Sentencia 2008-00037 de marzo 4 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2008-00037-00

Consejera Ponente (E):

Dr. Martha Teresa Briceño de Valencia

Número interno: 17413

Actor: Germán Alberto Burbano Contreras.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

FALLO

Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil diez.

En ejercicio de la acción del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, Germán Alberto Burbano Contreras solicitó la nulidad parcial del artículo 2º de la Resolución 12511 de 21 de diciembre de 2005, proferida por el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales “por la cual se reglamenta el Decreto 4553 del 9 de diciembre de 2005”. El aparte acusado es el que se subraya:

“RESOLUCIÓN 12511 DE 2005

“Por la cual se reglamenta el Decreto 4553 del 9 de diciembre de 2005”.

El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales,

en ejercicio de sus facultades legales y en especial de la consagrada en el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, en concordancia con lo previsto en el Decreto 4553 del 9 de diciembre de 2005, en particular en su artículo 6º,

RESUELVE:

(...).

ART. 2º—Tarifa y tasa de cambia. De conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999, la tarifa y la tasa de cambio aplicables a efectos del pago del impuesto sobre las ventas, corresponderá a la vigente al momento de la presentación del recibo oficial de pago de tributos aduaneros y sanciones cambiarias ante la entidad recaudadora.

(...)”.

La demanda

El actor alegó como violados los artículos 363 de la Constitución Política; 89 del Decreto 2685 de 1999 y 5º del Decreto 4553 del 2005, por las razones que se resumen de la siguiente manera:

La norma acusada desconoce los artículos 89 del Decreto 2685 de 1999 y 5º del Decreto 4553 del 2005, pues mientras estos disponen que el IVA por importaciones se liquida sobre la tasa de cambio vigente en la fecha de presentación y aceptación de la declaración de importación, la Resolución 12511 señala que dicho tributo se fija sobre la tasa de cambio vigente al momento de la presentación del recibo oficial de pago ante la entidad recaudadora.

La resolución acusada se refiere a situaciones totalmente distintas a las previstas en el Decreto 2685 de 1999, norma que pretendió reglamentar.

Por auto de 12 de marzo de 2009 la Sala negó la suspensión provisional de los efectos de la norma acusada.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones con los argumentos que siguen:

El Consejo de Estado, al analizar los mismos cargos, en sentencia de 3 de julio del 2008, se pronunció sobre la legalidad del aparte demandado. Por lo tanto, debe declararse probada la excepción de cosa juzgada (CCA, art. 175).

En aquella ocasión, la corporación precisó que el ejecutivo profirió el Decreto 4553 de 2005, que se aplicó hasta el 28 de febrero de 2006, mediante el cual adoptó medidas transitorias para la terminación de la modalidad de importación temporal. Uno de los eventos para la terminación es someter los bienes a la modalidad de importación ordinaria. Para ello, debe liquidarse y pagarse el IVA con base en el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999.

Así, concluyó la Sala que al reemplazarse la modificación de declaración de importación por la liquidación y pago del IVA en un recibo oficial de pago, el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999 debe ser entendido frente a la tasa de cambio al momento del pago y no frente a la tasa de cambio vigente en la fecha de la declaración de importación, pues, en ese momento no se liquidó ningún gravamen por la exoneración otorgada en el Plan Vallejo.

El artículo 2º de la Resolución 12511 de 2005 simplemente desarrolló el artículo 2º del Decreto 4553 de 2005. Dicha norma permitía que los importadores de bienes de capital y repuestos importados en vigencia del Plan Vallejo se sometieran a la modalidad de exportación ordinaria. Por ello debían liquidar el impuesto a las ventas conforme al artículo 89 del Decreto 2685 de 1999.

La declaración bajo la modalidad de importación ordinaria está permitida en el Decreto 4553 de 2005. La legalidad de este aún no ha sido cuestionada. No puede ser entendida como una declaración de corrección ni de legalización frente a la declaración inicial, para concluir que se vulneró el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999.

Alegatos de conclusión

El actor no se pronuncio.

La demandada reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda.

El Ministerio Público solicitó estarse a lo resuelto en la providencia de 3 de julio de 2008 del Consejo de Estado, expediente 16011, dado que las normas acusadas y el concepto de violación allí resueltos son idénticos a los expuestos en el presente asunto. Por tanto, se dan los supuestos del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo para declarar probada la excepción de cosa juzgada.

Consideraciones de la Sala

La Sala decide si se ajusta a derecho la expresión “y la tasa de cambio” del articulo 2º de la Resolución 12511 del 2005 expedida por la DIAN, que reglamentó el Decreto 4553 de 9 de diciembre del 2005.

El demandante sostiene que el aparte acusado es nulo porque viola los artículos 89 del Decreto 2685 de 1999 y 5º del Decreto 4553 del 2005. Lo anterior, porque la tasa de cambia para el pago del IVA es la vigente al momento de la presentación del recibo oficial de pago ante la entidad recaudadora.

Pues bien, en sentencia de 3 de julio de 2008(1), la Sala negó la nulidad de la expresión “y la tasa de cambio” del artículo 2º de la Resolución 12511 de 2005. Las razones de la decisión se resumen así:

El artículo 89 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 4136 de 2004, señala que los tributos aduaneros que se deben liquidar por importaciones temporales son los vigentes en la fecha de presentación y aceptación de la respectiva declaración de importación. Para la determinación del tributo se utiliza la tasa de cambio vigente en la fecha de la presentación y aceptación de la declaración inicial.

El artículo 172 del Decreto-Ley 444 de 1967 “sobre régimen de cambios internacionales y de comercio exterior” regula el sistema especial de importación y exportación (Plan Vallejo). La norma prevé que los productores o exportadores pueden celebrar contratos con el gobierno para introducir materias primas e insumos destinados a la producción de artículos para exportación, exentos de derechos consulares y aduaneros. Además, se exige una garantía para evitar la exención sobre insumos no empleados para los fines estipulados en el contrato.

A su vez, el artículo 173 (c) del Decreto 444 de 1967 permitía la exención de gravámenes aduaneros sobre la importación de maquinarias y equipos destinados al ensanche o instalación de empresas, siempre y cuando los aumentos en la producción se destinen al mercado externo.

Conforme a los artículos 173 (c) y 174 del Decreto 444 de 1967 estaba autorizada la importación de maquinaria y equipo para la producción de bienes destinados a la exportación, montaje o ensanche de empresas productoras de bienes destinados a exportación, sin el pago de los derechos aduaneros, previo otorgamiento de una garantía sobre tales equipos y maquinarias. Sin embargo, esta modalidad no estaba exenta del pago del impuesto sobre las ventas, que se causaba únicamente al final del período previsto.

Los artículos 168 a 183 del Decreto 2685 de 1999 desarrollaron el régimen aplicable a las importaciones realizadas con base en los sistemas especiales de importación y exportación, en la modalidad de importación temporal. En dichas normas se señaló el procedimiento de legalización de las materias primas e insumos importados, en caso de terminar la importación temporal con cumplimiento o no de los compromisos de exportación.

Además, el artículo 175 del Decreto 2685 de 1999, sobre la terminación de la importación temporal de bienes de capital y repuestos, dispone:

“Cuando se hayan importado bienes de capital y repuestos bajo la modalidad de importación temporal en desarrollo de los sistemas especiales de importación-exportación, al amparo de los artículos 173 lit. c) o 174 del Decreto-Ley 444 de 1967, una vez que el lncomex o entidad que haga sus veces, expida la certificación de cumplimiento de los compromisos de exportación de los bienes producidos, el usuario dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de expedición de la citada certificación, deberá reexportar los bienes de capital y repuestos, o modificar la declaración de importación inicial para declararlos en importación ordinaria, liquidando y pagando en este último caso el impuesto sobre las ventas correspondiente.

(...)” (negrilla fuera de texto).

La finalidad del sistema de importación y exportación es que las materias primas e insumos transformados se exporten. También deben exportarse los bienes de capital y repuestos que se hayan importado para ser utilizados en la producción de bienes exportables, una vez cumplido el período de producción.

La exención de derechos aduaneros se fundamenta en el supuesto de que su importación es siempre temporal y no definitiva(2).

El artículo 175 del estatuto aduanero regula la terminación de la importación temporal para bienes de capital y repuestos que ingresaron al país en desarrollo del sistema especial del Plan Vallejo y que cumplieron con los compromisos de exportación de los bienes producidos, conforme a la certificación expedida por el Incomex o entidad que haga sus veces(3). El usuario puede optar por reexportar los bienes o modificar la declaración de importación inicial, para declararlos en importación ordinaria, caso en el cual debería liquidar y pagar el impuesto sobre las ventas correspondiente.

En desarrollo de las facultades del artículo 189 numeral 25 de la Constitución Política(4), el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4553 de 2005 “Por el cual se adoptan medidas transitorias para la terminación de la modalidad de importación temporal para perfeccionamiento activo .en desarrollo de sistemas especiales de importación-exportación cuando hay certificación de cumplimiento total de los compromisos de exportación”.

Su ámbito de aplicación fue la importación de bienes de capital y repuestos con base en los artículos 173 (c) y 174 del Decreto-Ley 444 de 1967, que acreditaran el cumplimiento de los compromisos de exportación hasta el 28 de febrero del 2006.

En el artículo 2º del Decreto 4553 del 2005 estableció:

“Los importadores de bienes de capital y de los repuestos de que trata el artículo anterior que acrediten el cumplimiento de los compromisos de exportación en los términos allí señalados y deseen dejarlos definitivamente en el país, deberán someterlos a la modalidad de importación ordinaria, mediante la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas y la presentación y entrega a la autoridad aduanera de la relación de todas las declaraciones de importación.

Para el efecto, el importador deberá diligenciar el recibo oficial de pago en bancos de tributos aduaneros o sanciones cambiarias, en el que consolide el impuesto sobre las ventas correspondiente a las declaraciones de importación” (negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido, el artículo 5º ibidem previó que la base para liquidar el impuesto sobre las ventas en bienes de capital y repuestos importados bajo el Plan Vallejo, era el; valor en aduana consignado en las declaraciones de importación temporal, para perfeccionamiento activo, para lo cual se seguirían los lineamientos del artículo 89 del Decreto 2685 de 1999.

Del estudio sistemático de las disposiciones mencionadas, se concluye que el artículo 175 del estatuto aduanero (D. 2685/99) dispone como forma para terminar la importación temporal de bienes de capital y repuestos, la importación ordinaria a través de la modificación de la declaración de importación inicial y el pago del IVA. No obstante, para simplificar dicho procedimiento, el Decreto 4553 de 2005 sustituyó la modificación de las declaraciones de importación iniciales por el diligenciamiento de un recibo oficial de pago, en donde se liquide y pague en forma consolidada el impuesto sobre las ventas.

En consecuencia, con la entrega a la administración de aduanas competente de la relación de las declaraciones de importación, el recibo de pago del IVA y la certificación sobre las exportaciones, expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o la dependencia que haga sus veces (D. 4553/2005, art. 4º), se accede a la importación ordinaria de los bienes de capital y repuestos.

Por ello, la base gravable estipulada para liquidar el impuesto sobre las ventas originado por su importación, es el valor en aduana reflejado en la declaración de importación temporal (D. 4553/2005, art. 5º), cuya actualización del tributo implica su liquidación en el “recibo de pago” bajo los supuestos del artículo 89 del Decreto 2685 de 1999. Lo anterior incluye la tasa de cambio vigente en el momento de cancelarlo ante la entidad recaudadora, como si fuera la modificación de la declaración de importación.

La Sala reitera que el recibo oficial de pago en bancos de tributos aduaneros o sanciones cambiarias, fue el instrumento utilizado por el gobierno para reemplazar la modificación de la declaración y terminar ágilmente, con la legalización de los bienes de capital y repuestos, la modalidad de importación de los artículos 173 literal c) y 174 del Decreto 444 de 1967 (Plan Vallejo), al cumplirse los compromisos de exportación(5).

En el mismo orden de ideas, en el artículo 2º de la Resolución 12511 del 2005 (acto demandado), la DIAN dispuso que la tarifa y tasa de cambio aplicables para pagar el impuesto sobre las ventas, es la vigente al momento de presentar el recibo oficial de pago de tributos aduaneros y sanciones cambiarias ante la entidad recaudadora, de conformidad con el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999.

Así pues, al reemplazarse la modificación de la declaración de importación, por la liquidación y pago del IVA en un recibo oficial de pago, la referencia al artículo 89 del estatuto aduanero no debe ser entendida frente a la tasa de cambio que regia en la fecha de presentación de la declaración inicial. Ello, porque en ese momento no debía liquidarse ningún gravamen, la exoneración otorgada por el Plan Vallejo. De ahí que deba aplicarse la “tasa de cambio” vigente al pagarse el tributo en las instituciones bancarias respectivas.

En la fecha en que el importador pague el IVA para que los bienes de capital y repuestos se queden en el país a través de una importación ordinaria, debe realizarse la conversión de divisas a pesos colombianos (D. 2685/99, art. 255). Solo en ese momento el Estado percibe el impuesto, que se encontraba suspendido por la naturaleza de esta modalidad de importación-exportación (D. 444/67, arts. 173 y 174)(6).

Así pues, el impuesto sobre las ventas consignado en el “Recibo oficial de pago de los tributos aduaneros” en reemplazo de la modificación de las declaraciones de importación, implica la conversión del tipo monetario a la tasa de cambio del día de pago, sin que la contingencia relacionada con la devaluación monetaria deba ser asumida por el erario público, toda vez que, se repite, no había recibido el gravamen al estar suspendida la cancelación de los impuestos.

En este orden de ideas, la expresión “tasa de cambio” del artículo 2º de la Resolución 12511 del 2005, ligada para efectos del pago del impuesto sobre las ventas a la vigente en el momento de presentación del recibo de pago ante la entidad recaudadora, no vulnera los artículos 89 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto aduanero) y 5º del Decreto 4553 del 2005.

Se insiste en que el recibo de pago cumple la función de sustituir o reemplazar la modificación de la declaración de importación, y en ese entendido tanto la tarifa del tributo como la tasa de cambio debe ser la vigente al momento del pago, como lo ordenan dichas disposiciones.

Dado que en el fallo de 7 de julio de 2008, expediente 16011, la Sala negó la nulidad de la expresión “la tasa de cambio” del artículo 2º de la Resolución 12511 de 2005 de la DIAN, donde se analizaron idénticos argumentos a los planteados aquí por el actor, es procedente estarse a lo resuelto en la mencionada providencia.

Lo anterior, porque conforme al artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que niegue la nulidad pedida producirá efectos de cosa juzgada erga omnes respecto de la causa petendi juzgada.

Por último, no hay lugar a estudiar la nulidad de la expresión acusada por violación del artículo 363 de la Constitución política, dado que el actor no precisó concepto de violación alguno en relación con dicha norma.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

ESTESE A LO RESUELTO en sentencia de 3 de julio de 2008, expediente 16011, que negó la nulidad de la expresión “y tasa de cambio” del artículo 2º de la Resolución 12511 de 2005 de la DIAN.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de ValenciaHugo Fernando Bastidas BárcenasWilliam Giraldo Giraldo.

(1) Expediente 16001, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(2) Sentencia de octubre 3 de 2002, expediente 12263, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(3) Conforme al Decreto 2682 de 1999, el Instituto Colombiano de Comercio Exterior (Incomex) fue liquidado y sus funciones asumidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

(4) Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

25. Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento de inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley.

(5) Sentencia de 3 de julio de 2008, expediente 16001, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(6) En efecto, el artículo 142 del Decreto 2685 de 1999 se refiere a la importación temporal al territorio aduanero nacional de mercancías destinadas a la reexportación en un plazo específico, sin modificación alguna, con excepción de la depreciación normal originada por su uso, con suspensión de tributos aduaneros.