Sentencia 2088-00033 de noviembre 11 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 110010326000200800033 00 (35.313)

Magistrado Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Acción de nulidad. Sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal.

Actor: Eugenio Marulanda Gómez - Confecamaras

Demandado: Contraloría General de la República

Referencia: Acción de nulidad

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «I. El acto administrativo demandado

Sin perjuicio de la naturaleza de acto administrativo que detente la decisión demandada, la cual será analizada más adelante, se discute la legalidad del artículo 2º del Acuerdo 11 del 3 de septiembre de 2007. Se transcribe a continuación la disposición aludida cuya legalidad es cuestionada por el actor(1):

"ACUERDO 11 DE 2007

(Septiembre 3)

"Por el cual se fijan lineamientos para el funcionamiento del sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, SICE.

"El Comité para la Operación del SICE,

CONSIDERANDO:

"Que la Ley 598 de julio 18 de 2000 creó el sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, SICE, el catálogo único de bienes y servicios CUBS, y el registro único de precios de referencia, RUPR, para la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan recursos públicos;

"Que el artículo 6º del Decreto 3512 de diciembre 5 de 2003, creó el comité para la operación del SICE y autorizó al Contralor General de la República para integrarlo con funcionarios de la Contraloría General de la República;

"Que el mencionado artículo faculta al comité para invitar a participar en sus sesiones a funcionarios representantes de la vicepresidencia de la República, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Ministerio de Comunicaciones, del Departamento Nacional de Planeación, del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, de la Imprenta Nacional, de la Contaduría General de la Nación y funcionarios de otras entidades o personas que considere necesarias.

"Que con base en los preceptos establecidos por el citado artículo, el Contralor General de la República expidió la Resolución Orgánica 5546 de febrero 4 de 2004, mediante la cual integró el comité para la operación del sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal, SICE.

"Que el Decreto 3512 de diciembre 5 de 2003 en su artículo 7º, literal a), dispuso como una de las funciones del comité para la operación del SICE "Fijar lineamientos para el funcionamiento del SICE".

"Que el Consejo de Estado mediante auto de febrero 2 de 2005, dentro del proceso radicado con el número 28615 (11001-03-26-000-2004-00044-01), ordenó la suspensión provisional del literal e) del artículo 18 del Decreto 3512 de 2003, el cual establece una excepción temporal del cumplimiento de las normas del SICE, a los procesos contractuales en cuantía inferior a 50 SMMLV.

"Que la norma objeto de la suspensión, no está referida a ningún régimen contractual en particular, sino que la misma es general, es decir que cobija tanto a entidades que aplican en sus procesos contractuales la Ley 80 de 1993 y aquellas con régimen especial de contratación, toda vez que la expresión suspendida dispone: "Todos los procesos contractuales en cuantía inferior a 50 smmlv".

"Que las decisiones judiciales y los actos administrativos de carácter general son de obligatorio cumplimiento desde su publicación.

"Que para hacer viable la operación del sistema y acatar la suspensión provisional ordenada por el Consejo de Estado, es necesario fijar lineamientos para el funcionamiento del SICE.

"Que de igual forma es procedente trazar lineamientos que garanticen el cumplimiento de las disposiciones de la Ley 598 de 2000.

"Que debe darse aplicación a los principios de transparencia economía y responsabilidad que rigen la contratación pública, así como aquellos establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política que gobiernan la función administrativa.

"Que el comité para la operación del SICE, en sesión de fecha 22 de junio de 2007, en relación con la obligación del registro de contratos, determinó que la misma debe cumplirse por todas las entidades, sin importar su régimen contractual.

"Que una vez se conozca la decisión definitiva del Consejo de Estado, el comité para la operación del SICE adoptará las medidas pertinentes.

ACUERDA:

(…).

ART. 2ºLas entidades y particulares que manejan recursos públicos con régimen especial de contratación, deberán registrar en el portal del SICE, dentro de los primeros cinco días hábiles del mes, de acuerdo con las instrucciones allí publicadas, todos los contratos celebrados en el mes inmediatamente anterior, sin importar la cuantía, excluidos los contenidos en las excepciones de que trata el artículo 18 del Decreto 3512 de 2003, el Acuerdo 4 de 2005 y el Acuerdo 9 de 2006".

(…).

II. Consideraciones

Para adoptar una decisión de fondo, se revisará, en primer lugar, la naturaleza del instrumento normativo en que se inserta la disposición demandada, para efectos de constatar la procedencia de la acción de nulidad (punto 1); luego, se hará alusión a la competencia de esta sección (punto 2); para finalmente, resolver los cargos presentados por el actor (punto 3).

1. La naturaleza del Acuerdo 11 de 3 de septiembre de 2007.

La revisión de la naturaleza del acuerdo demandado es un aspecto fundamental, toda vez que la normatividad vigente concibe a la acción de nulidad solamente frente a actos administrativos(8), es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, capaces de producir efectos frente a un sujeto de derecho o a un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

En el caso objeto de estudio, se analiza la demanda presentada contra un artículo de un acuerdo proferido por el comité para la operación del SICE, creado por el artículo 6º del Decreto 3512 de 2003 e integrado por funcionarios de la Contraloría General de la República. Si bien, en la etapa de formación histórica del derecho administrativo, la actividad administrativa y por ende los actos producto de la misma obedecían a un criterio de carácter orgánico, la evolución de la sociedad, la consolidación del modelo de Estado social de derecho, el crecimiento de las tareas de la administración y la necesidad de replantear la interpretación estricta del principio de separación de poderes, ha ocasionado una revisión de lo expuesto, de manera tal que la actividad propiamente administrativa obedece también y en mayor medida a criterios funcionales y teleológicos.

Por ello, el artículo 39 de la Ley 489 de 1998 no restringe el concepto de administración pública a los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público, sino que dentro del mismo, incluye a "los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas".

Vistas así las cosas, puede concebirse en la actualidad un principio de separación de poderes que admite la existencia de organismos de control independientes que, aunque adelanten funciones típicamente administrativas, no se ubican dentro de la estructura orgánica de la rama ejecutiva del poder público. Es el caso de la Contraloría General de la República, institución a la cual se ha confiado la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos públicos. Para adelantar la competencia asignada constitucionalmente con la suficiente imparcialidad e independencia se estructura como "una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, sin funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización"(9).

En el caso objeto de análisis, con la expedición del Acuerdo 11 de 3 de septiembre de 2007, el comité para la operación del SICE ejercitó la función administrativa que le es propia por excelencia, consistente en fijar unos lineamientos para el funcionamiento del sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal. Respecto de la función adelantada en este campo por la contraloría, el juez constitucional ha señalado:

"La función que, por virtud del manejo del SICE, realiza la Contraloría General de la República es de naturaleza preventiva y va encaminada a facilitar el ejercicio del control posterior y selectivo mediante el suministro de una información crucial para las entidades públicas y los particulares que administra bienes públicos, que les permite conocer el estado de los precios y las condiciones de oferta de los mismos"(10).

En consecuencia, el acuerdo que contiene la disposición demandada, es una manifestación de la voluntad, en este caso, de un ente público, en ejercicio de la función administrativa, habilitado para ello por la Constitución y la ley, que genera efectos en uno o en varios sujetos de derecho, de manera independiente a la anuencia de estos. No existen dudas de su naturaleza de acto administrativo, y por consiguiente de la procedencia de la acción de nulidad contra él.

2. La competencia de esta sección para conocer del caso objeto de estudio.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado. En el caso objeto de análisis no existe duda de la connotación nacional del acuerdo demandado, ni de su contenido contractual.

3. Análisis de los cargos presentados por el actor.

Para tomar una decisión respecto de los cargos formulados, la Sala se ocupará, en primer lugar del concepto de la violación referente a la extensión de la suspensión provisional del literal e del artículo 18 del Decreto 3512 de 2003, decretada por el Consejo de Estado mediante auto de fecha de 5 de febrero de 2005, al artículo 14 del decreto en mención. Toda vez que, de acuerdo con lo expresado por el actor se incurre en violación de la presunción de legalidad y del carácter ejecutorio propio de los actos administrativos. Solo en el evento en que el cargo en mención no prospere se procederá al análisis de los restantes argumentos esgrimidos en la demanda.

El carácter ejecutorio de los actos administrativos.

La administración a diferencia de los particulares no requiere de la intervención de un tercero imparcial (juez) para imponer las manifestaciones de voluntad que de ella emanan; en otras palabras, el querer del aparato administrativo no debe someterse a un juicio de carácter declarativo para buscar su ejecutoria: las decisiones que son asumidas por quienes cumplen función de carácter administrativo son obligatorias por sí mismas, en virtud "de su propia autoridad".

La autotutela reconocida en cabeza de la administración se ubica en el momento mismo de la eficacia de sus decisiones, por ello, el ordenamiento jurídico les reconoce un carácter obligatorio; ello implica que estas surten efectos desde el momento mismo en que son dadas a conocer mediante procedimientos de publicación, notificación o comunicación según sea el caso(11). Se trata de la oponibilidad de los actos administrativos frente a los destinatarios: el acto administrativo existe y es válido cuando cumple con las ritualidades propias de su formación y cuando se configuran correctamente cada uno de sus elementos, pero solo es eficaz cuando los sujetos a los que afecta (modificando, suprimiendo o creando situaciones jurídicas) conocen su contenido(12), momento a partir del cual, no queda otro camino distinto a su cumplimiento; cumplimiento que, en principio, no se interrumpe por la utilización de las acciones contencioso administrativas.

El argumento desarrollado encuentra asidero en el ordenamiento jurídico, de manera concreta en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo al preceptuar que "Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados". En igual sentido, la disposición contenida en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 señala que "las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes…".

La autotutela entonces encuentra un reflejo inmediato en el carácter ejecutivo y ejecutorio de todo acto administrativo, cualidades que a su vez justifican que el ordenamiento jurídico presuma la validez o legalidad de los mismos. Ello quiere decir que, una vez concluida la formación de manifestación de la voluntad, esta se entiende ajustada al ordenamiento jurídico positivo, de ahí que pueda imponerse sobre otros sujetos. Tal como señaló la Sala líneas antes, los destinatarios de las normas administrativas no pueden oponerse a las mismas, cualquier inconformidad con su contenido debe ser ventilada en un proceso de carácter jurisdiccional, encaminado precisamente a desvirtuar una presunción que no es definitiva sino "iuris tantum".

Tal como indica la doctrina(13), la consagración de la presunción de legalidad a favor de los actos administrativos desplaza la carga de la prueba al ciudadano, quien mediante las vías procesales de impugnación debe comprobar la no correspondencia de la decisión administrativa demanda con el derecho. Por tanto, la única forma de romper dicha presunción de validez es mediante pronunciamiento judicial definitivo. Por esto, en el ordenamiento jurídico colombiano en la demanda de nulidad se exige al accionante que señale en el escrito de demanda tanto las normas que considera violadas como el concepto de la violación(14); este último requisito constituye la causapetendi o el marco en el cual se puede desenvolver la litis, sin que el operador jurídico pueda pronunciarse de oficio sobre otras posibles vulneraciones, toda vez que se trata de una jurisdicción de carácter rogado.

La anterior regla se halla consagrada en el primer inciso del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, el cual preceptúa:

"Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…" (Resalta la Sala).

Por otra parte, la legislación atempera el carácter ejecutorio y ejecutivo de las decisiones de la administración, permitiendo que en sede contencioso administrativa se suspendan provisionalmente, por solicitud del accionante, los efectos del acto demandado; es decir, se afecta la eficacia del acto administrativo, se detiene su cumplimiento durante el tiempo que dure el proceso. El mismo artículo 66 del Código Contencioso Administrativo en su numeral 1º señala entre las causales que pueden dar lugar a la pérdida de fuerza ejecutoria la referente a "la suspensión provisional".

En el ordenamiento jurídico colombiano la medida cautelar de suspensión provisional no puede ser decretada de oficio por el juez de lo contencioso administrativo, por tanto, el actor debe solicitarla y exponer de forma expresa las razones que justifican su procedencia; tratándose de acción de nulidad simple la ley exige una manifiesta infracción entre el acto administrativo demandado y las disposiciones que se señalan como vulneradas. Es decir, del simple cotejo de la norma administrativa con la norma superior que le sirve de fundamento se debe desprender una abierta y flagrante contradicción.

Vistas así las cosas, la Sala concluye:

1. El artículo 14 del Decreto 3512 de 2003 hace parte de un acto administrativo que goza de presunción de validez;

2. El artículo 14 del Decreto 3512 de 2003 tiene plena fuerza ejecutoria, es decir que su contenido vincula y es de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios, entre ellos el comité para la operación del SICE;

3. El carácter ejecutivo y ejecutorio de la disposición contenida en el artículo 14 del Decreto 3512 no ha sido afectada por decisión judicial alguna: dicha norma no ha sido demandada mediante acción de nulidad y, por ende, no se ha solicitado ninguna medida cautelar de suspensión provisional que afecte su eficacia;

4. Con independencia de la identidad o diferencias existentes entre el literal b del artículo 14 y el literal e del artículo 18 del Decreto 3512 de 2004, no le es permitido al juez contencioso administrativo declarar de oficio la medida de suspensión provisional sin que medie la respectiva acción de nulidad y solicitud de decreto de la medida cautelar;

5. El comité para la operación del SICE, como destinario de la norma está obligado a su cumplimiento, no puede proferir actos administrativos contrarios a los dispuesto en el literal b) del artículo 14 del Decreto 3512 de 2003 aduciendo como fundamento la declaratoria de suspensión provisional de otra disposición del mismo cuerpo normativo. Si al juez no le es dado hacer la declaratoria de oficio mucho menos pueden hacerlo otros operadores jurídicos aduciendo un factor de conexidad, y;

6. El artículo 2º del Acuerdo 11 de 2007 vulnera el ordenamiento jurídico al contrariar una norma superior cuya presunción de validez no ha sido desvirtuada y cuyos efectos no han sido suspendidos en virtud de orden judicial en el respectivo proceso de nulidad.

No existen dudas, entonces, que con la expedición del artículo 2º del Acuerdo 11 de 2007 se vulneró el artículo 14 del Decreto 3512 de 2003, al no poder exigir este la obligación de registro en el portal SICE de todos los contratos celebrados por las entidades y particulares que manejen recursos públicos con régimen especial de contratación sin importar la cuantía, cuando una norma de rango superior excepciona de este deber aquellos contratos cuya cuantía sea inferior a 50 smmlv.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARÁSE la nulidad del artículo 2º del Acuerdo 11 de 3 de septiembre de 2007, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(1) Copia del Diario Oficial 46.754 del 17 de septiembre de 2007 obra en el expediente. Folios 21 a 63.

(8) En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: "Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...". Más adelante señala la misma disposición que esta acción puede también interponerse contra "circulares de servicio" y contra "actos de certificación y registro"; la jurisprudencia de esta corporación, ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta corporación: Sección Cuarta, Sentencia de enero 22 de 1988, Consejero Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1999, Expediente 5064, Consejero Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, Expediente 3531 Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

(9) Artículo 267 de la Constitución Política.

(10) Corte Constitucional. Sentencia C-716 de septiembre 3 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(11) Cfr. López Ramón, Fernando. "Límites constitucionales de la autotutela administrativa" En: Revista de Administración Pública No. 115. Madrid, Instituto de Estudios Políticos y Constitucionales. 1988.

(12) Cfr. Artículo 43 y 44 del Código Contencioso Administrativo.

(13) Parada, Ramón. Derecho Administrativo. Parte General I. Barcelona, Marcial Pons. 2003.

(14) Artículo 137.4 del Código Contencioso Administrativo.