Sentencia 2008-00029 de febrero 28 de 2013

 

Sentencia 2008-00029 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 11001-03-25-000-2008-00029-00 (0862-08)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Alberto Pardo Barrios

Demandado: Gobierno Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si los trabajadores oficiales que prestaban sus servicios al Instituto de Seguros Sociales y posteriormente fueron vinculados como empleados públicos a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento tienen derecho a los beneficios convencionales luego de escindidos del ISS.

Acto acusado

Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, por el cual, el Gobierno Nacional, suprimió la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y ordenó su liquidación. Los apartes demandados, son:

“En ejercicio de las facultades que le confieren el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y de conformidad con el Decreto-Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006 y,

(...).

Decreta:

(...).

Capítulo III

Disposiciones laborales

ART. 12º.—Supresión de empleos y terminación de la vinculación. La supresión de empleos y cargos como consecuencia del proceso de liquidación de la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

El liquidador, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones, elaborará un programa de supresión de cargos, determinando el personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de liquidación.

En todo caso, al vencimiento del término de liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.

PAR.—El personal que tenga la condición de cabeza de familia sin alternativa económica; limitación visual o auditiva; limitación física o mental, continuará vinculado laboralmente, hasta la culminación de la liquidación de la entidad.

ART. 13º.—Levantamiento de fuero sindical. Para efectos de la desvinculación del personal que actualmente goza de la garantía de fuero sindical, el liquidador adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia, es decir, solicitando los pronunciamientos correspondientes en los mencionados procesos.

Los jueces laborales deberán adelantar los procesos tendientes a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado con fuero sindical, de las entidades que se encuentren en liquidación, dentro de los términos establecidos en la ley y con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela.

ART. 14º.—Indemnización. La tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en cumplimiento de la Sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad, será la siguiente:

1. Por menos de cinco (5) años de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

2. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) años: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y veinte (20) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por diez (10) años o más de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y cuarenta (40) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

PAR. 1º.—La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio teniendo en cuenta los siguientes factores: Asignación básica mensual correspondiente al empleo del cual es titular a la fecha de su supresión, recargos dominicales y festivos, auxilio de alimentación y de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima individual de compensación y horas extras.

PAR. 2.—Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales como funcionario de la seguridad social o de suscripción del contrato a término indefinido.

PAR. 3º.—Esta indemnización no aplica a quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, ni a quienes hayan ingresado después del 26 de junio de 2003 a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, creada mediante el Decreto-Ley 1750 de 2003. (...)” (destacado fuera de texto, corresponde a los apartes de la norma que se acusan).

Análisis de la Sala

Fundamento Normativo del Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 3202 de 2007, por el cual se ordenó la liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento con fundamento en las facultades que le confieren el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y de conformidad con el Decreto-Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006, cuyo contenido literal es el siguiente:

El artículo 189-15 de la Constitución Política autoriza al Presidente de la República para “Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley” y el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 dispone que el Presidente de la República “podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando”

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un periodo determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.

6. Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

PAR. 1º.—El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

PAR. 2º—Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza”.

De conformidad con la normatividad analizada, el Presidente de la República liquidó la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento porque, según las motivaciones del Decreto 3202 de 2007, el estudio técnico adelantado por el Ministerio de Protección Social “evidenció que los ingresos generados por la operación comercial de la empresa no dejan ningún margen de recursos para aplicar a inversión física, reposición tecnológica o desarrollo empresarial”. Adicionalmente, porque dicho estudio concluyó que: “(...) La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento es una empresa con baja capacidad competitiva, derivada de una organización inadecuada, graves desequilibrios financieros, la obsolescencia de su tecnología e infraestructura, altos niveles de ineficiencia en su operación y cuestionados niveles en la calidad de sus servicios”, y además porque dicha empresa, “no avizora una mejoría en la prestación del servicio por los requerimientos de inversión en tecnología y en el reforzamiento estructural de sus unidades hospitalarias”.

Quiere decir que el Presidente de la República actúo[sic] dentro del marco de sus competencia al expedir el Decreto 3202 de 2007, por el cual se dispuso la supresión de cargos de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y la posterior liquidación de la entidad, además previamente la administración elaboró el correspondiente estudio técnico que sirvió de fundamento para su expedición.

A continuación la Sala entrará a analizar cada cargo.

Primer cargo: Violación directa de normas superiores por parte del parágrafo acusado del artículo 12 del Decreto 3202 de 2007.

El accionante aduce que el artículo 12 del Decreto 3202 de 2007, trata de la supresión de empleos y cargos como consecuencia del proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, lo cual dio lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos, y en el parágrafo, expresa que el personal que tenga la condición de cabeza de familia sin alternativa económica; limitación visual o auditiva; limitación física o mental, continuará vinculado laboralmente, hasta la culminación de la liquidación de la entidad, no tuvo en cuenta a los prepensionados y por tanto está viciado de nulidad.

Al respecto dirá la Sala que no es claro como la disposición cuya nulidad se solicita contraviene las normas constitucionales y legales de quienes por su condición de género, física o económicamente son beneficiarios del retén social, pues tal decisión se adopta con sujeción a las facultades que le otorgan al Presidente de la República los artículo 189-15 de la Carta Política y 52 de la Ley 489 de 1998, y no contraviene las normas especiales que informan sobre el proceso de liquidación de las entidades públicas como son el Decreto-Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006.

Además con relación a la supresión de cargos en la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento [objeto de liquidación], el Decreto-Ley 254 de 2000 en su artículo 8º modificado por el artículo 8º de la Ley 1105 de 2006 dispuso que es obligación del liquidador elaborar un programa de supresión de cargos, determinando el personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de liquidación, previendo que al vencimiento del término de liquidación quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable, sin que se establezca un régimen de estabilidad laboral para un grupo de personas, por lo tanto, tal disposición solo impone la obligación en primer lugar de atender la estabilidad laboral relativa de quienes se encuentran escalafonadas en carrera administrativa o gozan de fuero sindical.

La circunstancia de que el Gobierno Nacional haya dispuesto la protección temporal de los servidores públicos de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, con discapacidad y a la madre o padre de familia sin alternativa económica, constituye una medida legítima, en cuanto es una acción afirmativa a favor de las personas más débiles, sin que afecte el derecho a la igualdad.

Ahora bien, la acción pública de nulidad consiste en la facultad que se concede a todo ciudadano para acusar ante la jurisdicción contencioso administrativa los actos administrativos violatorios de las disposiciones constitucionales y legales, con el fin de que mediante el fallo con efectos “erga omnes”, se retire del mundo jurídico la norma que ha sido declarada nula.

Es decir, que puede hablarse de una acción de nulidad dirigida contra un decreto reglamentario, por razón de haber dejado de atender un asunto que era propio de la materia reglamentada, habiendo incurrido con ello en una omisión, por razón de la cual pueden haberse desconocido o vulnerado derechos de determinado sector laboral de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

No obstante, la Sala encuentra que en el sub iúdice, no se está frente a una omisión legislativa, porque el derecho a la seguridad social de los prepensionados está salvaguardada por la Ley 812 de 2003, que en el artículo 8º previó su protección especial, al establecer la garantía de permanencia en el cargo hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez y que fue recogida por los artículos 8º del Decreto-Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006.

Por tanto, de la lectura armónica de las disposiciones analizadas y bajo el principio constitucional de favorabilidad, es posible sostener que está garantizado el derecho de los prepensionados, porque conforme lo ha expresado la Corte Constitucional, solo es posible hablar de estos en el caso en que los beneficiarios hayan cumplido las condiciones fijadas para acceder al derecho pensional.

De suerte que, quienes no han cumplido los requisitos legales fijados para tener derecho a su pensión, solo guardan meras expectativas y mal se haría en darles un trato preferencial, pues se estaría desconociendo el derecho a la igualdad, con relación a los demás trabajadores.

Por las anteriores razones, el cargo no está llamado a prosperar.

Segundo cargo: Violación directa de normas superiores en la parte acusada del artículo 13 del Decreto 3202 de 2007

Hace consistir el cargo en que el fuero sindical conforme al artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, es la garantía que tienen algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de las misma empresa o a un municipio distinto, “sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”.

No puede entenderse la acusación de la expresión “... dentro de los términos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia...” contenida en el artículo 13 del Decreto 3202 de 2007 como la exigencia en la realización de los procesos de levantamiento de fuero sindical por parte del liquidador, pues con ella se consagrara la obligación del liquidador de sujetarse en todo a las disposiciones legales de carácter laboral que tratan del levantamiento del fuero sindical, sin que de la misma pueda derivarse una interpretación como la planteada por el actor y consistente en el desconocimiento del alcance que frente a las normas laborales contenidas en los artículos 113, 114 y 118 del Código Procesal del Trabajo le otorgó la Corte Constitucional.

Además, la expresión cuya nulidad se demanda, en nada contraviene las normas constitucionales, por cuanto guarda coherencia con lo establecido en los artículos 7º del Decreto-Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006 que establece una prelación para el estudio y decisión de los procesos laborales tendientes a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado con fuero sindical de las entidades que se encuentren en liquidación, dentro de los términos establecidos en la ley y que se funda en la circunstancia de que a una entidad pública en liquidación le apremia la resolución, a la mayor celeridad posible del levantamiento del fuero sindical de sus trabajadores, para poder terminar las relaciones laborales, conforme a los principios que rigen la función pública, teniendo en cuenta que se extingue la entidad donde labora.

Por otro lado, en la realización de los procesos de levantamiento de fuero sindical, intervienen los operadores judiciales, jueces laborales quienes también son los llamados a cumplir las normas del estatuto procesal del trabajo con los condicionamientos y alcances dados por la Corte Constitucional en Sentencia C-381 de 2000.

En esas condiciones el cargo formulado no está llamado a prosperar.

Tercer cargo: Violación directa de normas superiores de los apartes demandados del artículo 14 del Decreto 3202 de 2007.

Aduce el actor que la tabla de indemnización del artículo 14 del Decreto 3202 de 2007, es diferente a la contenida en la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto de Seguros Sociales vigente, la que, en su consideración, constituye derecho adquirido para los trabajadores, el cual de acuerdo con la Sentencia C-314 de 2004 de la Corte Constitucional, se prolongaría a quienes pasaron a las empresas sociales del Estado por la escisión, y por lo tanto, tal disposición desconoce los artículos 55 y 58 de la Carta Política.

Al respecto dirá la Sala que el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 contempló una disposición respecto de los derechos adquiridos de los trabajadores que ingresaron automáticamente a la empresa social del Estado, estableciendo lo siguiente:

“Del régimen de salarios y prestaciones. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” (destacado fuera de texto y el aparte subrayado declarado inexequible mediante la Sent. C-314/2004.)

Mediante Sentencia C-314 de 2004(4) la Corte Constitucional analizó el referido artículo, frente a la posible vulneración del derecho a la negociación colectiva(5) y de los derechos adquiridos. En este sentido, luego de efectuar un amplio análisis de lo que debe considerarse, al amparo de los artículos 53 y 58 de la Carta Política, como derecho adquirido, concluyó que el aparte subrayado se encuentra viciado por los siguientes motivos: (i) hace referencia solo a derechos prestacionales, cuando la protección debe abarcar los salariales también; (ii) la definición contenida en dicha disposición es errática; y, (iii) deja por fuera los derechos derivados de la Convención Colectiva de Trabajo durante el tiempo por el cual fue pactada. Al respecto, precisó:

“... En primer lugar, la expresión señalada del artículo 18 es inconstitucional porque únicamente hace referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera los derechos adquiridos en materia salarial. (...)

De igual modo, la definición de derecho adquirido consignada en el artículo 18 resulta violatoria de los derechos de los trabajadores por no ser clara frente a lo que podría considerarse un derecho adquirido. En efecto, la expresión que se ataca prescribe que un derecho se ha adquirido en materia prestacional cuando la situación jurídica se ha consolidado, es decir, cuando ha sido causada o cuando ha ingresado en el patrimonio del servidor.

Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así las cosas, el legislador considera como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se ha adquirido o permanece como mera expectativa, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos. (...)

Ya que la Convención Colectiva de Trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico”.

Esta tesis, fue reiterada en la Sentencia C-349 de 20 de abril de 2004, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, con ocasión del análisis de constitucionalidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en los siguientes términos:

“... A juicio de la corporación, la circunstancia que produce el desconocimiento de derechos laborales no radica en el hecho del que automáticamente y sin solución de continuidad los trabajadores oficiales se incorporen como empleados públicos a la nueva planta de personal (o que simplemente en la misma condición antes ostentada de trabajadores oficiales pasen a formar parte de ella), sino que dicho desconocimiento de garantías proviene de la definición de derechos adquiridos acogida por el legislador en el aparte final del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue expuesto en la Sentencia C-314 de 2004, implicaba la desprotección de las garantías salariales y de las convencionales.

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-314 de 2004”.

Ahora bien, de acuerdo con la copia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial el 31 de octubre de 2001, la vigencia de la misma se reguló en los siguientes términos:

“ART. 2º.—La presente Convención Colectiva de Trabajo tendrá una vigencia de tres años contados a partir del primero (1º) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004). Salvo los artículos que en la presente convención se les haya fijado una vigencia diferente”.

A su turno, el artículo 135 estipuló:

“Revisión de la convención. La convención colectiva se revisará de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo. (...)”.

Esta situación generada por el pronunciamiento de la Corte Constitucional no puede ser una excusa para que el demandante sostenga que con posterioridad a la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo materia de controversia aún era beneficiario de ella.

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004 la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la convención colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia.

La prórroga automática contenida en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social(6), no encuadra dentro de dicho concepto de derecho adquirido pues ella es una mera posibilidad que ante la actitud pasiva de las partes el instrumento convencional sigue vigente y, en consecuencia, no puede sostenerse que los trabajadores oficiales al 25 de junio de 2003 tenían un verdadero derecho adquirido a que se prorrogara el término de la convención.

En el mismo sentido, en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1º de octubre de 2009, magistrado ponente Gerardo Arenas Monsalve; Radicado interno 0212-2008, se sostuvo:

“... De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el coordinador del grupo de archivo sindical del ministerio de la protección social.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 Código Sustantivo del Trabajo, que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por periodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable”.

En el caso que nos ocupa, es decir, el relativo al reconocimiento económico de la indemnización por la supresión del cargo, su estipulación convencional no puede considerarse que haya ingresado al patrimonio de los trabajadores, por el mero hecho de haber contado con la posibilidad remota de adquirirlos en la nueva planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

En esas condiciones no está llamado a prosperar el cargo.

Cuarto cargo: Violación de normas superiores por la parte acusada del parágrafo segundo del artículo 14 del Decreto 320 de 2007.

El accionante anotó que la expresión acusada del parágrafo segundo del artículo 14 del Decreto 3202 de 2007 en cuanto excluyó con tal determinación a los trabajadores nombrados en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, que se escindieron del Instituto de Seguros Sociales afecta el derecho a la igualdad y la Sentencia C-349 de 2004.

Cuando la norma solo se refiere a la manera como debe contabilizarse el tiempo para el pago de la indemnización por la supresión del empleo y cuando su anulación implicaría que en todo caso, los únicos servidores públicos beneficiarios de la indemnización por supresión del cargo fueran quienes fueron incorporados de manera automática como empleados públicos de la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, es decir, quienes hubiesen sido nombrados o hubiese contado con un contrato a término indefinido con el Instituto de Seguros Sociales al momento de la escisión.

Por lo tanto al no contener la norma enjuiciada, la exclusión atribuida por el actor, su declaratoria de nulidad supondría que la indeterminación de la fecha a partir de la cual se contabiliza el tiempo de servicios de los servidores públicos de la empresa social del Estado para efectos de la indemnización, atendiendo el primer inciso del artículo 14 acusado, necesariamente remitiría a la fecha de vinculación con el Instituto de Seguros Sociales en tanto, los únicos beneficiarios de la misma solo pueden ser quienes hubiesen sido incorporados automáticamente a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.

Se precisa que la categoría ‘funcionario de la seguridad social’ no se predica de los servidores públicos de las empresas sociales del Estado escindidas del Instituto de Seguros Sociales, pues la clase de empleos en las entidades públicas del orden nacional, como lo es la renombrada entidad, son de carrera administrativa, cuya provisión se realiza previo concurso público, por nombramiento en periodo de prueba o por ascenso o por nombramiento con el carácter de provisional cuando no se haya surtido el proceso de selección y, los de libre nombramiento y remoción, cuya provisión se realiza mediante nombramiento ordinario y los trabajadores oficiales, esos sí vinculados mediante contrato.

La norma acusada se encuentra en total sujeción a la norma superior contenida en el artículo 17 del Decreto-Ley 1750 de 2003 que consagró para los servidores públicos que pasaron del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado creadas por efecto de la escisión del primero, la incorporación automática, la no solución de continuidad y la manera como se contabilizaba el término para todos los efectos legales. El contenido literal de la norma, es el siguiente:

“ART. 17.—Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente derecho se encontraban vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.

PAR.—El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las empresas sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad” (se destaca).

De suerte que al encontrarse establecido que el tiempo de servicio en el Instituto de Seguros Sociales, para todos los efectos legales debe computarse con el tiempo de servicio de las empresas sociales del Estado, no es comprensible cómo a través de la presente acción.

Por las anteriores razones el cargo planteado no está llamado a prosperar.

Quinto cargo: Violación de normas superiores por parte del parágrafo tercero del artículo 14 del Decreto 3202 de 2007

Aduce que el parágrafo tercero del artículo 14 del Decreto 3202 de 2007 al excluir del pago de la indemnización a un segmento de trabajadores, afecta el derecho constitucional a la igualdad, toda vez que, al constituir la indemnización una prestación social que a su vez, es un derecho adquirido.

Debe tenerse en cuenta que los servidores públicos que fueron vinculados automáticamente, sin solución de continuidad en las nuevas plantas de personal de las siete (7) empresas sociales del Estado, en virtud de la naturaleza de los empleados de estas entidades del orden nacional, en su mayoría se encuentran o encontraban en situación de provisionalidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto-Ley 1750 de 2003, se garantizó su permanencia en los cargos a los cuales se les vinculó, pues solo podían ser retirados del cargo por las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, o por supresión del cargo; beneficio que se radicó exclusivamente en cabeza de quienes fueron vinculados de manera automática.

Por tanto, resulta incompresible pretender que a través de la declaratoria de nulidad, se incluyan un grupo de funcionarios que son de libre nombramiento y remoción o que ocupan cargos pero no se encuentran inscritos en carrera administrativa, los cuales no gozan de periodo o fuero alguno que les garantice una relativa estabilidad en el empleo, pues su nombramiento en la entidad tiene el carácter ordinario o de provisional y por contar con tales nombramientos, pueden ser retirados del servicio en cualquier momento, ya sea en el ejercicio de la facultad discrecional o por cualquiera otra de las causales, que dan lugar a la desvinculación del mismo.

Como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción y de nombramientos provisionales, no generan fuero de estabilidad, ya que puede la administración tener otras razones encaminadas a la mejor prestación del servicio que le indiquen que la mejor decisión es prescindir del funcionario; es decir, que el nominador bien puede hacer uso de la facultad discrecional que le asiste para remover a esta clase de empleados,

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

NIÉGASE la nulidad de los artículos 12, parágrafo; 13 y 14, numerales 1º, 2º y 3º, y los parágrafos 2º y 3º del Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se suprimió la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y ordena su liquidación.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(4) De 1º de abril de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(5) Frente a este aspecto concluyó que el derecho a la negociación colectiva no es absoluto y que está inescindiblemente ligado a la naturaleza de la vinculación; la cual, a su turno. No puede considerarse tampoco como un derecho adquirido del trabajador. Al respecto, consideró:

“Los argumentos de la sentencia, aunados a los que en esta oportunidad se consignan, permiten concluir que el cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador”.

(6) “A menos que se hayan pactado normas diferentes en la Convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la Convención se entiende prorrogada por periodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación”.