Sentencia 2008-00037 de mayo 23 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 2500023270002008-00037-01

Número interno: 17789

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Merck S.A.

Demandada: UAE DIAN

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Asunto preliminar

Mediante oficio que obra en el folio 248 del cuaderno principal, la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, con fundamento en el numeral 10 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil(2), manifestó impedimento para conocer del presente proceso. La Sala, de acuerdo con el precedente que ahora se reitera(3), declara fundado el impedimento en razón de que se encuentra probado que la Dra. Briceño actuó como apoderada de la demandante en el presente proceso(4).

De la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala analizar si está probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y si era procedente que tribunal se declarara inhibido para fallar de fondo el presente proceso.

Para decidir, son relevantes los siguientes hechos:

1. El 22 de noviembre de 2004, la parte actora presentó ante la DIAN solicitud de liquidación oficial de corrección de las declaraciones de importación presentadas entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2002 para efectos de la devolución de tributos aduaneros.

La petición se concretó en los siguientes términos:

“Con base en los hechos y fundamentos antes descritos, así como teniendo en cuenta que Merck S.A. NIT 860.000.580-0, liquidó y pago desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2002, el IVA implícito en la importación de bienes amparados en las declaraciones anexas y que no era aplicable dicho IVA para las importaciones realizadas entre el 1º de enero de 2002 y el 7 de julio de 2002, así como que tales bienes importados tenían una producción nacional inferior al 35%, de acuerdo con el estudio efectuado por Merck S.A.; respetuosamente solicito la expedición de las correspondientes liquidaciones de corrección en las que se determine correctamente el valor de los tributos aduaneros, para lo cual se debe retirar de la liquidación privada el IVA implícito pagado en la importación de bienes no sometidos a dicho gravamen.

Así mismo, que como consecuencia de la expedición de las liquidaciones de corrección, ser ordene la devolución del IVA implícito liquidado y pagado indebidamente en las declaraciones de importación objeto de corrección por valor de $ 424.646.597 más los correspondientes intereses”(5).

Se advierte que la parte actora se ciñó a exponer las razones por las cuales procedía la liquidación oficial de corrección. No dijo nada sobre el reconocimiento de los intereses. Se limitó a proponer un capital de $ 424.646, como devolución, cuestión que sí justificó. “Más los correspondientes intereses”, cosa que no justificó.

2. El 4 de mayo de 2007, mediante la Resolución 3-064-0976, la división de liquidación de la administración especial de aduanas de Bogotá expidió la liquidación oficial de corrección. La parte resolutiva de esa resolución dispuso:

“ART. 1º—Reconocer personería (…).

ART. 2º—Expedir liquidación oficial de corrección para efectos de la devolución por error al declarar IVA implícito para los ítems de las declaraciones de importación relacionadas en el cuadro dos (2) del acápite de conclusiones de esta providencia, presentadas a nombre del importador sociedad Merck S.A. con NIT 860.000.580-0, por la suma de ciento ochenta y dos millones novecientos catorce mil doscientos doce pesos m/cte. ($ 182.914.212) de conformidad con el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, en armonía con el literal b) del artículo 438 de la Resolución 4240 de junio 2 de 2000.

ART. 3º—Negar, por improcedente la liquidación oficial de corrección para los ítems de las declaraciones de importación relacionadas en el cuadro tres (3) del acápite de consideraciones, cuyo IVA implícito en discusión corresponde a la suma de doscientos cuarenta y un millones setecientos treinta y dos mil trescientos ochenta y cinco pesos m/cte. ($ 241.732.385) de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

ART. 4º—Notificar la presente resolución al apoderado especial del importador y al representante legal de la sociedad Merck S.A., de conformidad con el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por D. 1232/2001, art. 56 y D. 143/2006, art. 2º)”(6).

(…).

3. En desacuerdo parcial con la decisión de la administración, el 28 de mayo de 2007, la parte actora interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 3-064-0976 del 4 de mayo de 2007 para solicitar:

“1. Que se revoque parcialmente la liquidación oficial de corrección 3-0640976 de mayo de 2007, notificada el día 7 de mayo del mismo año, proferida por la división del liquidación de esa administración especial, en contra de Merck S.A. NIT 860.(sic), mediante la que se niega, por improcedente la liquidación oficial de corrección para los ítems de las declaraciones de importación relacionadas en este escrito, cuyo IVA implícito en discusión corresponde a la suma de doscientos cuarenta y un millones setecientos treinta y dos mil trescientos ochenta y cinco pesos m/cte. ($ 241.732.385).

2. Que la administración practique las liquidaciones oficiales de corrección correspondientes, y así, determine de manera correcta el valor de los tributos aduaneros”(7).

En la parte introductoria del acápite de los motivos de inconformidad, la demandante dijo, textualmente, lo siguiente:

“En adición a los argumentos oportunamente expuestos en las etapas procesales que antecedieron la actuación que es objeto del presente recurso de reconsideración, los cuales reiteramos en esta instancia por ser procedentes, nos oponemos al fundamento de la liquidación oficial de corrección 3-0640976 del 4 de mayo de 2007, en la que no accedió a reconocer el IVA implícito de los productos a continuación relacionados, por las siguientes razones: (…)”.

En las páginas subsiguientes, la demandante explicó las razones por las cuales, a su juicio, era procedente que se formulara la liquidación oficial de corrección, para efectos de la devolución de tributos aduaneros, respecto de los productos importados sobre los que se pagó el IVA implícito, pero de los que se dudaba que contaban con certificación del Ministerio de Comercio Exterior sobre la no producción nacional a efectos de que se reconociera que se trataba de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas.

4. El 28 de agosto de 2007, la división jurídica aduanera de la administración especial de aduanas de Bogotá, mediante la Resolución 3-072-193-610-001029, decidió:

“ART. 1º—Modificar el numeral tercero de la Resolución 3-064-192-679-4000-00 0976 de mayo 4 de 2007, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia y expedir entonces la liquidación oficial de corrección para efectos de la devolución por error al declarar IVA implícito para los ítems de las declaraciones de importación relacionadas en el cuadro 4 de esta providencia, presentadas a nombre de Merck S.A. con NIT 860.000.580-0 por la suma de ciento noventa y cuatro millones ochocientos veintisiete mil quinientos pesos m/cte. ($ 194.827.500) de conformidad con el artículo 513 del Decreto 2685/99, en armonía con el literal b) del artículo 438 de la Resolución 2440 de junio de 2000.

ART. 2º—Confirmar la negativa de proferir la liquidación oficial de corrección para los ítems de las declaraciones de importación relacionadas en el cuadro 3 de esta providencia cuyo IVA implícito en discusión corresponde a la suma de cuarenta y seis millones novecientos cuatro mil ochocientos ochenta y cinco pesos m/cte. ($ 46.904.885) conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ART. 4º—Notificar el contenido de la presente providencia al señor Carlos Alberto Bernal Botero, identificado con la cedula de ciudadanía 79.485.297 y tarjeta profesional de abogado 70.265 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Merck S.A. de NIT 860.000.582-0 de conformidad con el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 56 del Decreto 1232 de 2001 y el artículo 2º del Decreto 143 de 2006 (…)”.

5. La Magistrada Ponente en este proceso, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, advirtió que, en la demanda, la sociedad demandante solicitó la devolución de las sumas reconocidas en las resoluciones demandadas y que la división de recaudo y cobranzas de la DIAN, por medio de la Resolución 3-067-617-5892, ordenó devolver la suma de $ 377.741.712, pagada en exceso por concepto de IVA implícito(8). Que como esa resolución no obrara(sic) en el expediente, la decretó como prueba, mediante auto del 18 de febrero de 2009.

Conforme con los hechos que aparecen probados, la Sala aprecia que la Resolución 976 del 4 de mayo de 2007, mediante la que la DIAN expidió la liquidación oficial de corrección para efectos de la devolución de tributos aduaneros a favor de la parte demandante, sí omitió pronunciarse sobre la petición referida al reconocimiento de los intereses. Pero, por lo mismo, es evidente que la DIAN no tomó ninguna decisión a ese respecto.

Tampoco es cierto, como lo planteó la demandante en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión, que como sí promovió la petición sobre el reconocimiento de intereses, la Resolución 976 del 4 de mayo de 2007 contenía una supuesta decisión ficta negativa de la administración. Las pruebas que obran en el proceso no permiten deducir o inferir la existencia de esa decisión ficta negativa. Por el contrario, las pruebas de los hechos relacionados dan cuenta, se reitera, de que la DIAN no tomó ninguna decisión.

En esa medida, cuando la demandante interpuso el recurso de reconsideración se opuso a la decisión expresa contenida en la Resolución 976 del 4 de mayo de 2007. Concretamente, se opuso a la decisión contenida en el artículo tercero que negó, por improcedente, la liquidación oficial de corrección de ciertas declaraciones de importación en las que había declarado el IVA implícito. De manera que, no es cierto, como lo afirma la recurrente, que cuando en el escrito del recurso de reconsideración dijo que “en adición” a los argumentos propuestos en la petición de liquidación oficial, y que los “reiteraba”, estaba aludiendo a los supuestos argumentos que propuso en esa petición que, según afirmó, estaban referidos al reconocimiento de los intereses puesto que, como se vio, la demandante si bien pidió esos intereses, no motivó las razones que justificaran ese reconocimiento, ni en qué sentido.

Como el agotamiento de la vía gubernativa alude a que exista una etapa en la que se controvierta “la decisión” que tomó la administración, si no existe esa decisión, por sustracción de materia, no hay sobre qué controvertir. Y si no hay sobre qué controvertir, no hay lugar a agotar la vía gubernativa. En esa medida, no había lugar a declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa cuando no había lugar a agotarla, se insiste, por inexistencia de la decisión que pudiera ser objeto de contradicción.

La mera petición que interpuso la demandante podría haber dado lugar a una decisión controvertible o impugnable. Pero la sola petición no permite suponer, per se, la existencia de una decisión, y mucho menos permite imponer la obligación de agotar la vía gubernativa sobre una decisión inexistente.

Por lo expuesto, la Sala considera que el tribunal debió fallar de fondo y ceñirse a las causales de violación propuestas en la demanda contra los actos administrativos demandados, máxime que si estaba probado que respecto de la Resolución 976 del 4 de mayo de 2007, la demandante agotó la vía gubernativa. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y se procede, a continuación, a analizar las causales de nulidad propuestas en la demanda.

Del asunto de fondo

Le corresponde a la Sala decidir si son nulas: i) la Resolución 3-064-0976 del 4 de mayo de 2007, mediante la cual la división de liquidación de la administración especial de aduanas de Bogotá profirió liquidación oficial de corrección, y ii) la Resolución 3-072-193-610-001029 del 28 de agosto de 2007, por medio de la división jurídica aduanera de esa administración resolvió el recurso de consideración interpuesto que contra la resolución antes referida.

Habida cuenta de que, para la demandante, la DIAN debió reconocer y liquidar, en los actos administrativos demandados, las sumas a las que tendría derecho por concepto de los intereses civiles, corrientes y moratorios presuntamente causados por el “pago indebido” del IVA implícito, la Sala considera que la causal de violación se subsumiría en la de infracción de los artículos 635, 850, 863 y 864 del estatuto tributario y 2313, 2318 y 2319 del Código Civil, por falta de aplicación, pues estas normas regulan lo concerniente a la configuración del pago de lo no debido y al reconocimiento de los intereses civiles, corrientes y moratorios derivados de ese pago.

La Sala considera que no se configura esa causal de nulidad por las siguientes razones:

De acuerdo con el criterio que se reitera(9), la violación de la ley por falta de aplicación ocurre bien porque el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, no la aplica a la solución del caso.

La Sala advierte que en el presente caso no se dio ninguna de las circunstancias aludidas. En efecto, de la Resolución 976 del 4 de mayo de 2007 ―en la que la DIAN habría tenido que decidir la petición sobre el reconocimiento de intereses― no se evidencia que haya inaplicado los artículos 635, 850, 863 y 864 del estatuto tributario y 2313, 2318 y 2319 del Código Civil por desconocimiento o ignorancia. Simplemente, como se precisó anteriormente, la DIAN omitió pronunciarse sobre esa petición.

Pero esa omisión, a diferencia de lo que alegó la demandante, está justificada, puesto que la competencia de las divisiones de liquidación de las administraciones aduaneras(10), cuando resuelven peticiones de liquidaciones oficiales de corrección de tributos aduaneros para efectos de la devolución, se circunscribe a establecer los errores en los que los usuarios aduaneros incurrieron en las declaraciones de importación, en casillas que contengan la siguiente información: subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad o tratamientos preferenciales. O los derivados de la diferencia en el valor aduanero de la mercancía, por averías reconocidas en la inspección aduanera(11).

De ahí que el artículo 438 de la Resolución 4240 de 2000 de la DIAN, reglamentario del artículo 513 citado, disponga que la liquidación oficial de corrección también procede para “cuando se trate de establecer el monto real de los tributos aduaneros, en los casos en que se aduzca pago en exceso”(12).

La legislación aduanera prevé, además, en los artículos 548 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, el trámite que deben seguir los usuarios aduaneros para obtener la devolución de los tributos aduaneros, trámite que se surte después de agotada la actuación administrativa prevista para que la administración expida la liquidación oficial de corrección, puesta esta liquidación constituye documento soporte de la petición de devolución, tal como lo dispone el literal a) del artículo 550 del Decreto 2685 de 1999(13).

Concluidas las anteriores actuaciones administrativas, el artículo 557 del Decreto 2685 de 1999 establece expresamente, en relación con el reconocimiento de intereses a favor de los usuarios aduaneros, que estos deberán solicitarse por el interesado y que su pago está sujeto a apropiación presupuestal. Dice la norma:

“ART. 557.—Cancelación de intereses. Cuando hubiere lugar a la cancelación de intereses como consecuencia de un proceso de devolución a cargo de la Nación por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y previa solicitud del interesado, su pago se sujetará a las apropiaciones correspondientes dentro del presupuesto general de la Nación, conforme a lo previsto en los artículos 863 y 864 del estatuto tributario”.

Este artículo concuerda con el 25 del Decreto 1000 de 1997, que regula, en igual sentido, el procedimiento de devoluciones y compensaciones, en general, en materia tributaria. Dice la norma:

“ART. 25.—Cancelación de intereses. Cuando hubiere lugar a la cancelación de intereses como consecuencia de un proceso de devolución a cargo de la Nación por parte de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o de la entidad que haga sus veces y previa solicitud del interesado, su pago se sujetará a las apropiaciones correspondientes dentro del presupuesto general de la Nación”.

Las normas citadas, entonces, justifican, se reitera, la omisión de la DIAN, pues su deber era circunscribir la decisión motivada por la petición de la liquidación oficial de corrección a lo legalmente reglado por la legislación aduanera, esto es, establecer el monto real de los tributos aduaneros, en los casos en que se aduzca pago en exceso.

En esa medida, la Sala considera que la demandante no demostró que la DIAN desconoció por ignorancia la existencia de los artículos 635, 850, 863 y 864 del estatuto tributario y 2313, 2318 y 2319 del Código Civil y, por tanto, no está probada la causal de nulidad por violación de esas normas, por falta de aplicación. Así mismo, como esas normas no fueron sopesadas o analizadas en el caso concreto, porque la DIAN no estaba obligada a hacerlo, tampoco está probado que se hayan dejado de aplicar para aplicar otras. En esa medida, tampoco está probada la causal de nulidad alegada en la demanda.

De hecho, tal como lo puso de presente el a quo está demostrado que las partes en el presente proceso conocían las normas que regulan las actuaciones administrativas previstas para obtener y reconocer el pago en exceso de tributos aduaneros, la devolución de ese pago en exceso y el reconocimiento de intereses derivados de la devolución. Prueba de ese conocimiento es que la demandante formuló la petición de la liquidación oficial de corrección de ciertas declaraciones de importación para efectos de la devolución de tributos aduaneros, petición que fue debidamente atendida por la DIAN mediante la expedición de los actos administrativos demandados. Así mismo, la demandante pidió la devolución del pago en exceso reconocido en los actos administrativos demandados, y la DIAN atendió la petición mediante la Resolución 3-067-617-5892 del 20 de diciembre de 2007.

Conforme con lo expuesto, la Sala reitera que no se configuró la causal de nulidad alegada en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. En consecuencia, queda separada del conocimiento de este proceso.

2. REVÓCASE la sentencia del 29 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A” proferida dentro del contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Merck S.A. contra la UAE DIAN.

3. Como consecuencia de lo anterior, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

4. RECONÓCESE personería al abogado Antonio Granados Cardona como apoderado de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(2) ART. 150.—Causales de recusación. “Son causales de recusación las siguientes:

(…).

Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima”.

(…).

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., 20 de agosto de 2009. Radicación: 73001-23-31-000-2004-00674-01. Número interno: 16038. Actor: María Edilma González. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(4) Renunció al poder mediante memorial que obra en el folio 160 del expediente, antes de que la DIAN contestara la demanda.

(5) Folio 7, del C.A.A. 1.

(6) Folios 42 y 43 del C.P.

(7) Folio 14 del C.P.

(8) Folios 202 al 205 del C.P.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria de Decisión 1A. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., 2 de mayo de 2011. Expediente: 11001-03-15-000-2003-00572-01. Demandante: Compañía Urbanizadora López y Suárez Ltda. Demandado: Nación-Superintendencia de Notariado y Registro.

(10) Ahora direcciones seccionales de aduanas o de impuestos y aduanas.

(11) ART. 513.—Liquidación oficial de corrección.

La autoridad aduanera podrá expedir liquidación oficial de corrección cuando se presenten los siguientes errores en las declaraciones de importación: subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad o tratamientos preferenciales.

Igualmente se podrá formular liquidación oficial de corrección cuando se presente diferencia en el valor aduanero de la mercancía, por averías reconocidas en la inspección aduanera.

(12) “ART. 438.—Liquidación oficial de corrección. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, la liquidación oficial de corrección procederá a solicitud de parte, dirigida a la división de liquidación, o a la dependencia que haga sus veces, cuando:

a) Se presenten diferencias en el valor aduanero de la mercancía, por averías reconocidas en la inspección aduanera. En estos casos, se deberá anexar a la solicitud, copia de la declaración de importación y del acta de inspección, donde conste la observación efectuada por el funcionario aduanero competente, sobre la avería o el faltante, reconocidos en la inspección;

b) Cuando se trate de establecer el monto real de los tributos aduaneros, en los casos en que se aduzca pago en exceso.

PAR.—No procederá la devolución cuando esté referida a una operación que estuvo soportada en documentos falsos, independientemente de la ausencia de responsabilidad penal o administrativa que aduzca el peticionario” (resaltado fuera de texto).

(13) ART. 550.—Requisitos especiales de la solicitud de devolución o compensación de tributos aduaneros.

Además de los requisitos previstos en el artículo anterior, para solicitar la devolución o compensación deberán informarse los siguientes datos o anexarse copia de los documentos que contengan la información, según el caso.

a) Indicación del número y fecha de la aceptación de la declaración de importación, fecha y número de autoadhesivo del recibo de pago, y número y fecha de la liquidación oficial de corrección que determinó el pago en exceso, cuando sea el caso (…)”.