Sentencia 2008-00369 de marzo 5 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2008-000369-00

Consejera Ponente:

Dr. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actor: Marcela Ramírez Sarmiento

Bogotá, D.C., cinco de marzo de dos mil nueve.

Se decide acerca de la admisión de la demanda que en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo instauró el ciudadano Marcela Ramírez Sarmiento, con solicitud de suspensión provisional, contra el parágrafo del artículo 6º de la Resolución 003099 de 2008 (ago. 19) (1) , expedida por el Ministerio de la Protección Social.

1. Admisión de la demanda.

Como la demanda reúne los requisitos formales establecidos en los artículos 137 y siguientes Código Contencioso Administrativo, habrá de admitirse.

2. Los actos acusados.

Son:

“RESOLUCIÓN 3099 DE 2008

(Agosto 19)

Por la cual se reglamentan los comités técnico-científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el fondo de solidaridad y garantía Fosyga por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, autorizados por comité técnico-científico y por fallos de tutela.

El Ministerio de la Protección Social,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERANDO:

[...].

ART. 6º—Criterios para la evaluación, aprobación o desaprobación [...] Parágrafo. En ningún caso el comité técnico-científico podrá aprobar tratamientos experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los planes de beneficios conforme al artículo 13 y 18 de la Resolución 5261 de 1994 y demás normas que la adicionen, modifiquen o deroguen [...]”.

3. La solicitud de suspensión provisional.

El actor solicitó la suspensión provisional de la resolución demandada por cuanto viola lo dispuesto en los artículos 13, 48, 49 de la Constitución Política, 188 de la Ley 100 de 1993 y 14 de la Ley 122 de 2007 (2) , en los siguientes términos:

“[...] 1. El comité técnico científico, de la manera como la Resolución 3099 de 2008 lo regula, se convierte en una barrera de acceso de las personas al servicio de salud.

2. El trámite ante el comité impide que las EPS satisfagan el derecho del usuario al servicio de salud en condiciones de calidad, oportunidad e integralidad.

3. Los comités técnico científicos, en la Resolución 3099 de 2008 se oponen al criterio de los médicos tratantes al solicitar el suministro de servicios médicos que se encuentran por fuera del plan obligatorio de salud, cuando la Corte Constitucional ha dejado claro que es el criterio de estos el que prima por encima del criterio del CTC.

4. La Resolución 3099 de 2008 impide que el requerimiento que haga el médico tratante, a pesar de ser un derecho fundamental del paciente, sea protegido por el sistema general de salud.

5. La resolución demandada impide, contrariando los preceptos constitucionales y la cosa juzgada constitucional, la aprobación por parte del CTC de los tratamientos excluidos del plan obligatorio de salud.

6. La resolución que se demanda impide el reembolso por parte del Estado, respecto de los servicios médicos no incluidos en el plan de beneficios ordenados por el médico tratante cuando se trata de tratamientos experimentales y tratamientos expresamente excluidos del POS.

7. La Resolución 3099 de 2008 atenta contra el equilibrio del sistema en salud.

[...]”.

4. Consideraciones.

La acción incoada es la de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 152 ibídem para que en este tipo de acción contencioso-administrativa proceda la suspensión provisional del o los actos administrativos acusados, se requiere:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

La actora dentro del texto de la demanda pide la suspensión provisional del parágrafo del artículo 6º de la Resolución 003099 de 2008 por considerar que viola los artículos 13, 48 y 49 de la Constitución Política, 188 de la Ley 100 de 1993 y 14 de la Ley 122 de 2007. Cuyo tenor literal es el siguiente:

“Constitución Política

“ART. 13.—Todas las personas nacen libres ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionaría los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

“ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.

El Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó los siguientes incisos y parágrafos:

El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.

Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho.

Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones.

En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos.

Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.

Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.

A partir de la vigencia del presente acto legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.

Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebradas.

PAR. 1º—A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.

PAR. 2º—A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones”.

PAR. TRANS. 1º—El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

PAR. TRANS. 2º—Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la fuerza pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del sistema general de pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.

PAR. TRANS. 3º—Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.

PAR. TRANS. 4º—El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.

PAR. TRANS. 5º—De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

PAR. TRANS. 6º—Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8º del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.

“ART. 49.—La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

“Ley 100 de 1993

“ART. 188.—Garantía de atención a los usuarios. Las instituciones prestadoras de servicios no podrán discriminar en su atención a los usuarios.

Cuando ocurran hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los servicios del sistema general de seguridad social en salud, estos podrán solicitar reclamación ante el comité técnico científico que designará la entidad de salud a la cual esté afiliado. En caso de inconformidad, podrá solicitar un nuevo concepto por parte de un comité similar que designará la dirección seccional de salud de la respectiva entidad territorial en donde está afiliado. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

“Ley 122 de 2007

“ART. 14.—Organización del aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los planes obligatorios de salud.

Las entidades promotoras de salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante entidades promotoras de salud del régimen subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.

A partir de la vigencia de la presente ley el sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación:

a) Se beneficiarán con subsidio total o pleno en el régimen subsidiado, las personas pobres y vulnerables clasificadas en los niveles I y II del Sisbén o del instrumento que lo remplace, siempre y cuando no estén en el régimen contributivo o deban estar en él o en otros regímenes especiales y de excepción.

Conservarán los subsidios quienes a la vigencia de la presente ley cuenten con subsidios parciales y estén clasificados en los niveles I y II del Sisbén y las poblaciones especiales que el Gobierno Nacional defina como prioritarias.

Se promoverá la afiliación de las personas que pierdan la calidad de cotizantes o beneficiarios del régimen contributivo y que pertenezcan a los niveles I y II del Sisbén.

b) La ampliación de cobertura con subsidios parciales a nivel municipal se hará una vez se haya logrado una cobertura del 90% al régimen subsidiado de los niveles I y II del Sisbén y aplicará únicamente para personas clasificadas en el nivel III del Sisbén. Tendrán prioridad quienes hayan perdido su afiliación al régimen contributivo, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Ministerio de la Protección Social.

c) Los beneficiarios del nivel III del Sisbén que estén afiliados al régimen subsidiado mediante subsidios totales o parciales al momento de la entrada en vigencia de la presente ley y que hayan recibido su carné de régimen subsidiado de acuerdo a las reglas vigentes en el momento de la carnetización, mantendrán su condición siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos para ser beneficiarios.

d) El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos e incentivos para promover que la población del nivel III del Sisbén pueda, mediante los aportes complementarios al subsidio parcial, afiliarse al régimen contributivo o recibir los beneficios plenos del régimen subsidiado. La UPC de los subsidios parciales no podrá ser inferior al 50% del valor de la UPC-S.

e) La comisión de regulación en salud actualizará anualmente el plan obligatorio de salud buscando el acercamiento progresivo de los contenidos de los planes de los dos regímenes con tendencia hacia el que se encuentra previsto para el régimen contributivo.

f) El valor total de la UPC del régimen subsidiado será entregado a las EPS del régimen subsidiado. Las actividades propias del POS subsidiado incluidas las de promoción y prevención serán ejecutadas a través de las EPS del régimen subsidiado.

La prestación de los servicios para la atención de promoción y prevención se hará a través de la red pública contratada por las EPS del régimen subsidiado del respectivo municipio. Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre EPS del régimen subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización del Ministerio de la Protección social o en quien este delegue. Los municipios acordarán con las EPS del régimen subsidiado los mecanismos para que las atenciones en salud y de promoción y prevención se efectúen cerca a la residencia del afiliado, con agilidad y celeridad.

g) No habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados del régimen subsidiado en salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace.

h) No habrá períodos mínimos de cotización o periodos de carencia superiores a 26 semanas en el régimen contributivo. A los afiliados se les contabilizará el tiempo de afiliación en el régimen subsidiado o en cualquier EPS del régimen contributivo, para efectos de los cálculos de los periodos de carencia.

i) La afiliación inicial de la población de desplazados y desmovilizados cuyo financiamiento en su totalidad esté a cargo del Fosyga se hará a una entidad promotora de salud de naturaleza pública del orden nacional, sin perjuicio de que preserve el derecho a la libre elección en el siguiente periodo de traslado. El Gobierno Nacional reglamentará la afiliación de esta población cuando en el respectivo municipio no exista dicha oferta.

j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del comité técnico científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la comisión de regulación en salud.

k) Es responsabilidad de los aseguradores el implementar programas de promoción de la salud y prevención de la enfermedad que se enmarquen dentro las prioridades definidas en el plan nacional de salud pública. La gestión y resultados de dichos programas serán monitoreados a través de los mecanismos de evaluación de que trata el artículo segundo de la presente ley.

l) Por tratarse de una población dispersa geográficamente y con el fin de facilitar la operatividad en la atención en salud de la población de los departamentos de Amazonas, Caquetá, Guaviare, Guainía, Putumayo, Vichada y Vaupés, el Gobierno Nacional definirá los mecanismos que permitan mejorar el acceso a los servicios de salud de dichas comunidades y fortalecerá el aseguramiento público en dichos departamentos.

m) La población reclusa del país se afiliará al sistema general de seguridad social en salud. El Gobierno Nacional determinará los mecanismos que permitan la operatividad para que esta población reciba adecuadamente sus servicios”.

De la simple confrontación de las disposiciones acusadas con las normas superiores que se invocan como infringidas advierte la Sala que se desconoce costos de procedimientos o de medicamentos no incluidos en los planes de beneficio cuando está en peligro la vida del beneficiario.

Es ostensible entonces la violación de normas constitucionales invocadas que consagran los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social. Se decretará la suspensión del aparte demandado.

Decrétase la suspensión provisional del parágrafo del artículo 6º de la Resolución 003099 de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. ADMITIR la demanda de nulidad instaurada por la ciudadana Marcela Ramírez Sarmiento contra el parágrafo del artículo 6º de la Resolución 003099 de 2008 (ago. 19), actos expedidos por el Ministerio de la Protección Social.

Para su trámite se dispone:

a) Notifíquese al Ministro de la Protección Social en la forma establecida en el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo. Entréguensele copias de la demanda y sus anexos.

b) Notifíquese personalmente al procurador delegado ante esta corporación.

c) La parte actora deberá depositar en la cuenta 4-0070-000664-4 del Banco Agrario, en el término de cinco (5) días, la suma de trece mil pesos ($ 13.000) m/cte. para gastos ordinarios del proceso.

d) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas, y para que terceros la coadyuven o impugnen.

e) Por Secretaría, solicítese a la Secretaría General del Ministerio de Protección Social el envío, en el término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos de los actos acusados.

2. DECRÉTASE la suspensión del artículo 6º de la Resolución 003099 de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 5 de marzo de 2009.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Martha Sofía Sánz Tobón—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Publicada en el Diario Oficial 47088 de 2008 (ago. 21).

(2) “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”.

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