Sentencia 2008-00025 de enero 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2008-00025-00

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Efrén Leal González

Demandado: Notario Primero del Círculo de Barrancabermeja

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil diez.

Procede la Sala a decidir la demanda interpuesta por el señor Efrén Leal González en contra del nombramiento del señor William Martínez Downs como Notario Primero del Círculo de Barrancabermeja.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo le corresponde al Consejo de Estado el conocimiento de los siguientes procesos:

“ART. 128.—Modificado por el artículo 2º, Decreto Nacional 597 de 1988, Modificado por el artículo 36, Ley 446 de 1998. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

(...).

3. De los de nulidad de elecciones del Presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes a la cámara, así como de LOS DE NULIDAD DE LAS ELECCIONES O NOMBRAMIENTOS HECHOS POR EL Presidente de la República, el Congreso, las Cámaras, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, el Gobierno Nacional o POR CUALQUIER AUTORIDAD, FUNCIONARIO, CORPORACIÓN O ENTIDAD DESCENTRALIZADA, DEL ORDEN NACIONAL (mayúsculas y resaltado fuera de texto).

Por su parte, el Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y por el cual se expidió el Reglamento de esta corporación, prevé:

“ART. 13.—Modificado. Acuerdo 55/2003, art. 1º. C.E. Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

(...).

Sección quinta

1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral...”.

En este caso se pretende la nulidad del Decreto 1638 de 2008, proferido por el Gobierno Nacional, acto que nombró al señor William Martínez Downs como Notario Primero del Círculo de Barrancabermeja.

Esta corporación anticipa que se inhibirá de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, pues la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte demanda en la contestación de la demanda está llamada a prosperar.

Para efectos de sustentar esta decisión, la Sala hará las siguientes precisiones:

A. La caducidad de la acción

La caducidad es el fenómeno procesal en virtud del cual, por el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se pierde la posibilidad de demandar el acto en la vía jurisdiccional.

Así, la caducidad, como presupuesto para interponer la acción, obedece a la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas y, en ese sentido, esta juega un papel trascendente en la medida que tiene como finalidad cerrar toda posibilidad al respectivo debate jurisdiccional. De esta forma, se acaba con la incertidumbre que genera para la administración la eventual revocación o anulación de sus actos en tiempo indefinido.

Con la finalidad de evitar dicha incertidumbre y en aras de hacer efectiva la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de derecho, se fijó por parte del legislador un plazo perentorio, más allá del cual no podrá ejercerse la acción, en aplicación al principio de que el interés general de la colectividad y la estabilidad de las situaciones jurídicas deben prevalecer sobre el individual de la persona afectada.

Aunque entre la acción de simple nulidad y la acción de nulidad electoral existe una relación de género a especie, por derivar esta de la primera, en la medida en que ambas apuntan al restablecimiento objetivo del ordenamiento jurídico, entre ellas existe una diferencia importante en lo que tiene que ver con la oportunidad que se tiene para interponer la respectiva acción. En efecto, la acción de nulidad simple puede ejercitarse en cualquier tiempo(1), en tanto que la de nulidad electoral no tiene esta característica y, por el contrario, quien pretenda demandar la nulidad de un acto de elección o de nombramiento debe hacerlo en el perentorio e improrrogable término de veinte (20) días(2), contados a partir de la notificación del respectivo acto o al día siguiente de su expedición cuando se trate de actos de nombramiento, como se explicará más adelante.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que el fenómeno de la caducidad obedece a un criterio objetivo, pues transcurrido el tiempo límite que prevé la ley para demandar, ya no se puede incoar la acción y, en consecuencia, sobreviene la intangibilidad del respectivo acto, en cuanto que este acto ya no puede ser enjuiciado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

La caducidad fijada por el legislador para el proceso de nulidad electoral se justifica por su objeto. Recuérdese que a través de ella se pueden demandar actos de elección o de nombramiento, por lo que si bien está permitido realizar un control de legalidad en abstracto, es igualmente necesario que para ello el interesado en accionar lo haga dentro de un término corto, con lo cual se pretende dotar de seguridad y estabilidad las distintas instituciones que pueden ser objeto de acción de nulidad electoral.

Ahora bien, el término para impugnar un acto administrativo a través del cual se hace un nombramiento empieza a correr a partir del día siguiente al de su expedición, esto es, desde el siguiente a aquel en que se pronuncia la administración, según lo establece el Código Contencioso Administrativo, artículo 136, numeral 12.

“ART. 136.—Modificado por el artículo 23, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el artículo 44, Ley 446 de 1998 caducidad de las acciones.

(...).

12. La acción electoral caducará en veinte (20) días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección O SE HAYA EXPEDIDO EL NOMBRAMIENTO DE CUYA NULIDAD SE TRATA. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento” (Mayúsculas y resaltadas fuera de texto).

Al respecto la Sala en reciente pronunciamiento sobre el tema, precisó:

“De manera que el término hábil para impugnar, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, un acto administrativo a través del cual se hace un nombramiento, empieza a correr desde el día siguiente al de su EXPEDICIÓN, es decir, desde el día siguiente a la fecha en que se pronuncia(*), y se extiende por 20”(3).

B. De la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada

Como se dijo, con el escrito de contestación, la parte demandada propuso la excepción de caducidad. Adujo que el acto demandado fue expedido el 20 de mayo de 2008 y la demanda fue presentada el 5 de septiembre de ese mismo año, esto es, cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad de la acción, pues habían pasado más de 20 días, que es el término que la ley prevé para efectos de ejercer la acción de nulidad electoral.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala verifica que, en el presente caso, en lo que tiene que ver con el Decreto 1683 del 20 de mayo de 2008, al momento en que se presentó la demanda, había transcurrido el término de caducidad previsto para la acción electoral.

En efecto, el acto demandado fue expedido el 20 de mayo de 2008 y, por tanto, el término para presentar la respectiva demanda venció el 19 de junio de ese mismo año.

Así, se reitera, es evidente que para la fecha en la cual fue radicada la presente demanda de nulidad electoral, esto es, el 5 de septiembre de 2008 (fl. 10), el término de caducidad que se predica en relación con el Decreto 1683 del 20 de mayo de 2008 se encontraba vencido y, por consiguiente, la acción está caducada.

Tal situación, como se anticipó, impone que esta corporación se abstenga de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda.

Contrario a lo dicho por la parte demandante, en la Sentencia C-646 de 2000, la Corte Constitucional no examinó ni definió la constitucionalidad del numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que regula la caducidad de la acción de nulidad electoral.

Además, para el presente caso, aún si en gracia de discusión se admitiera la razonabilidad de exigir la publicación del acto (únicamente cuando la designación corresponda a un cargo del orden nacional como lo reza la sentencia de constitucionalidad en cita), como único punto de partida para iniciar el conteo del término de caducidad de la acción contencioso electoral, publicación que tiene por claro fin permitir que la ciudadanía enterada de este lo someta a control judicial en protección de la legalidad en abstracto, es perfectamente entendible que tal intención se cumple con creces cuando el nombrado o el elegido no solo ha tomado posesión sino que ha ejercido el cargo desempeñando las funciones inherentes, desempeño público que divulga y publicita la investidura con la que fue ungido.

Sobre este punto, en un asunto similar, esta sección, en sentencia del 28 de febrero de 2008. Expediente 2005-024, se pronunció en el siguiente sentido:

“[...] La decisión de la h. Corte Constitucional no tuvo la idoneidad para modificar los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo; únicamente estableció la necesidad de que, a partir de la fecha de su notificación y ejecutoria, se adelantara el proceso de publicación de los actos administrativos de carácter subjetivo en cuanto fueran pasibles de demanda en ejercicio de acciones públicas sometidas a término de caducidad. En otras palabras, la h. Corte Constitucional, por vía de una sentencia modulativa (condicionada - interpretativa), estableció una excepción a la regla según la cual los actos administrativos de carácter particular y concreto, en cuanto a su publicidad, solo requieren ser comunicados o notificados, según el caso, en el sentido de establecer que aquellos cuyo control de legalidad se adelanta a través de acciones públicas sometidas a término de caducidad, además, deben ser publicados, pues solo de esa manera se permite que en ejercicio del derecho de participación y control del poder político, cualquier ciudadano pueda cuestionarlos.

En efecto la h. Corte consideró que “[E]l principio de publicidad, ha dicho la Corte, ‘... se funda en la importancia del control del ejercicio del poder público (C.P., art. 40)’ [...], lo que conduce a posibilitar su práctica desde el momento mismo en que se produce el acto, posibilidad que no encuentra obstáculo en la disposición demandada, la cual, de una parte impone la obligación de publicar los actos de carácter general, esto es, los de contenido abstracto, y los actos de carácter subjetivo, cuya acción de nulidad tenga caducidad, y de otra no impide que el contenido de los actos administrativos de carácter particular y concreto pueda ser impugnado, no solo por las personas directamente afectadas por su contenido, sino por cualquier ciudadano, el cual dispone de acciones concretas como la de nulidad”.

Ello es así porque cuando la Corte Constitucional modula los efectos de sus decisiones, por ejemplo, cuando dictando fallos de constitucionalidad condicionada precisando cuál de las posibles interpretaciones que admite un texto legal se aviene a las normas, principios y valores constitucionales, actúa como legislador positivo de manera que dependiendo de la disposición legal que revisa y en consideración a la forma en que fue proferida, es decir, ordinaria, o lo que es lo mismo por parte del Congreso como hacedor de leyes, o extraordinaria, o sea por parte del Presidente de la República en ejercicio de la delegación legislativa aludida en el numeral 10 del artículo 150, asume las veces de ese legislador.

De manera que como en el juicio en el que se profirió la Sentencia C-646/00 se adelantó la revisión de constitucionalidad del Decreto 2150 de 1995, que correspondía a un decreto con fuerza de ley en cuanto fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, el condicionamiento incluido por la h. Corte haría parte de ese decreto, y a pesar de que este tuviera la misma fuerza normativa de una ley de la República no tuvo la suficiencia para modificar el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que a partir de la referida modulación el término de caducidad de la acción electoral, cuando se impugna un nombramiento efectuado por una autoridad del orden nacional, se computa desde la fecha de la publicación del correspondiente acto porque a través de decretos leyes o de normas proferidas en virtud de la delegación legislativa, no es posible que se expidan, ni que se modifiquen códigos, tal como se infiere del contenido normativo del inciso 3º del numeral 10 del artículo 150 superior en cuanto prevé: “Estas facultades [se refiere a las extraordinarias o pro tempore] no se podrán conferir para expedir códigos...”.

Aceptar una interpretación diferente implicaría la contradicción insalvable de que la h. Corte Constitucional, como guardiana de la supremacía de la Constitución, en cumplimiento de sus funciones, se halla facultada para violar la propia carta.

Si en gracia de discusión se considerara que la Sentencia modulativa C-646/00, modificó el contenido normativo del numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, al proveer sobre la excepción de caducidad debería tomarse en consideración el hecho de que la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC) es un ente autónomo y en ejercicio de su autonomía tiene la facultad de determinar la forma de publicación de los actos expedidos por sus autoridades en el marco de las competencias que le ha asignado la Constitución, la ley y el reglamento [...].

En las condiciones analizadas, ante la evidencia que en el sub examine el ejercicio de la acción electoral se verificó cuando ya había vencido el término hábil para el efecto, la excepción de caducidad propuesta está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia”(4).

Dentro de este contexto, la Sala insiste en que la interpretación que la Corte Constitucional hizo en la Sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000 no modificó los términos de caducidad previstos en el Código Contencioso Administrativo, pues solamente estableció la necesidad de que, a partir de la fecha de notificación y ejecutoria de los actos administrativos de elección o de nombramiento de carácter particular y del orden nacional, se adelante el trámite de publicación en cuanto fueran susceptibles de ser demandados a través de acción pública sometida a término de caducidad.

Aunado a lo anterior, como ya atrás se hizo alusión, en el caso sub examine es pertinente tener en cuenta que la presente demanda está dirigida contra el acto de nombramiento del señor William Martínez Downs como Notario Primero del Círculo de Barrancabermeja, quien, de acuerdo con acta que obra a folio 223 del cuaderno principal, tomó posesión del cargo el día 27 de mayo de 2008, es decir, que para la época en que fue presentada la demanda, en vista de que habían transcurrido más de tres meses desde el acto de posesión, seguramente ya había ejercido la condición de notario, con las funciones que le son propias a dicho cargo. Se trata entonces de un acto de nombramiento respecto del cual es predicable decir que ha recibido plena divulgación en la medida en que las atribuciones que le son inherentes se han visto materializadas mediante su ejercicio real y efectivo.

En este orden de ideas, también es importante tener en cuenta que el demandante conocía la designación del demandado como Notario Primero del Círculo de Barrancabermeja, pues aquel participó en el concurso de méritos que dio lugar a tal designación y, por tanto, no puede alegar en su favor un supuesto desconocimiento del acto acusado.

Así las cosas, la exigencia de la publicación de este clase de actos, como punto de partida para contabilizar el término de caducidad, en casos como el presente, se convierte, en realidad, en un mero formalismo que carece de sentido lógico, pues el desempeño del empleo representa, de manera más que suficiente para la ciudadanía interesada en someter tales actos administrativos a control judicial, la publicidad de estos.

Las anteriores razones son suficientes para concluir que si la presente demanda se presentó mucho tiempo después de los 20 días siguientes a la expedición del nombramiento, en el asunto objeto de estudio, operó el fenómeno de la caducidad de la acción y, por consiguiente, mal haría esta corporación en resolver de fondo las pretensiones de la demanda, pues carece de competencia para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARASE probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte actora. En consecuencia, esta Sala se INHIBE de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Efrén Leal González.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Código Contencioso Administrativo, artículo 136 numeral 1º (Modificado D. 2304/89, art. 23 y L. 446/98, art. 44).

(2) Código Contencioso Administrativo, artículo 136, numeral 12 (Modificado D. 2304/89, art. 23 y L. 446/98, art. 44).

(*) Real Academia Española; Diccionario de la Lengua Española. Vigésima primera edición, 1992, página 662 “Expedir [...] 2. Pronunciar un auto o decreto (...)”.

(3) Consejo de Estado, Sección Quinta. Expediente 2005-024-01, C.P. Filemón Jiménez Ochoa.

(4) Ibídem.

Salvamento de voto

Dejo expuestas a continuación las razones que me llevaron a no acompañar la posición mayoritaria que sacó adelante la decisión de tener por acreditada la excepción de caducidad de la acción, a través del fallo fechado el 28 de enero de 2010, que por lo mismo inhibió a la Sala de proferir sentencia de mérito. Examinando detenidamente las razones esgrimidas en dicha providencia, se tiene que los argumentos sustentatorios de la decisión corresponden a los siguientes: (i) Que el fallo modulativo C-646 de 2000 de la Corte Constitucional no modificó el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, porque a través de los decretos de facultades extraordinarias el ejecutivo no puede modificar los códigos (C.P., art. 150, num. 10, inc. 3º), y (ii) Que la posesión del cargo y la actuación como notario, debe interpretarse como la publicidad del acto. Los anteriores planteamientos no los encuentro conformes a derecho según paso a sustentarlo en el mismo orden de numeración que se utiliza en este párrafo.

(i) Tal como se destacó en el fallo del 28 de enero de 2010, el Decreto-Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública”, dispuso en el parágrafo de su artículo 95: “Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación”. Sin embargo, esta norma fue acusada ante la Corte Constitucional, organismo que a través de la Sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000, con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz, la halló conforme al ordenamiento superior, salvo la expresión arriba destacada, cuyo entendimiento quedó sujeto a un condicionamiento que en la parte resolutiva del fallo se consignó en estos términos:

“DECLARAREXEQUIBLE la expresión “... y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998”.

Sin que se fuerce la siguiente interpretación, encuentro que el texto de la parte resolutiva de la Sentencia C-646 de 2000 es bastante claro al precisar que, como garantía de los principios de publicidad y de acceso a la administración de justicia, el parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995 conduce a una doble situación, según se trate de autoridades del orden nacional o no. Tal como quedó la anterior exequibilidad condicionada, para las autoridades del orden nacional surge el deber de publicar los actos administrativos de carácter subjetivo sujetos a caducidad, es decir se está refiriendo a los actos aludidos en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, valga decir “el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento”; en tanto que para las demás autoridades de niveles inferiores no existe ese deber legal, quedando incólume para ellos la proposición normativa del parágrafo del artículo 95 citado.

Así, en tratándose de los actos administrativos de carácter subjetivo relativos a elecciones o nombramientos que puedan surtirse al interior de las entidades del nivel nacional, no puede entenderse que el principio de publicidad quede satisfecho con la mera expedición del acto respectivo, pues como lo moduló la Corte Constitucional allí será necesaria su publicación, sin la cual no puede concebirse conocimiento alguno por parte de los asociados y mucho menos abierta la posibilidad para el conjunto de la sociedad de la posibilidad de ejercer efectivo control de legalidad sobre esas decisiones administrativas.

Esa decisión de la Corte Constitucional incuestionablemente produjo un cambio en la forma de contabilizar el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad de los actos de elección o de nombramiento proferidos al interior de las entidades del nivel nacional, consistente en que los 20 días conferidos por el legislador para accionar en su contra ya no se cuentan a partir del día siguiente a su expedición sino que se toman desde el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial o en cualquier otro medio que se destine a ello.

Con todo, en el fallo aludido la posición mayoritaria de la Sala acogió la tesis de que tal no podía ser el alcance del condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, pues por esa vía se llegaría a la modificación del numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, lo cual está prohibido al ejecutivo expresamente en el inciso 3º del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución; es decir, se valió de una ficción para sustentar esa tesis, consistente en que el Tribunal Constitucional, cuando emite fallo modulativo, esa decisión, por recaer en un decreto de facultades extraordinarias, asume las mismas limitaciones que el constituyente impone al ejecutivo en cuanto actúa como legislador extraordinario, entre ellas la prohibición de modificar códigos como el contencioso administrativo.

La anterior posición no es consistente porque no solo es ablatoria con respecto al fallo de constitucionalidad, sino también porque supone una condición legislativa en la Corte Constitucional no reconocida por el constituyente. A continuación el desarrollo de las anteriores premisas.

En primer lugar, la tesis formulada en el fallo de la Sección Quinta es ablatoria o anulatoria de la decisión misma de la Corte Constitucional en su Sentencia C-646 de 2000, puesto que a través de la hermenéutica acogida mayoritariamente se desconoce que por virtud del condicionamiento impuesto al parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995 se afectó igualmente la forma de computar el término de caducidad previsto en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, sin que ello implique, desde luego, la reforma de esta norma. Según esta disposición dicho término se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se “notifique legalmente” el acto de elección o de nombramiento, notificación legal que, referida a actos de contenido particular y concreto, se regulaba en parte por lo previsto en el parágrafo del artículo 95 del mencionado decreto, esto es no era necesaria su publicación; sin embargo, con la modulación impuesta por la Sentencia C-646 de 2000, esos actos administrativos de las autoridades del nivel nacional, sometidos al término de caducidad mencionado, deben publicarse en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado a ello. Todo esto significa que la notificación legal de los actos de contenido particular de las autoridades del nivel nacional cambió, en atención a que con la expedición de la Sentencia C-646 de 2000 ya no solo deben notificarse al interesado sino que junto a ello deben publicarse, de modo que el cómputo del término de caducidad corre a partir del día siguiente a esa publicación.

Asumir la postura mayoritaria es desconocer lo previsto en el artículo 243 Constitucional que predica: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”; de igual forma ignora lo previsto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 que precisa que esas decisiones “serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”. Y son desconocidos en virtud a que por medio de una interpretación de la Sala resulta omitiéndose la fuerza vinculante de esa decisión constitucional, aceptándose que la modulación impuso el deber de publicar los actos de carácter subjetivo de las autoridades del nivel nacional, sin que ello incida en el término de caducidad de las acciones respectivas, cuando expresamente la Corte Constitucional unió el principio de publicidad a dicho término; la posición contraria llevaría al insostenible de que la mención del numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en la parte resolutiva del fallo C-646 de 2000 es apenas una cita ineficaz, lo que sin duda es inaceptable.

Así, esa lectura no la comparto, pues reitero, que ello representa desconocer una decisión modulada de la Corte Constitucional, que incidió por vía de la publicidad en el cómputo del término de caducidad de la acción electoral encaminada a juzgar los actos de elección o de nombramiento proferidos por las autoridades del nivel nacional; decisión a la que no pueden restársele efectos jurídicos como se hace en el fallo del que me aparto.

En segundo lugar, podrá considerarse que en los fallos de exequibilidad condicionada la Corte Constitucional obra como legislador positivo y que por ello esa “nueva norma” asume la misma jerarquía normativa de la condicionada? Estoy convencida de que no. Ninguna de las competencias atribuidas por el constituyente a dicha Corte (art. 241), da a sus decisiones ese alcance. Aunque el contenido de la decisión pueda incorporar pronunciamientos modulativos para fijar el recto entendimiento de una disposición jurídica, acorde con principios y valores constitucionales, de allí no puede seguirse que esas subreglas permitan asimilar a esa corporación a un cuerpo legislativo, ya que una tal postura resquebrajaría enteramente el ordenamiento constitucional, que concibe la separación de poderes bajo el principio de una colaboración armónica entre los mismos, sin que uno pueda apoderarse de las competencias constitucional y legalmente asignadas a otro.

(ii) De otro lado, se apalanca el fallo en que la publicidad del acto administrativo por medio del cual se hace el llamado a ocupar una curul en el Congreso de la República, se logra cuando el interesado toma posesión del cargo, pues a partir de ahí se vuelve del dominio público.

Como se podrá notar, tácitamente deja ver el planteamiento que la publicidad del acto demandado se logra a través del conocimiento popular que la sociedad llegue a tener por el ejercicio del cargo. Esa concepción solo puede considerarse apartada de la legalidad, proponer como medio de publicación oficial la posesión y el ejercicio del cargo, como una especie de notoriedad de esa decisión administrativa, no rinde tributo al hecho de que el principio de la publicidad consagrado en el artículo 209 constitucional se constituye en un valor fundante de la administración pública que procura dar transparencia a la actuación administrativa, al tiempo que pretende asegurar el derecho fundamental que ostenta todo ciudadano para participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, particularmente cuando toma la decisión de “Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”.

Debe recordarse, frente a esa hipótesis, que el carácter público de acciones como la de nulidad electoral es mucho más amplio que el contexto mismo propuesto en el fallo, es más se trata de un carácter general, a tal punto que la publicidad de esos actos administrativos debe rebasar el estrecho espectro de aquellos que eventualmente lleguen a enterarse de que una persona viene ejerciendo el cargo de notario. Esa exigencia solo se cumple en la medida que el acto sea publicado en el medio oficial de la entidad, órgano al cual el ordenamiento jurídico le asigna plenos efectos para tener por presumido el hecho de que lo que en el mismo se inserte es del conocimiento público.

Es más, pensar en la posibilidad de que sea la posesión de dicho cargo la que cumpla el cometido de la publicidad, es una razón que riñe con el principio de igualdad y con la seguridad jurídica, ya que llevaría a la hipótesis insostenible de que cada persona, según el momento en que tenga conocimiento de la existencia del acto de designación, podrá instaurar la acción electoral en una fecha distinta, situación caótica que desde luego solo serviría a tener una situación jurídica incierta en punto de temas tan sensibles como el de la caducidad de la acción, donde el legislador ha decidido que cada acción solo cuente con un término de caducidad, cuando a ello haya lugar.

En definitiva, el término de caducidad previsto en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no se alteró con la exequibilidad condicionada despachada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-646 de 2000 sobre el parágrafo del artículo 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, pero en cambio sí resultó modificado que los actos administrativos de carácter subjetivo, relativos a nombramientos y elecciones proferidos por autoridades del nivel nacional —entre ellas el Gobierno Nacional—, deben publicarse en el Diario Oficial o en el medio que al efecto tenga establecida la respectiva entidad. Es decir, al hacerse obligatoria la publicación de esos actos, no hay duda que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se produzca su inserción en el Diario Oficial o en el medio supletorio de divulgación oficial de la entidad correspondiente.

Dentro de este orden de ideas, en el caso concreto objeto de decisión del fallo de que me aparto, se observa que no se acreditó la publicación de la resolución demandada. Por lo tanto, el término de caducidad no puede empezar a correr y en consecuencia esta no se configuró.

En estos términos dejo plasmado mi disentimiento con la posición mayoritaria, a la que no puede dejar de reconocer mi respeto.

Atentamente,

María Nohemí Hernández Pinzón 

Consejera de Estado