Sentencia 2008-00025 de junio 23 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 11001-03-25-000-2008-00025-00 (0650-2008)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Jaime Arturo Hernández González

Demandado: Nación - Ministerio de la Protección Social

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión preliminar

El accionante solicita en la demanda la declaratoria de nulidad del artículo 10 y del inciso 2º del artículo 11 del Decreto 357 de 8 de febrero de 2008 “Por medio del cual se reglamenta la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial”, expedido por el Presidente de la República, con la firma del Ministro de la Protección Social y del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Estima que las referidas disposiciones transgreden el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por extralimitación en el ejercicio de la facultad de reglamentación, habida cuenta que al Presidente de la República sólo le asiste competencia para reglamentar los indicadores de evaluación y no obstante, estos preceptos reglamentan de igual manera, el retiro de esos servidores cuando el resultado es insatisfactorio y otorgan potestad a la Junta Directiva para proponer al nominador su reelección, además, atribuyen a este último la facultad para aceptar o negar la reelección cuando el resultado es satisfactorio; funciones que le corresponde establecer al Congreso de la República por medio de la ley.

Encuentra la Sala, que antes de adentrarse en el análisis de la litis planteada, ha de considerar inicialmente, si en este asunto tiene ocurrencia el fenómeno de la cosa juzgada.

La doctrina(1) ha sido unánime en señalar que la cosa juzgada es el efecto primordial de la sentencia, entendida dicha figura, como la situación de estabilidad que engendra el pronunciamiento o decisión, que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto y ejecutarlo, sino que impide su ulterior discusión en sede judicial, que es lo que se denomina la “excepción de cosa juzgada”.

La cosa juzgada tiene efectos positivos, en cuanto atribuye un derecho e imposibilita que sobre el punto que se ha fallado se profiera nueva decisión y tiene efectos negativos, porque excluye que el mismo derecho pueda ser negado posteriormente.

Ahora, tratándose del contencioso objetivo de nulidad, el asunto se sitúa entre los extremos del mantenimiento del acto impugnado o su anulación; es decir, el juzgador se encuentra entre la alternativa, de rechazar las peticiones de la demanda por no hallar fundados los motivos invocados al impetrar la nulidad, con lo que se confirma la validez del acto acusado o de anular total o parcialmente el acto.

En este orden, en el contencioso de nulidad, dos son las identidades procesales que en conjunto demarcan los límites de la cosa juzgada: una, el mismo objeto, es decir, la misma relación jurídica sobre la cual versa el derecho pretendido y otra, la misma causa petendi, vale decir, la misma razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión.

Pues bien, en el proceso radicado 819-2010, la Sección Segunda de la Corporación, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, profirió sentencia con fecha 23 de octubre de 2014, en la que se analizaron las pretensiones de nulidad que fueron planteadas, precisamente, en contra de los artículos 7º, 8º, 9º, 10 y 11 del Decreto 357 de 2008.

En el referido fallo, se declararon ajustados a Derecho el artículo 7º, que norma lo concerniente al término de 15 días con el que cuenta la Junta Directiva para evaluar el cumplimiento del plan de gestión del Gerente de la ESE; el artículo 8º, relativo a la evaluación ordinaria del plan de gestión de este servidor; y, el artículo 9º, que regula la evaluación extraordinaria de dicho plan.

La legalidad de estos preceptos se fundamentó en que son consecuentes con la directriz que trazó el Legislador en el artículo 32 de la Ley 1151 de 2007, en el sentido de asignar a las Juntas Directivas la función de definir y evaluar el plan de gestión de los Gerentes; con lo que hacen ejecutable la función asignada por la Ley a las Juntas, para examinar esos planes de gestión a través de los Acuerdos, que a su turno, se constituyen en garantía al debido proceso de los funcionarios calificados.

De igual manera en dicha decisión fue objeto de estudio el artículo 10, que reguló el retiro de los Gerentes de las ESE, por parte de la Junta Directiva, cuando es insatisfactoria la evaluación de su plan de gestión. Esta norma dispuso:

“ART. 10.—Retiro del servicio de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Una a vez en firme el resultado insatisfactorio de la evaluación ordinaria o extraordinaria, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, la Junta Directiva deberá solicitar al nominador, con carácter obligatorio para éste, la remoción del Gerente o Director aún sin terminar su período. La designación de un nuevo Gerente o Director, para el tiempo faltante conforme a los periodos institucionales, se realizará atendiendo lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 o la norma que la modifique, adicione o sustituya”.

La Sala en la sentencia en mención, declaró la nulidad del anterior precepto, en consideración a que su tenor literal es reproducción exacta de la última parte del artículo 32 de la Ley 1151 de 2007, que a su vez, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-953 de 2007, en consideración a que impuso el retiro del Gerente de la ESE, como sanción de plano sin el respectivo debido proceso administrativo, con lo que por ende vulnera su debido proceso.

Ello sumado a que incurre en exceso de la facultad reglamentaria, pues el tema que regula es de reserva legal, porque el artículo 210 de la Carta Política dispuso expresamente, que le compete a la Ley, establecer para las entidades descentralizadas(2), su régimen jurídico y la responsabilidad de sus presidentes, directores o Gerentes.

El artículo 11, contempla la evaluación para efecto de la reelección del Gerente de la ESE, de la siguiente manera:

“ART. 11.—Evaluación para reelección del Director o Gerente. Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando se haya realizado la evaluación correspondiente del plan de gestión conforme a lo señalado en el presente decreto y la misma haya sido satisfactoria.

Si los resultados de la evaluación son satisfactorios, la Junta Directiva, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la evaluación, podrá proponer al nominador la reelección del Director o Gerente. El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud podrá aceptar la reelección o negarla. En este último caso, deberá solicitar a la Junta Directiva que proceda con el concurso.

PAR. TRANS.—Si Durante los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente decreto, se tramita la reelección de Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado que hayan sido objeto de convenios de desempeño suscritos entre las Entidades Territoriales y/o las Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de la Protección Social, la Junta Directiva deberá previamente proceder a la evaluación de su gestión, teniendo como insumo las metas y compromisos establecidos en la matriz de condonabilidad que hace parte integral de dichos convenios en lo relacionado con la gestión de la empresa. Si los resultados de la evaluación son satisfactorios la Junta Directiva podrá proponer al nominador la reelección del Director o Gerente y este podrá aceptarla o negarla en los términos establecidos en el presente artículo”.

En la decisión en comento, la Sala consideró sobre la legalidad de esta disposición, porque cuando regula la reelección del Gerente de la ESE, no hace otra cosa que reiterar y desarrollar lo dispuesto por la Ley 1122 de 2007, que en su artículo 28 indica, que cuando el Gerente cumpla con los indicadores de evaluación, la Junta Directiva puede proponer al nominador su reelección. Además, los términos que este artículo asigna para el trámite de la reelección, no hacen otra cosa que operativizar la orden de la Ley. Y, la decisión del nominador de aceptar o no la propuesta de la Junta Directiva de reelegir al Gerente, es una consecuencia lógica ante el cumplimiento de su plan de gestión.

A esta altura cabe resaltar, que en aquella oportunidad la inconformidad frente a esta norma, referida a que incurre en exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria cuando otorga potestad a las Juntas Directivas para proponer la reelección de los Directores o Gerentes(3), es la misma que en este asunto se plantea, de manera que, se está ante la presencia de la cosa juzgada no solo formal sino además material.

Resulta entonces imprescindible para la Sala, transcribir los apartes pertinentes de la decisión que fue emitida por la Sección, en la que respecto a la nulidad del artículo 10 y la legalidad del artículo 11 del Decreto 357 de 2008, se consideró:

“El artículo 32 de la Ley 1151 de 2007 en su parte final, creó una causal de retiro del servicio para el Director o Gerente, generada por el resultado insatisfactorio de la evaluación ordinaria o extraordinaria, y conminó a la Junta Directiva a solicitar al nominador con carácter obligatorio para éste, la remoción de dicho funcionario.

Esta causal de retiro fue declarada inexequible por la Corte Constitucional como ya se dijo en un aserto precedente, porque esa disposición contenía una sanción de plano sin el correspondiente debido proceso administrativo; no obstante, observa la Sala que tal norma fue reproducida en el artículo 10 del Decreto 357 de 2008.

En efecto, allí se prevé la misma causal de retiro por resultado insatisfactorio de la evaluación ordinaria o extraordinaria del Gerente o Director así: “(…)” Transcribe el artículo 10.

La reproducción de la norma declarada inconstitucional es razón suficiente para anular esa disposición, no obstante, considera la Sala importante dejar en claro que hay razones adicionales para tomar esta decisión como se pasa a explicar.

Las causales de retiro del servicio, ingreso, permanencia y evaluación, hacen parte del régimen jurídico de los empleados en general y, por ende, de su estructura orgánica. Para el caso particular de la salud, la Carta Política ha dispuesto que la ley establecerá para las entidades descentralizadas su régimen jurídico y la responsabilidad de sus Presidentes, Directores o Gerentes, tal y como lo prescribe el artículo 210 ib.

“ART. 210.—Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”.

Es indefectible entonces, que el régimen de responsabilidades tiene reserva de ley, vale decir, que su competencia solo atañe al Legislador.

En el preciso tema de las conductas objeto de sanción, tanto en la Sentencia C-953 de 2007 citada y en la C-665 de 2000(4), la Corte Constitucional al hacer el estudio de exequibilidad del artículo 192 de la Ley 100 de 1993, dejó perfectamente definida la competencia con la siguiente afirmación:

“Desde luego, como acaba de decirse, es el legislador -y no el Gobierno- el llamado a tipificar las conductas objeto de sanción, lo que aparece claro en el artículo 29 de la Constitución. La adscripción de competencia al Ejecutivo para hacerlo, sin límite de tiempo y sin los requisitos del artículo 150, numeral 10, de la Constitución, además de vulnerar el principio de legalidad y el debido proceso, representa un inadmisible traslado de funciones legislativas al Presidente de la República”.

Al prever el artículo 10 del Decreto 357 de 2008 una causal de retiro por valoración insatisfactoria de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, el Gobierno Nacional está creando una causal de exclusión del servicio, excediendo su facultad reglamentaria al ser éste, como ya se dijo, reserva legal. Debe resaltarse que en materia de reglamentación, la facultad del ejecutivo está sometida a los límites que le imponen la Constitución y la Ley, de contera, que esa potestad está condicionada a los principios, reglas y definiciones que ésta fije.

Las anteriores consideraciones dan lugar a declarar la nulidad del artículo 10 del Decreto 357 de 2008, tal y como se reflejará en la parte resolutiva de esta providencia. (…)

Finalmente queda por analizar el artículo 11 y su parágrafo transitorio. Esta norma contiene la evaluación para la reelección del Director o Gerente, y, su desarrollo corresponde a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.

Esta última norma legisló varios tópicos: 1. El periodo de los Gerentes que es por 4 años y le asignó un carácter institucional. 2. El nombramiento de los Gerentes que se hará por concurso de méritos y reguló el término para hacerlo. 3. La conformación de la terna como función de la Junta Directiva, la cual deberá realizarse de acuerdo a los parámetros indicados en la Sentencia C-181 de 2010. 4. La reelección de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. 5. Previó la vacancia absoluta del Gerente.

En el parágrafo transitorio previó diferentes eventualidades para unificar y finalizar los periodos de los Gerentes de las ESE Nacionales, Departamentales, Distritales o Municipales.

Particularmente el artículo 11 demandado, reitera que los Directores o Gerentes de la Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, siempre y cuando se haya realizado la evaluación correspondiente al Plan de Gestión. Señala que si es satisfactoria, la Junta Directiva dentro de los 5 días hábiles siguientes a la evaluación, podrá proponer al nominador la reelección y éste dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, podrá aceptar la reelección o negarla. Si no la acepta, la Junta Directiva adelantará el concurso respectivo.

El parágrafo transitorio regula lo concerniente a la reelección de los Directores o Gerentes de las ESE´s que hayan sido objeto de convenios de desempeño suscritos entre las Entidades Territoriales y/o las Empresas Sociales del Estado y el Ministerio de la Protección Social, para que la Junta Directiva evalúe su gestión conforme a las metas y compromisos establecidos en la matriz de condonabilidad y reitera que si son satisfactorios, ese órgano directivo podrá proponer al nominador la reelección y éste podrá aceptarla o negarla en los términos establecidos en ese artículo.

Analizadas las dos disposiciones, la legal y la reglamentaria, encuentra la Sala que no hay un desborde del límite impuesto por la Ley 1122 de 2007 al Gobierno Nacional. El artículo 11 del Decreto 357 de 2008, asigna unos términos para el trámite de la reelección, que como ya dijimos homogenizan la operación y ordenan la gestión pertinente para garantizar los principios de la función administrativa en todos los órdenes territoriales. De otro lado, observa la Sala, que adicional a lo dispuesto en la referida ley, el Decreto deja expreso que al proponer la reelección del Director o Gerente al nominador, éste puede aceptarla o rechazarla.

Esta decisión del nominador puede inferirse de lo dispuesto por la ley así expresamente no lo diga, como sí lo hizo el Decreto demandado. En efecto, si la Junta Directiva propone(5) la reelección al Jefe del ente Territorial cuando cumpla los indicadores de gestión, es lógico que éste tenga la opción de aceptarla o rechazarla. De interpretarse en forma contraria, la expresión no habría sido “…podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador”, sino que habría sido imperativa o ni siquiera se habría contemplado tal posibilidad.

En ese orden de ideas, el artículo 11 del Decreto 357 de 2008, se encuentra ajustado a la ley y, por ende, se negará el cargo propuesto.

En resumen, de acuerdo al análisis realizado, se declarara la nulidad del artículo 10 del Decreto 357 de 2008 y se negarán las demás pretensiones”.

Este orden de ideas, y como quiera que en el presente asunto se demandan las mismas disposiciones cuya legalidad ya fue analizada en forma suficiente por la Sección en la sentencia atrás transcrita, lo que se traduce en la identidad evidente en el objeto y en la causa petendi; es menester concluir, que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada y por tanto, ordenará estarse a lo resuelto en ella.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia de 23 de octubre de 2014, emitida en el proceso identificado con el radicado interno 819-2010 en la que se declaró la nulidad del artículo 10 y la legalidad del artículo 11 del Decreto 357 de 2008 “Por medio del cual se reglamenta la evaluación y reelección de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial”, expedido por el Presidente de la República, con la firma del Ministro de la Protección Social y del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

En firme esta sentencia archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 Entre otros autores tanto extranjeros como nacionales que se han pronunciado acerca de esta figura jurídica se encuentran los profesores Vedel, Georges (1958). Derecho administrativo. Traducción de la sexta edición francesa. Biblioteca jurídica Aguilar. Riveró, Jean, (1984). Derecho administrativo. Traducción de la novena edición. Venezuela. Universidad Central. López Blanco, Hernán Fabio. (2007). Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Bogotá: Dupré Editores, págs. 633 a 647. Betancur Jaramillo, Carlos. (1999). Derecho procesal administrativo. Medellín: Señal Editora, págs. 454 a 464.

2 Precisamente, las ESE en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993, que fue reglamentado por el Decreto 1876 de 1994, se constituyen dentro del sistema de salud, en una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por el Legislador, las Asambleas o los Concejos, según el nivel territorial en el que operen, con el objeto de prestar de manera directa el servicio de salud como servicio público que corresponda proporcionar a la Nación o a las entidades territoriales.

3 En efecto, dijo el actor “(…) la reglamentación demandada es una usurpación de funciones por el Gobierno Nacional ya que de ella se desprenden consecuencias jurídicas como la permanencia, remoción o reelección del Gerente o Director de las Empresas Sociales del Estado, (…)”.

4 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

5 Proponer: “La Real Academia Española da como definición “manifestar con razones algo para conocimiento de alguien, o para inducirle a adoptarlo”; “hacer una propuesta”; “recomendar o presentar a alguien para desempeñar un empleo, cargo, etc.”; “en las escuelas, presentar los argumentos en pro y en contra de una cuestión”.