específica a las mencionadas empresas en el parágrafo 2º del artículo 6º del Acuerdo 11 de 2003 y en la modificación que del mismo introdujo el artículo 2º del Acuerdo 005 de 2004 en las que se daba un tratamiento especial a las mencionadas empresas y a las allí enlistadas “usuarias” que por sus condiciones particulares les determinaba la cuantía del tributo en salarios mínimos legales mensuales, es decir, les señalaba una tarifa fija.

Anulados los mencionados acuerdos carece de objeto el análisis del cargo, pues el fin perseguido de nulidad de la norma está cumplido.

Frente al segundo cargo, debe la Sala resolver, si las expresiones “y a los que le sea cobrado el impuesto de la forma en que determine este acuerdo” del inciso primero del artículo 6º, “y las actividades que desarrolla (sic) las sociedades legales o de hecho de derecho público o privado” del parágrafo 2º del artículo 6º, y “para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales” del inciso 1º del artículo 7º, se ajustan a los artículos 13, 95 numeral 9º, 338 y 363 de la Constitución Política y “169 numeral 2º” (sic) de la Ley 97 de 1913, 1º literal a) de la Ley 84 de 1915 y 32 numeral 7º de la Ley 136 de 1994.

Expresiones relacionadas con el sujeto pasivo, base gravable y tarifa del impuesto definidos en el Acuerdo 12 de 2006, por lo que se hará referencia a la facultad impositiva de los entes territoriales, la legislación que creó o autorizó el impuesto de alumbrado público en el municipio de Zona Bananera.

2.1. Facultad impositiva territorial.

La Sala rectificó la jurisprudencia sobre la materia, así en sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 16544(11), se pronunció así:

“... se advierte que en la Constitución de 1886 la facultad impositiva de los municipios era derivada y, por tanto, no era autónoma, pues aquella estaba supeditada a lo dispuesto en las leyes expedidas por el Congreso.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución, al disponer en el artículo 338:

ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

(...) (Negrillas fuera de texto)

La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la ley, las ordenanzas o los acuerdos los que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

En efecto, la Corte Constitucional(12) respecto del artículo 338 de la Carta ha sostenido:

“Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios.

(...).

“Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar.

“Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos.

(...).

“Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (arts. 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios —como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales—, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de estas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución (negrillas y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es claro que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.

No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquella no los haya fijado directamente.

Conforme a la jurisprudencia transcrita, el artículo 338, inciso primero, de la Constitución Política confiere a las asambleas y concejos la atribución de determinar, “directamente”, los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal de conformidad con las pautas dadas por el legislador.

Esta norma armoniza con el artículo 278-3 ibíd. que faculta a los entes territoriales para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, si bien, deben hacerlo “dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

Al tenor de estas disposiciones constitucionales la potestad impositiva de los entes territoriales no es derivada, sino directa, aunque el legislativo puede fijarle límites al autorizar la creación de los tributos en las respectivas jurisdicciones territoriales.

En conclusión, el legislador tiene competencia para fijar parámetros a las asambleas y concejos, pero no para habilitarlas a efectos de establecer impuestos, pues la potestad impositiva de las entidades territoriales deriva directamente de la Constitución(13).

2.2. El Impuesto de alumbrado público. Autorización legal.

La Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear, entre otros, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público(14), y para “organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-504 de 2002, luego de determinar la vigencia de los literales d) e i) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, estableció que las atribuciones que esta ley confiere se ajustan a los artículos 313-4 y 338 de la Constitución, así concluyó:

Abstracción hecha de esta inconstitucionalidad [se refiere a la alocución “y análogas”], en lo que hace a la autorización para crear los tributos acusados se observa una cabal correspondencia entre el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y los preceptos constitucionales invocados, esto es, los artículos 313-4 y 338 superiores. En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando esta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo, la ley que cree o autorice la creación de un tributo territorial debe gozar de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.

Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.

Bajo este esquema conceptual y jurídico —y deslindando la mencionada inexequibilidad— los literales combatidos exhiben las notas distintivas de la legalidad constitucional, toda vez que en conexidad con el inciso que los precede, le señalan al Concejo de Bogotá un marco de acción impositiva sin hacerle concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al hoy Distrito Capital. Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas. Es decir, en armonía con los artículos 338 y 313-4 de la Constitución Política, que a las claras facultan a las asambleas y concejos para votar los tributos de su jurisdicción bajo la concurrencia del ordenamiento superior y de la ley, los segmentos acusados guardan —con la salvedad vista— la consonancia constitucional exigida a la ley en materia de tributos territoriales. Por lo demás, en gracia de discusión podría anotarse que si bien al amparo del anterior ordenamiento constitucional los literales demandados pudieron entrañar algún vicio de inconstitucionalidad, es lo cierto que en términos de la actual Constitución Política tales literales destacan por su exequibilidad, con la salvedad expresada.

Conforme la providencia anterior, el legislador autorizó al Concejo de Bogotá para crear el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción y lo facultó para determinar los elementos del tributo. Atribuciones que, luego, mediante la Ley 84 de 1915 extendió a los demás municipios.

El caso concreto.

El Concejo de Zona Bananera con apoyo en los artículos 313-4 y 338 de la Constitución Política, 1º (lit. d) de la Ley 97 de 1913 y en la Resolución CREG 043 de 1995 estableció el gravamen mediante el Acuerdo 011 de 2003, modificado por el Acuerdo 005 de 2004. Actos anulados por la jurisdicción el 30 de octubre de 2009, como se indicó. Tales actos habían sido modificados por el Acuerdo 12 de 2006.

En este acto la autoridad territorial, con fundamento en la Sentencia C-504 de 2004, definió el gravamen como el impuesto que se cobra para atender los costos y gastos de la prestación del servicio de alumbrado público, y lo concerniente al sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa, así:

ART. 6º—El artículo 4º del Acuerdo 011 de agosto 29 de 2003, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 005 de agosto 19 de 2004 quedará así: Sujeto pasivo: son sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, todas las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que sean o no usuario o suscriptor del servicio de energía eléctrica, los propietarios, o poseedores o tenedores a cualquier títulos (sic) de predios no incorporado (sic) como suscriptores o usuarios del servicio de energía eléctrica en el municipio Zona Bananera, que se benefician directa o indirectamente del servicio de alumbrado público y a los que le sea cobrado el impuesto de la forma en que determine este acuerdo.

PAR. 1º—Hecho generador: (...).

PAR. 2º—Base gravable: la base gravable del impuesto de alumbrado público se determinará sobre el consumo de energía eléctrica en las áreas urbanas y rurales que tengan los suscriptores o usuarios del servicio de energía eléctrica, considerados como usuarios regulados o no del servicio de energía ecléctica (sic), así como los usuarios de otro tipo de energía, y/o sobre todos los bienes inmueble (sic), y las actividades que desarrolla (sic) las sociedades legales o de hecho de derecho público o privado, así como todos los propietarios o poseedores o tenedores a cualquier título de predios o bienes inmuebles urbanos o rurales no incorporados como suscriptores o usuarios del servicio del energía eléctrica, en los segmentos residenciales, industriales, comerciales, hoteleros y oficiales.

ART. 7º—El artículo 6º del Acuerdo 011 de agosto 29 de 2003, modificado por el acuerdo 005 de agosto 19 de 2004, quedará así: la tarifa del impuesto de alumbrado público consistirá en valor mensual que se cobrará a cada sujeto pasivo calculado por un porcentaje sobre el valor bruto del consumo de energía teniendo en cuenta su extracto (sic) o nivel de suscriptores del servicio de energía eléctrica, para los contribuyentes no incorporados como suscriptores de la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, se tomara (sic) como base un porcentaje de la liquidación del puesto (sic) predial unificado y para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales. Para tales efectos se aplicará la siguiente tabla:

Sector residencial
EstratoValor a cobrar
$/mes
14% sobre el valor bruto del consumo
25% sobre el valor bruto del consumo
36% sobre el valor bruto del consumo
47% sobre el valor bruto del consumo
Sectores Industrial, comercial y oficial
Valor a cobrar %mes
Industrial reguladoIndustrial no regulado
5% sobre el valor bruto del consumo7% sobre el valor bruto del consumo
Comercial reguladoComercial no regulado
4% sobre el valor bruto del consumo5% sobre el valor bruto del consumo
Oficial reguladoOficial no regulado
10% sobre el valor bruto del consumo12% sobre el valor bruto del consumo

PAR. 1º—El parágrafo 2º del artículo 6º continua (sic) vigente.

ART. 8º. [...].

Se observa que la autoridad en ejercicio de las facultades constitucionales y legales adoptó en esa jurisdicción el impuesto de alumbrado público.

El servicio de alumbrado público fue definido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el artículo 1º de la Resolución 043 de 1995,(15) como el “servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

Definición que junto con la contenida en el Decreto 2424 de 2006(16) tuvo en cuenta esta corporación para señalar “que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo(17) que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión(18).

La Ley 97 de 1913 autorizó a los municipios para crear, en sus jurisdicciones, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Así, el legislador determinó el hecho imponible o presupuesto económico de la obligación tributaria, que no es otro que el servicio de alumbrado público definido, como se indicó en la Resolución 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006.

En cuanto al hecho generador o elemento revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo cuya realización produce el nacimiento de la obligación tributaria, esta Sala precisó que para este impuesto lo “es el ser usuario potencial(19) receptor de ese servicio”(20).

En la misma providencia se define usuario potencial a “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo”.

En la misma sentencia, la Sala señaló:

“(...) ‘el contenido económico’ inmerso en el hecho generador y la ‘capacidad contributiva’ del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio.

“Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con este(21).

Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del sistema interconectado nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución.

“Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kv que consume”.

En cuanto el sujeto pasivo, de la lectura del artículo 6º se evidencia que la expresión “y a los que le sea cobrado el impuesto de la forma en que determine este acuerdo”, cuya nulidad se solicita, no contraría el ordenamiento legal, toda vez que, como se indicó el hecho generador del impuesto es el ser usuario potencial del servicio de alumbrado público, así si se cobra el tributo conforme a la ley, se entiende que es cobrado a quien legalmente está obligado a pagarlo, en este entendido el aparte cuestionado no desconoce los principios de igualdad, equidad, generalidad y progresividad de los tributos invocados por el actor.

La base gravable o elemento que permite cuantificar el hecho gravado, corresponde a la magnitud de aquel expresado en valores monetarios que debe ser determinada por procedimientos especiales en cada caso(22).

La Sala en providencia anterior(23) anotó que “Los métodos de determinación que fijan la cuantía de los tributos y las reglas aplicables al objeto de medición, son los de estimación directa, que extrae la mayor cantidad de datos de la realidad para medir la capacidad económica; estimación objetiva, en el que se renuncia al parámetro exacto de realidad de forma que sus datos se sustituyen por otros construidos a partir de modelos, coeficientes, etc. para ciertos sectores, actividades u operaciones, de modo que la base resultará de la aplicación de esos índices, módulos o datos, normativamente establecidos; y, el método de determinación indirecta, aplicable cuando no se puede establecer la base gravable con los dos métodos anteriores, y frente al incumplimiento de los deberes formales del sujeto pasivo, tomándose este como hecho indiciario a partir del cual se construye una realidad que el sujeto pasivo no ha querido dar a conocer”.

La frase “y las actividades que desarrolla (sic) las sociedades legales o de hecho de derecho público o privado” contenida en el parágrafo 2º del artículo 6º del Acuerdo 12 de 2006 que define la base gravable del tributo, no es un elemento que permita cuantificar el impuesto, ni medir la capacidad económica del sujeto pasivo. Es un hecho económico incluido en esta disposición pero que da origen a la obligación tributaria, por ende está ampliando el hecho generador que como se precisó “es el ser usuario potencial(24) receptor de ese servicio” y no otro, por lo que procede declarar su nulidad por desconocer el principio de legalidad.

La tarifa o elemento de medición de la base gravable, o si se quiere, de liquidación particular, puede ser fija o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, ora que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable. Asimismo, las tarifas pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales, o progresivos. Tratándose del impuesto de alumbrado público, deben referir a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se deriven de él, o se relacionen con este(25).

Así, dado que el servicio de alumbrado público es el hecho imponible, el costo real de la prestación de este servicio, o aspecto cuantitativo, debe determinarse de conformidad con la metodología que la Comisión de Regulación de Energía y Gas establezca para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público, en cumplimiento de lo dispuesto en los literales c) y e) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994(26).

La CREG en la Resolución 043 de 1995 al regular el recaudo prevé una limitación al señalar que “El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento”(27).

La Sala ha considerado que desde esta perspectiva, no se vulnera el artículo 338 superior, en tanto sean razonables y proporcionales las tarifas con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad(28).

Al regular este elemento el Concejo de Zona Bananera en el artículo 7º, indicó que la tarifa para unos sujetos pasivos del tributo es un porcentaje sobre el valor del consumo de energía, así clasifica los sujetos pasivos por categorías, esto es, sector residencial, industrial, comercial y oficial y dispone que “para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales”.

Esta expresión sentada de manera general y teniendo en cuenta que el parágrafo 2º que listaba las actividades especiales y la tarifa fija señalada para cada una fue anulado por la jurisdicción, (sic) no encuentra la Sala que infrinja de manera alguna el derecho a la igualdad o a los principios de justicia y equidad que rigen la obligación a cargo de los administrados de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia del 22 de octubre de 2008 del Tribunal Administrativo del Magdalena, objeto del recurso de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva. En su lugar:

1. Frente al “parágrafo 2º del artículo 6º del Acuerdo 11 del 2003”, los apartes “demás personas que de conformidad con el presente acuerdo desarrollen actividades económicas en la jurisdicción del municipio de Zona Bananera” del artículo 1º y “para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales” del primer inciso del artículo 2º y del “parágrafo º2 del artículo 2º del Acuerdo 005 de 2004 y el parágrafo 1º del artículo 7º del Acuerdo 12 de 2006, todos del Concejo Municipal de Zona Bananera y las pretensiones que en subsidio formuló el demandante, estése a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia del 30 de septiembre de 2009, proferida en el proceso 47-001-2331-003-2008-0024-00.

2. Anúlase la expresión “y las actividades que desarrolla (sic) las sociedades legales o de hecho de derecho público o privado” del parágrafo 2º del artículo 6º del Acuerdo 12 de 2006 del Concejo Municipal de Zona Bananera.

3. Deniégase la nulidad de las frases “y a los que les sea cobrado el impuesto de la forma en que determine este acuerdo” del primer inciso del artículo 6º y “para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales” del inciso 1º del artículo 7º del Acuerdo 12 de 2006 del Concejo Municipal de Zona Bananera.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(4) Folio 320

(5) Sentencia proferida en el proceso 47-001-2331-003-2008-0024-00, demandante: Ricardo Anaya Visbal. (fls. 324 y s.s.).

(6) Folio 332.

(7) Folio 323.

(8) CCC, artículo 170.

(9) Sentencia del 16 de agosto de 2002, Expediente 12668, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(10) Sentencia del 21 de noviembre de 2007, Expediente 15770, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(11) Criterio reiterado en la sentencia de 18 de marzo de 2010, Expediente 17438, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(12) C-413 de 1996.

(13) En este sentido aclaró el voto la Dra. Martha Teresa Briceño en la sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 17420, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo.

(14) Artículo 1º literal d).

(15) Por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público.

(16) Decreto por el cual se regula el servicio de alumbrado público. ART. 2º—“Definición servicio de alumbrado público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

PAR.—La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito”.

(17) Literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

(18) Sentencia del 11 de marzo de 2010, Expediente 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(19) DRAE. Definición de potencial. 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

(20) Ibíd.

(21) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 13 de noviembre de 1998, Expediente 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. Expediente 15344, M.P. Ligia López Díaz.

(22) Bravo Arteaga, Juan Rafael. Nociones Fundamentales de Derecho Tributario, Tercera Edición, Cuarta Reimpresión 2009. Editorial Legis. página 262.

(23) Sentencia del 10 de marzo del 2011, Expediente 18330. C.P. Dra. Martha Teresa Ortiz de Rodríguez.

(24) DRAE. Definición de potencial. 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

(25) Sentencia del 10 de marzo del 2011, Expediente 18141, D.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(26) Decreto 2424 de 2006, artículo 10. Metodología para la determinación de costos máximos.

(27) Resolución 43 de 1995, artículo 9º, parágrafo 2º.

(28) En este sentido las sentencias del 11 de marzo de 2010, Expediente 16667 y 10 de marzo del 2011, Expediente 18141.