Sentencia 2008-00027 de mayo 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente: 660012331001200800027-00

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Demandante: Jorge Alonso Garrido Abad

Demandado: Municipio de Pereira

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Precisión preliminar sobre la interpretación prejudicial por parte del Tribunal Andino.

Advierte la Sala que en la demanda se citaron normas comunitarias respecto de las cuales no se solicitó la respectiva interpretación prejudicial de parte del Tribunal Andino de Justicia.

Ante esa situación conviene anotar que la Ley 17 de 1980 en sus artículos XXVIII y XXIX prevé: “artículo 28. Corresponderá al tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros. Artículo 29. Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en que deba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico que conforman el Acuerdo de Cartagena podrán solicitar la interpretación del tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que se hubiere recibido la interpretación del tribunal el juez deberá decidir el proceso. Si la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno el juez suspenderá el procedimiento y solicitará la interpretación del tribunal de oficio, en todo caso, a petición de parte si la considera procedente”.

Como el presente proceso es de dos instancias, la solicitud de interpretación prejudicial no es obligatoria(1) y sin la misma se procederá a estudiar el recurso en estudio.

6.2. El acto acusado.

El demandante pretende que se declare la nulidad de los apartes resaltados de las normas que se transcriben a continuación:

“DECRETO 474 DE 1991

(Diciembre 24)

“Por medio de la cual se reglamentan los espectáculos públicos en el municipio de Pereira”.

El Alcalde de Pereira,

en uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por el Decreto 1355 de 1970, y

CONSIDERANDO:

Que es necesario reglamentar la realización de los espectáculos en el municipio de Pereira, con el fin de garantizar el desarrollo de los mismos, al igual que la seguridad de los asistentes.

Que de conformidad con el artículo 138 del Código Nacional de Policía compete a los alcaldes conceder permiso para la realización de espectáculos públicos, dentro de su municipio.

DECRETA:

ART. 1º—Se entiende por espectáculos público la función o representación que se realiza en teatro, circo, estadio, plaza, salón, local. O cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presenciarlo u oírlo, mediante el pago de la respectiva entrada.

ART. 2º—Para la realización de cualquier espectáculo público en el municipio de Pereira es necesaria la correspondiente autorización de la secretaría de gobierno municipal; para lo cual deberá presentarse una solicitud que deberá contener a lo menos:

a) Nombre, domicilio e identificación de la persona natural responsable del espectáculo; o la razón social y el domicilio de la persona jurídica solicitante, así como del representante legal debidamente acreditada con el respectivo certificado de la cámara de comercio.

b) Indicación del lugar, fecha y hora en que se llevará a cabo.

c) clase del espectáculo y cálculo prudencial del número de espectadores.

PAR.—El memorial de solicitud… deberá presentarse con una antelación mínima de 3 días hábiles y… acompañarse de los siguientes documentos: (…).

b) Paz y salvo de Sayco Acinpro, en el caso de espectáculos musicales.

(…)”.

Notifíquese y cúmplase.

El alcalde,

La secretaria general,

La secretaria jurídica.

“DECRETO 88 DE 1993

(Febrero 22)

“Por medio de la cual se modifica el Decreto 474 de 24 de diciembre de 1991”.

El Alcalde de Pereira,

en uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por el Decreto 1355 de 1970, y

CONSIDERANDO:

Que es necesario establecer mecanismos de control para la presentación de espectáculos públicos en el municipio de Pereira, con el fin de garantizar el desarrollo de los mismos, al igual que la seguridad de los asistentes (…)”.

DECRETA:

ART. 1º—Se entiende por espectáculos público la función o representación que se realiza en teatro, circo, estadio, plaza, salón, local. O cualquier otro edificio o lugar en que se congrega la gente para presenciarlo u oírlo, mediante el pago de la respectiva entrada.

ART. 2º—Para la realización de cualquier espectáculo público en el municipio de Pereira es necesaria la correspondiente autorización de la secretaría de gobierno municipal; para lo cual deberá presentarse una solicitud con antelación por lo menos de ocho (8) días que deberá contener:

a) Nombre, domicilio e identificación de la persona natural o jurídica responsable del espectáculo; tratándose representante legal acreditará el respectivo certificado de la cámara de comercio (…).

e) Paz y salvo de Sayco Acinpro, en el caso de espectáculos musicales.

(…)”.

Como se advierte, el segundo decreto modifica parcialmente al primero en algunos aspectos, como la antelación con que se debe hacer la solicitud de autorización respecto de la fecha de presentación del espectáculo público, pero reitera la exigencia de que a la solicitud se acompañe el paz y salvo de Sayco Acinpro, en el caso de espectáculos musicales; que es la expresión cuya legalidad se cuestiona”.

6.3. Normas que regulaban los derechos de autor y la gestión de su cobro en la época en que se profirieron los actos acusados.

Las normas demandadas hacen parte de los decretos 474 de 24 de diciembre de 1991 y 88 de 22 de febrero de 1993, expedidas luego de la entrada en vigencia la Constitución de 1991, cuyo artículo 61 estableció que el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.

A juicio de la Corte Constitucional la remisión al legislador comporta “la existencia de un amplio margen de configuración legislativa sobre la materia, siempre que las medidas adoptadas (i) se orienten a la protección de la propiedad intelectual y (ii) no establezcan condiciones irrazonables o desproporcionadas para acceder a dicha protección(8) (…) para lo cual debe tener como directrices todos los postulados constitucionales y los instrumentos internacionales de los cuales el Estado colombiano es parte”. De donde concluyó que “el régimen de protección de los derechos de autor y los derechos conexos se desenvuelve en el ámbito de la ley, y que la Constitución no impone criterios rígidos, ni modalidades específicas de protección…” (Sents. C-519/99, C-509/94 y C-833/2007).

La Ley 23 de 1982 protegió a los autores de obras literarias, científicas y artísticas, así como a los intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusión, en sus derechos conexos a los del autor y estableció algunos mecanismos para el cobro de sus derechos patrimoniales.

Así, el artículo 19 ibídem definió el contrato de representación, como aquel por el cual el autor de una obra dramática, dramático-musical, coreográfica o de cualquier género similar, autoriza a un empresario para hacerla representar en público a cambio de una enumeración.

El artículo 160 ibídem condicionó así, la autorización de espectáculos o audiciones públicas de las obras a que el autor o sus representantes lo hubieran autorizado:

ART. 160.—Las autoridades administrativas del lugar no autorizarán la realización de espectáculos o audiciones públicas, sin que el responsable presente su programa acompañado de la autorización de los titulares de los derechos o de sus representantes.

Como se advierte de la sola redacción de las normas comentadas, el derecho a recibir una retribución económica por el uso de una obra le corresponde a su autor, quien puede autorizarla directamente o por medio de representantes.

El artículo 211 faculta (no obliga) a los titulares de derechos de autor a asociarse libremente para la defensa de sus intereses y le otorga a las asociaciones que se constituyan con ese propósito la atribución de gestionar el cobro de sus derechos, en los siguientes términos:

ART. 211.—Los titulares de derechos de autor podrán formar asociaciones sin ánimo de lucro, con personería jurídica y patrimonio propio, para la defensa de sus intereses conforme a las disposiciones establecidas en la presente ley.

ART. 212.—El reconocimiento de la personería jurídica de estas asociaciones será conferido por la dirección nacional de derechos de autor, la que podrá fiscalizar su funcionamiento.

ART. 214.—Los autores podrán pertenecer a varias asociaciones de autores, según la diversidad de sus obras.

ART. 215.—Las asociaciones de autores tendrán principalmente las siguientes finalidades:

a) Fomentar la producción intelectual de sus socios y el mejoramiento de la cultura nacional.

b) Administra los derechos económicos de los socios, de acuerdo con sus estatutos;

c) Procurar los mejores beneficios económicos y de seguridad social para sus socios.

ART. 216.—Son atribuciones de las asociaciones de autores: (…) Recaudar y entregar a sus socios, así como la los autores extranjeros de su rama, las percepciones pecuniarias provenientes de los derechos de autor que les correspondan. Para el ejercicio de esta atribución dichas asociaciones serán consideradas como mandatarios de sus asociados, para todos los fines de derecho por el simple acto de afiliación a las mismas.

La Ley 44 de 5 de febrero de 1993, publicada en el Diario Oficial 40740, de la misma fecha, modificó y adicionó la Ley 23 de 1982 y la Ley 29 de 1944, para lo cual reglamentó el registro nacional del derecho de autor, así como las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, en los siguientes términos:

“ART. 10.—Los titulares de derechos de autor y derechos conexos podrán formar sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, sin ánimo de lucro con personería jurídica, para la defensa de sus intereses conforme a las disposiciones establecidas en la Ley 23 de 1982 y en la presente ley.

ART. 11.—El reconocimiento de la personaría jurídica a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos será conferido por la dirección nacional del derecho de autor, mediante resolución motivada.

ART. 13.—Son atribuciones de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos: (...) 4. Recaudar y distribuir a sus socios, las remuneraciones provenientes de los derechos que le correspondan. Para el ejercicio de esta atribución las asociaciones serán consideradas como mandatarias de sus asociados por el simple acto de afiliación a las mismas.

ART. 14.—Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos se organizarán y funcionarán conforme a las siguientes normas:

1. Admitirán como socios a los titulares de derechos que los soliciten y que acrediten debidamente su calidad de tales en la respectiva actividad (…).

2. Las resoluciones referentes a los sistemas y reglas de recaudo y distribución de las remuneraciones provenientes de la utilización de los derechos que administra y sobre los demás aspectos importantes de la administración colectiva, se aprobarán por el consejo directivo.

(…) 5. El importe de las remuneraciones recaudadas por las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos se distribuirá entre los derechohabientes guardando proporción con utilización efectiva de sus derechos (…)”.

(…) ART. 25.—Solamente podrán tenerse como sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, y ejercer las atribuciones que la ley señale, las constituidas y reconocidas conforme a las disposiciones de la misma.

(…) ART. 27.—Con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, podrán constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la dirección nacional de derechos de autor. El Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de su constitución, organización, administración y funcionamiento y ejercerá sobre ella inspección y vigilancia.

(…) ART. 66.—El artículo 161 de la Ley 23 de 1982 quedará así:

Las autoridades administrativas de todo orden se abstendrán de expedir o renovar la patente o licencia de funcionamiento para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales hasta cuando el solicitante de la referida patente o licencia presente el comprobante respectivo de haber cancelado a los autores, representantes o causahabientes, los correspondientes derechos de autor.

ART. 69.—El artículo 173 de la Ley 23/82 quedará así: (…) condicionalmente exequible.

Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de este fonograma, se utilicen directamente para radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas, intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores de fonogramas, a través de las sociedades de gestión colectiva constituidas conforme a la ley, distribuida por partes iguales (…)”.

De acuerdo con las normas constitucionales y legales comentadas los titulares de derechos de autor o de derechos conexos pueden pactar el uso de sus creaciones u obras, así como la remuneración correspondiente, en ejercicio de la autonomía privada de su voluntad, Y el cobro de esos derechos pueden efectuarlo personalmente o a través de las asociaciones que constituyan para su recaudo, que pueden adoptar la forma de las sociedades de gestión colectiva (como Sayco y Acinpro), u otras formas diferente, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, en los siguientes términos, que esta Sala prohíja:

“… La protección jurídica a los autores se manifiesta en dos tipos de derechos, los derechos patrimoniales y los derechos morales. Los derechos patrimoniales se refieren al derecho exclusivo de realizar o autorizar la reproducción de la obra; la traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación, de la misma, y su comunicación al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio(10). Los derechos morales, a su vez, comprenden, entre otros, el derecho del autor a reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, a que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos de comunicación pública de la misma; a oponerse a cualquier deformación, mutilación o modificación de su obra que pueda ir en detrimento de su honor o reputación; a conservar su obra inédita o anónima, o a modificarla, antes o después de su publicación(11).

Por su parte, los derechos conexos a los de autor son aquellos que se conceden a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión en relación con sus interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y radiodifusiones, y tienen, también, manifestaciones morales y patrimoniales.

3.3. El ordenamiento jurídico protege de diversas maneras a los titulares de derechos de autor y derechos conexos, la disposición de cuyos derechos, en su dimensión patrimonial, se desenvuelve, en principio, en el ámbito de la autonomía privada.

Esto es, definida por el orden jurídico la existencia de un derecho de autor, cada titular de derechos de autor o de derechos conexos puede convenir libremente la autorización del uso de su creación o su obra y la correspondiente remuneración. Como se trata del ejercicio de la autonomía privada, es claro que se requiere un acuerdo de voluntades por virtud del cual, por un lado el titular del derecho autoriza a otra persona el uso o explotación del mismo a cambio de una remuneración libremente convenida. Tal acuerdo de voluntades no puede extenderse a derechos de los cuales no sean titulares los intervinientes, ni cabe que se impongan condiciones unilaterales, que sólo pueden ser establecidas por la ley.

En ese escenario, y en desarrollo de la previsión del artículo 38 de la Constitución… los titulares de derechos de autor pueden acudir a distintas modalidades asociativas con el objeto de promover, proteger o gestionar de manera conjunta sus derechos. Es claro que dicha posibilidad se mantiene en el ámbito de la autonomía privada y, por consiguiente, remite a una gestión conjunta de los derechos individuales de cada uno de los participantes, sin que tales formas asociativas puedan autorizar genéricamente el uso de obras de las que no son titulares, ni realizar el recaudo de tarifas distintas de aquellas que voluntariamente se hayan convenido con los usuarios por la explotación de los derechos de los que son titulares(2).

4. (…) los particulares, sin necesidad de habilitación legal, pueden, al amparo del artículo 38 de la Constitución, asociarse en diversas modalidades asociativas y constituir asociaciones de segundo grado para la promoción de sus intereses. De este modo, los titulares de derechos de autor y de derechos conexos que no deseen integrarse a una sociedad de gestión colectiva pueden, en ejercicio de su autonomía privada, gestionar individualmente sus derechos o hacerlo a través de otra modalidad asociativa, la cual, en ese mismo ámbito de la autonomía privada, puede dar lugar a asociaciones de segundo grado. Por demás está señalar que dichas asociaciones no pueden ejercer las prerrogativas propias de la gestión colectiva, pues para ello, tal como se dispone en la Ley 44 de 1993, en armonía con la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, y como ha sido puntualizado por esta corporación, se requeriría que se integrasen en una sociedad de gestión colectiva, con el lleno de los requisitos que la ley ha previsto para el efecto. Pero eso no es óbice para que dichas formas asociativas, de primero o segundo grado, adelanten de manera conjunta, en el ámbito de la autonomía privada, la gestión de los derechos individuales de sus integrantes (…)”.

6.4. Estudio y decisión del recurso.

6.4.1. El apelante afirma que si bien el acto acusado exigía la presentación de paz y salvo de Sayco y Acinpro como condición para la autorización de cualquier espectáculo público musical, no pudo violar el literal c) del artículo 2º de la Ley 232 de 1995, como afirmó el a quo, norma por virtud de la cual “a los establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias”.

Lo anterior, porque cuando el municipio profirió el decreto cuestionado no se había proferido la Ley 232 de 1995.

— El cuestionamiento en estudio no tiene vocación de prosperidad porque si bien es cierto que el acto acusado no pudo violar la Ley 223 de 1995, como afirma el apelante, el a quo no fundó su decisión en ese argumento sino en otro distinto cuya validez no ha sido desvirtuada.

Es cierto que cuando el municipio de Pereira profirió las disposiciones demandadas el de 24 de diciembre de 1991 y el 22 de febrero de 1993, no pudo violar una norma que no todavía no regía pues la Ley 232, por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales, fue proferida posteriormente, el 26 de diciembre de 1995(3).

Pero el a quo no fundó su decisión en la presunta violación del literal c) del artículo 2º de la Ley 232 de 1995 que estableció el pago de derechos de autor como condición para que los establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales puedan ejercer el comercio.

El a quo decidió la nulidad del acto acusado con el argumento de que exigir la presentación de paz y salvo de Sayco y Acinpro ante la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira como condición para aprobar los espectáculos públicos musicales, desconociendo que de acuerdo con el artículo 61 de la Constitución Política y el artículo 160 de la Ley 23 de 1982 los autores pueden gestionar el cobro de sus derechos y expedir paz y salvo, en forma individual, o colectivamente mediante las asociaciones que constituyan para el efecto, que pueden ser distintas de Sayco y Acinpro.

Aseguró que la pretensión de establecer un monopolio en la gestión de cobro a favor de Sayco y Acinpro viola las normas constitucionales y legales mencionadas, así como el artículo 13 superior que garantiza el derecho a la igualdad y bajo cuyo amparo los autores individuales y los organizados en asociaciones distintas de Sayco y Acinpro pueden gestionar el cobro de sus derechos, del mismo modo que lo hacen estas últimas entidades.

La decisión del a quo es atinada, no solo por las razones en las que sustentó el fallo apelado sino por las que la Sala expuso en el numeral 6.2, de esta providencia, donde se señalaron las normas que regían los derechos de autor cuando se profirieron los decretos cuestionados y los criterios que sobre la materia prohijaba la Corte antes y después de su expedición.

— En el fallo cuestionado no se mencionó el literal c) del artículo 2º de la Ley 232 de 1995 como una norma violada por los actos acusados, sino en un contexto distinto, al explicar que en un fallo de 28 de septiembre de 2007 el mismo tribunal había decidido un asunto semejante al del sub lite(4), donde se pretendía la nulidad del Decreto 135 del 5 de marzo de 1996, por medio del cual la Alcaldía de Pereira exigió a los establecimientos de comercio que ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor, que aportaran paz y salvo de Sayco y Acinpro como condición para ejercer el comercio.

Explicó el a quo que en el fallo de 28 de septiembre de 2007 se consideró que la autorización exclusiva a Sayco y Acinpro para cobrar derechos de autor violaba el literal c) del artículo 2º de la Ley 232 de 1995 que autorizaba a cobrar esos derechos a otras personas, —como es el caso de los titulares de derechos de autor en forma individual o de manera colectiva a través de asociaciones diferentes de Sayco y Acinpro—, razón por la cual el acto acusado habría violado su derecho de igualdad.

Los criterios mencionados fueron avalados posteriormente por esta Sección el 22 de julio de 2010 al decidir en segunda instancia el proceso comentado, en los siguientes términos:

“… Vistas las anteriores consideraciones, para la Sala es claro que, en efecto, la expresión “a Sayco y Acinpro”, contenida en el numeral 2º del artículo 2º del Decreto 135 de 1996 es violatoria de los artículos 13 de la Constitución Política y 2º, literal c) de la Ley 232 de 1995, por cuanto al disponer que a los establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago por derechos de autor les serán exigidos los comprobantes de dicho pago efectuado a Sayco y a Acinpro está desconociendo que pueden existir otras sociedades de gestión colectiva diferentes de Sayco y Acinpro, como que también pueden existir titulares de derechos de autor que, como lo dice la Corte Constitucional “acojan formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual”.

A esta conclusión llegó la Sala con apoyo en la Sentencia C-509 de 25 de mayo de 2004 que declaró la exequibilidad condicionada del literal c) del artículo 2º de la Ley 232 de 1995(5), con el siguiente argumento:

“… 24. Podría pensarse que esta norma quiso establecer una restricción a fin de estimular la asociación de compositores e intérpretes a fin de hacer más práctico y eficiente el recaudo de los dineros correspondientes a los derechos de autor y conexos. Sin embargo, como la ley permite la gestión individual y no se ha hecho restricción alguna en ese punto, el entendimiento de la expresión ‘autoridad legalmente reconocida’ como referida únicamente a las sociedades de gestión colectiva se convierte en un elemento de exclusión.

Esta situación se erige como un tratamiento desproporcionado, pues no existe razón suficiente para privar de una protección que tiene particular eficacia a cierto sector de los titulares de derechos de autor y conexos. Tal protección consiste en el procedimiento policivo que las autoridades administrativas adelantan frente a los establecimientos que no se encuentran al día en el pago de los derechos de autor. Lógicamente este procedimiento se activa con la solicitud del titular del derecho, quien ya debe haber requerido el pago al establecimiento. Por lo tanto, la interpretación que excluye a los titulares de derechos de autor y conexos que gestionan sus derechos de manera individual de la expedición de comprobantes que puedan ser exigidos por las autoridades administrativas, genera una violación a la igualdad.

25. La violación aludida es evidente pues es claro para la Corte que este artículo pretende que los encargados de establecimientos abiertos al público no evadan el pago de los derechos derivados de la ejecución pública de obras musicales. La remisión a la Ley 23 de 1982 “sobre derechos de autor” y demás normas complementarias pone en evidencia que la finalidad de la norma era facultar a los titulares de derecho de autor y derechos conexos para que hicieran valer sus derechos a través de un procedimiento especial para este tipo de obras, consistente en la emisión de un comprobante de pago que solo ellos pueden expedir como titulares de los mencionados derechos. Tal comprobante es exigido por las autoridades administrativas si los titulares así lo requieren…

Teniendo en cuenta que la Constitución establece una protección especial para este tipo de derechos y que la ley no limita la gestión a la colectiva o la individual, sino que permite cualquiera de las dos opciones, es claro que esta expresión hace una distinción inadecuada sobre la aplicación de este procedimiento. Y es que ni siquiera si se entendiera que tal autoridad son las sociedades de gestión colectiva se estaría siguiendo lo prescrito por el artículo 61 de la Constitución, pues habría una restricción desproporcionada a los titulares de derechos de autor y derechos conexos que gestionan sus derechos de manera individual, pues ellos no podrían expedir comprobantes de pago que tuvieran valor para que las autoridades del Estado verificaran el pago. Es decir, las entidades del Estado encargadas de verificar la protección de los derechos de autor nunca exigirían los comprobantes expedidos por quienes gestionen individualmente sus derechos y la finalidad de la norma —la protección de los derechos de autor— se vería disminuida de manera significativa. Todo ello es consecuencia de la legislación actual en la materia. Así, las normas referidas a las sociedades de gestión colectiva que las ubican como entidades totalmente privadas, no ofrecen garantías suficientes para agremiar a todos los titulares de derechos de autor y conexos, pues como entidades surgidas de la libre iniciativa particular, se mueven en el marco de la autonomía privada de la voluntad y solo deben cumplir algunas estipulaciones reguladas por la ley.

… Así, debe recordarse que la norma bajo examen intenta proteger a los titulares de derechos de autor y conexos exigiendo el comprobante de pago expedido por quien corresponda de conformidad con toda la normatividad de derecho de autor existente en el país. Además, según el recuento hecho previamente, esta normatividad incluye la posibilidad de gestión individual y colectiva. Por tanto, mal podría la norma referirse solamente a una de las dos opciones, pues ambas son igualmente válidas y merecen igual protección según el modelo establecido en Colombia. Lógicamente ello no implica que este modelo no pueda cambiar, ya sea promoviendo la gestión individual únicamente o, privilegiando la gestión colectiva. Como se vio anteriormente estas son materias en las que el legislador tiene una amplia libertad de configuración. Pero con la regulación actual no encuentra la Corte una razón suficiente que implique que las sociedades de gestión colectiva son las únicas facultadas para expedir comprobantes de pago en el sentido señalado en el literal acusado ni tampoco para aceptar que tal entendimiento sea constitucional.

27. Visto que la interpretación de la expresión ‘autoridades legalmente reconocidas’ da lugar a restricciones inconstitucionales, la Corte habrá de declarar su constitucionalidad bajo condicionamiento, pues solamente uno de sus entendimientos es constitucional. En ese orden de ideas este artículo deberá entenderse en el sentido que también deberá exigirse el comprobante de pago en aquellos casos en que los autores acojan formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual. Ello no implica que las sociedades de gestión colectiva o los titulares de derechos de autor o conexos pierdan sus potestades, lo que significa es que ambos están facultados por las normas sobre derechos de autor existentes en Colombia para expedir el certificado de pago a que alude el literal acusado a efectos de requerir, si fuera el caso y a través del procedimiento administrativo pertinente (…)”.

En conclusión, la apelación del tribunal a un fallo anterior que decidió la nulidad de un acto administrativo por violación del literal c) del artículo 2º de la Ley 232 de 1995, no tuvo como propósito afirmar que dicha norma se aplicaba al sub lite, entre otras razones porque dicha norma exige el pago de los derechos de autor como condición del ejercicio del comercio de los establecimientos usaran obras musicales, materia distinta de la norma acusada que trata sobre el pago de esos derechos como condición para la aprobación de espectáculos públicos musicales.

Lo que quiso el a quo al mencionar dicho fallo fue resaltar el criterio según el cual los autores tienen libertad para gestionar el cobro de sus derechos directamente o través de las asociaciones que libremente constituyan (no necesariamente a través de Sayco y Acinpro), por lo que resulta ilegal autorizar únicamente a estas entidades para efectuar dicha gestión de cobro y expedir los paz y salvo correspondientes; criterio que se aplica sin duda al caso en estudio(6).

6.4.2. Para desvirtuar el fallo de primera instancia el apelante insiste en uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, según el cual, si bien debe pagarse derechos de autor a las personas que individualmente gestionen el cobro de derechos de autor y a las asociaciones que se conformen para el efecto en forma independiente de Sayco Acinpro, ello no impide que éstas últimas concurran a la gestión de cobro cuando en el mismo espectáculo se haga uso de las obras de sus asociados.

Este argumento no desvirtúa los fundamentos del fallo apelado porque en el mismo no se pretende excluir a Sayco y Acinpro de la gestión de los derechos de los autores afiliados a ellas, para lo cual están legalmente facultados, sino a impedir que se considere a Sayco y Acinpro como las únicas gestoras de cobro de derechos de autor, con exclusión de otras asociaciones de autores y de los autores que prefieran gestionar el cobro de sus derechos en forma individual.

6.4.3. El apelante afirmó que el a quo incurrió en error al declarar la nulidad de la frase Sayco y Acinpro contenida en los decretos acusados, porque “en el país solo existen… dos sociedades de gestión colectiva legalmente autorizadas por la dirección nacional de derechos de autor que representan un catálogo de cerca de 8.000.000 de obras”.

Este mismo argumento fue expuesto en el proceso de nulidad 2007-00002 comentado previamente y desvirtuado con las siguientes razones, que ahora se prohíjan por resultar plenamente aplicables al sub lite:

“… Frente al argumento de la apelante, en el sentido de que hasta la fecha Sayco y Acinpro son las únicas sociedades de gestión colectiva autorizadas por la dirección nacional de derecho de autor para expedir los comprobantes de pago a que alude la norma demandada, quienes constituyeron la organización recaudadora Sayco y Acinpro (ORSA), basta a la Sala replicar que tal circunstancia no descarta que en cualquier momento se conforme una nueva sociedad de gestión colectiva a quien la dirección nacional de derecho de autor también la autorice para el cobro de tales derechos, una vez cumplidos los requisitos legales para el efecto.

Sobre el particular, esta Sección se pronunció al resolver una acción de tutela(7), en la que se dejó claramente establecido lo siguiente:

De lo que ha quedado trascrito y de la normativa legal, se colige que el recaudo de derechos de autor y de derechos conexos se puede realizar de dos formas, a saber: a través de las sociedades de gestión colectiva, o de manera individual.

Ahora, si bien es cierto, conforme lo señaló la Corte, que los titulares de derechos de autor y de derechos conexos que no deseen integrarse a una sociedad de gestión colectiva pueden, en ejercicio de su autonomía privada, gestionar individualmente sus derechos o hacerlo a través de otra modalidad asociativa, la cual, en ese mismo ámbito de la autonomía privada, puede dar lugar a asociaciones de segundo grado…”.

Como el apelante no desvirtuó el fundamento de la sentencia de primera instancia, esta será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. Una vez en firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En el mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencia de 12 de junio de 2003, Exp. 2001-00141-01 (8545), C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

(2) Sentencia C-833/2007.

(3) Publicada en el Diario Oficial 42162 de la misma fecha.

(4) Esta sentencia decidió el proceso radicado con el número 2007-00002 y(sic).

(5) Recuérdese que la Ley 232 de 1995, “Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales”: dispuso: “ART. 2º—No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: (…) “c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias”.

(6) Este criterio ha sido sostenido por la Corte Constitucional en múltiples sentencias de constitucionalidad, entre ellas las siguientes: C-282/97, C-792/2002, C-509/2004, C-424/2005, C-1118/2005, C-1197/2005, C-1236/2005, C-339/2006, C-523/2009, C-912/2011, A. 069/2011.

(7) Fallo del 2 de abril de 2009, Exp. 2007-02093-02, actora: Asociación de Autores y Compositores de Colombia ‘ASDAYC”, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.