Sentencia 2008-00023 de diciembre 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 250002327000200800023 01 (17709)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Emgesa S.A. ESP

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Asunto: contribución especial por el año 2007, para la financiación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Fallo

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, correspondiente al año 2007, a las sociedades Emgesa S.A. ESP y Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP.

Controvierte la demandante Emgesa S.A. ESP, ahora apelante, la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda por cuanto considera que desconoce el límite legal establecido en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 para la cuantificación de la contribución especial a favor de la superintendencia; no se pronuncia sobre la necesidad de vinculación entre el valor de la contribución a cargo de las entidades reguladas y el presupuesto de la entidad de control y desconoce que no hay una debida motivación de los actos administrativos demandados.

Así mismo, considera que se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial, sentencia del 23 de septiembre de 2010 Expediente 16874, porque tiene relación directa con el proceso.

En esas condiciones, procede la Sala al estudio de los cargos.

La contribución especial, que se determinó en los actos administrativos demandados, fue implantada por la Ley 142 del 11 de julio de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a cargo de las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que preste la entidad.

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece:

“Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el periodo anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

(...)”.

La ley menciona la forma de calcular la contribución especial de sostenimiento que deben pagar los vigilados a la Superintendencia de Servicios Públicos y establece que la tarifa máxima no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, generados en el año anterior a aquel en se hará el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio, fijará la tarifa correspondiente.

Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución 200513000336635 del 28 de diciembre de 2005, por medio de la cual actualizó el plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, a aplicar a partir del año 2006.

En la descripción de la clase 5 se precisa:

“(...).

Para todos los efectos previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la clase 5 - gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 - costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”.

Posteriormente, para la vigencia fiscal 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución SSPD-20071300016655 del 26 de junio de 2007, en la que estableció:

“ART. 1º—Tarifa y base para liquidar la contribución especial para la vigencia 2007. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2007, en el 0.41176 por ciento (0.4117%) de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2006, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del sistema único de información, SUI.

Para aquellos prestadores de servicios públicos domiciliarios cuya base de liquidación de la contribución especial para la vigencia 2007 sea inferior a $ 43.835.560,00 la tarifa será del cero por ciento (0%).

PAR.—Para todos los efectos de la presente resolución se entenderá por estados financieros puestos a disposición de la superintendencia, los reportados por el ente contribuyente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del sistema único de información, SUI.

ART. 2º—Gastos de funcionamiento. Se entiende por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005.

ART. 3º—Conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución. Para efectos de determinar el valor de la base de liquidación de la contribución para el año 2007 se excluirá, de los gastos de funcionamiento a diciembre 31 de 2006, el grupo 75 costos de producción.

ART. 4º—Para efectos de la liquidación de la contribución del año 2007, se tomará la información reportada y certificada por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en el sistema único de información, SUI, correspondiente a los estados financieros, por servicio, de la vigencia 2006. En aquellos casos que las empresas hayan reportado la información en forma consolidada y no por servicios, se tomará como base para la liquidación la información reportada y certificada en forma consolidada.

(...)”.

La controversia planteada por la demandante, radica en que para liquidar la contribución se incluyó la totalidad de los gastos realizados, sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que ordena que solo deben hacer parte de la base gravable de la contribución los gastos asociados al servicio sometido a regulación.

Observa la Sala que la demanda ataca los actos administrativos que determinaron particularmente la contribución especial a las sociedades Emgesa S.A. ESP y Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP por el año 2007, en los cuales se invocan, como sustento jurídico las resoluciones 20051300033635 de 2005 (plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios) y SSPD-20071300016655 del 26 de junio de 2007.

El plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios tiene como finalidad lograr la uniformidad de la contabilidad para todos los efectos previstos en la Ley 142 de 1994 y debe ser aplicado por todos los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios que desarrollen cualquiera de los siguientes servicios: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada local, telefonía de larga distancia nacional e internacional, la telefonía local móvil en el sector rural o sus respectivas actividades complementarias.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios establece los requisitos que debe cumplir la información contable de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de validar el método contable empleado en función de los objetivos que persigue; estos requisitos que son fundamentales para conseguir los resultados esperados, exigen el conocimiento de la operación y naturaleza del ente prestador.

Por su parte, en la Resolución SSPD-20071300016655 del 26 de junio de 2007, se fija la tarifa de la contribución especial por la vigencia 2007, en el 0.4117 por ciento (0.4117%) de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2006, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del sistema único de información, SUI.

Pues bien, la Sala en sentencia del 23 de septiembre de 2010(26) anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 - gastos del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, por cuanto consideró:

“... ante la ausencia de normativa contable(27) que defina con claridad lo que debe entenderse por el término “gastos de funcionamiento” y los conceptos que involucra, la Sala acogerá la noción que ha desarrollado la jurisprudencia(28) y, en consecuencia, el presente proceso se decidirá bajo tales parámetros, es decir, que los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.

(...).

Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de esta sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.

En similar sentido, incluir como base gravable de la contribución, conceptos como provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, tampoco encajan en el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos.

En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75 - costos de producción”. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994

(...).

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada.

(...).

La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas(29) o pagadas durante el periodo contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.

(...)”.

Es decir, según el criterio expuesto, no puede tenerse en cuenta, para la base gravable, la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 - gastos referidos a sueldos y salarios, aportes a nómina, provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, ajustes por diferencia en cambio, ajustes de ejercicios anteriores, entre otros, por que no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.

Observa la Sala que en la contestación de la demanda, la superintendencia advierte que las sociedades reportaron en la clase 5 del PUC lo siguiente:

- Emgesa S.A. ESP

5Gastos
5101Sueldos y salarios
5102Contribuciones imputadas
5103Contribuciones efectivas
5104Aportes sobre la nómina
5111Generales
5120Impuestos y contribuciones
5304Provisión deudores
5306Provisión por protección de activos
5313Provisión para obligaciones
5330Depreciación de propiedad, planta y equipos
5345Depreciación de intangibles
5801Intereses
5802Comisiones
5803Ajustes por diferencia en cambio
5805Gastos financieros
5810Gastos extraordinarios
5815Ajustes ejercicios anteriores
5899Gastos asignados a costos de producción y/o a servicio

- Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP

5Gastos
5101Sueldos y salarios
5102Contribuciones imputadas
5103Contribuciones efectivas
5104Aportes sobre la nómina
5111Generales
5120Impuestos y contribuciones
5302Provisión para protección de activos
5304Provisión deudores
5330Depreciación de propiedad, planta y equipos
5345Depreciación de intangibles
5801Intereses
5802Comisiones
5803Ajustes por diferencia en cambio
5805Gastos financieros
5810Gastos extraordinarios
5815Ajustes ejercicios anteriores
5899Gastos asignados a costos de producción y/o a servicio

De lo anterior, evidencia la Sala que al momento de determinar la base gravable de la contribución especial la superintendencia no tuvo en cuenta el límite impuesto por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que se refiere solo a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del plan de contabilidad, pues, de lo contrario, (...) no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión(30).

En estas circunstancias se hacen extensivos los efectos ex nunc, es decir, hacía el futuro de la sentencia 16874 del 23 de septiembre de 2010, mencionada, toda vez que para la fecha en que dicha providencia anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 - gastos, del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005, con fundamento en la cual se profirieron los actos administrativos que se demandan, las situaciones producidas al amparo del acto declarado nulo no estaban consolidadas, porque estaban pendiente de decisión en la jurisdicción contenciosa.

En el caso concreto, el efecto es inmediato y, por lo tanto, la norma resulta inaplicable por haber sido declarada nula.

Así lo precisó la Sala en la sentencia del 30 de junio de 2011, en la que dijo:

“... Los efectos de un fallo de nulidad de un acto de carácter general son ex nunc, es decir, hacia el futuro, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas. En cuanto a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir aquellas que se debatían ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el efecto es inmediato, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso es inaplicable porque fue declarada nula.

(...)”(31).

Por otro lado, afirma la demandante que las sociedades liquidaron y pagaron las sumas de $ 205.280.000 (Emgesa) y $ 49.642.000 (Betania), por concepto de la contribución especial por el año 2007, teniendo en cuenta como base los valores reportados en la clase 5 - gastos, asociados al servicio sometido a regulación, tal como lo dispone el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y aplicaron la tarifa del 0.4117%, fijada para el año 2007. Por lo tanto, el valor cancelado se tendrá como pago total de la contribución especial y no parcial, como lo afirma la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Mantiene así, la Sala, su criterio en torno a los efectos de la nulidad de los actos de carácter general. Así las cosas la Sala revocará la sentencia apelada y procederá a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCÁSE la sentencia del 1º de abril de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Emgesa S.A. ESP contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y en su lugar se dispone:

ANULÁNSE las liquidaciones oficiales 20075340006386 y 20075340006026, ambas del 11 de julio de 2007 y las resoluciones SSPD 20075300028795 y SSPS 20075300028715, ambas del 9 de octubre de 2007, por medio de las cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó el valor de la contribución especial por el año 2007 a las sociedades Emgesa S.A. ESP y Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP.

2. Como restablecimiento del derecho DECLÁRASE que Emgesa S.A. ESP y Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP no deben valor alguno por concepto de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por el año 2007.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(26) Expediente 16874, actor: Jaime Andrés Girón Medina, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(27) Cabe aclarar que para efectos presupuestales, el Decreto 4579 de 2006 “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2007, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos” en su artículo 40 define los gastos de funcionamiento como “... aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley” y los clasifica en gastos de personal, gastos generales, transferencias corrientes, transferencias de capital y gastos de comercialización y producción”.

(28) Artículo 230 de la Constitución Política.

(29) El numeral 4.2.7.2 de la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contenido dentro de las normas técnicas generales establece la “contabilidad de causación o por acumulación” según el cual “los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios deben reconocer en el periodo en el cual se realizan los hechos financieros y económicos, y no cuando se pague o se reciba el efectivo o su equivalencia”.

(30) Expediente 16874 de 23 de septiembre de 2010.

(31) Expediente 17451.