Sentencia 2008-00038 de noviembre 15 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 2008-00038-00.

Acción: Nulidad.

Actor: Francisco Javier Gil Gómez

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil doce.

Se decide en única instancia la demanda interpuesta por el señor Francisco Javier Gil Gómez, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra el artículo 11 del Decreto 55 de 15 de enero de 2007, “Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

I. La demanda

I.1. Solicita el actor que se declare la nulidad del artículo 11 del Decreto 55 de 15 de enero de 2007, relacionado con la continuidad del servicio en los eventos de traslado de una EPS a otra y existan sentencias de tutela que obliguen la prestación de servicios de salud excluidos del POS y ordenen el recobro al Fosyga.

I.2. Considera que la disposición acusada de la Resolución 55 de 15 de enero de 2007, viola los artículos 29 de la Constitución Política, 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el Decreto 2591 de 1991.

Señala que se viola la disposición constitucional porque no puede hablarse de debido proceso cuando una sentencia produce efectos frente a terceros que no fueron parte en el proceso, comoquiera que no pueden ejercer su derecho a la defensa.

Aduce que se viola el artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que dispone que las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes, y su motivación solo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces; que la disposición acusada desconoce el efecto interpartes de las sentencias de tutela, como lo ha expresado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Finalmente, manifiesta que la norma demandada viola el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, que dispone que las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y serán comunicadas al juez competente de primera instancia, quien la notificará a las partes; que, así mismo, el artículo 27 ídem, contrario a lo dispuesto en la disposición acusada, señala que el cumplimiento de una sentencia de tutela corresponde a la autoridad responsable de un agravio y no a un tercero.

II. Trámite de la acción

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. Contestación de la demanda

II.1.1. El Ministerio de la Protección Social(1), se opuso a las pretensiones de la demanda.

Explicó que, en principio, es el Estado quien debe responder por las erogaciones causadas por las EPS, porque la Constitución y la Ley así lo obligan para garantizar la prestación del servicio de salud, como en efecto ha sucedido en desarrollo de las funciones otorgadas por la Ley 100 de 1993, tanto al ministerio, como al consejo nacional de seguridad social en salud.

Que de conformidad con la Sentencia C-428 de 2002 de la Corte Constitucional, magistrado ponente doctor Rodrigo Escobar Gil, en el cumplimiento de las sentencias contra el Estado, debe primar el principio de legalidad del gasto, conforme al cual los particulares beneficiarios de las mismas, correlativamente deben cumplir unos requisitos; que el ministerio - Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, no se puede sustraer del cumplimiento de las normas que regulan la ejecución de las sentencias, lo que exige la sujeción al proceso presupuestal y como tal, la programación, adición y ordenación del gasto.

Explica que los recursos que financia el Fosyga, son de naturaleza pública y en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, son de destinación específica; que son además protegidos de manera especial, de conformidad con el Decreto-Ley 1281 de 2002, que impone en el trámite de reconocimiento de los recobros, el despliegue de la actividad de auditoría, y disposiciones relativas al flujo de caja y utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector; que las resoluciones 3797 de 2004 y 2933 de 2006, prevén las condiciones para el reconocimiento de medicamentos no POS y determinan que todas las reclamaciones que pretendan satisfacerse y financiarse a su cargo deben surtir el proceso de recepción, análisis, pago o devolución, y la revisión minuciosa jurídica, médica, administrativa y financiera de los soportes.

En general se refiere en extenso a las medidas que existen para proteger los recursos del Fosyga, el procedimiento y disposiciones que regulan las solicitudes, todo con el fin de evitar fraudes y pagos indebidos.

Concluye que el Fosyga no puede sustraerse en el cumplimiento de las sentencias, y en todo caso se hace primar el principio de legalidad del gasto; que cualquier clase de reclamación que deba satisfacerse o financiarse con cargo a sus recursos debe someterse al procedimiento legal que permita auditarla, verificarla y determinar la procedencia de su pago; que tratándose del cumplimiento de sentencias judiciales, que se hace extensivo para los recobros por medicamentos no POS, por ser recursos públicos, se predica la buena fe tanto de los particulares como de la administración.

Que la disposición acusada lo que pretende es disminuir trámites innecesarios que el ciudadano no tiene porqué soportar, en caso de traslado, pues si el fallo de tutela ordena la prestación de servicios no POS a una EPS a la que el beneficiario ya no está afiliado, prevé la obligación de la continuidad en la prestación del servicio de salud, a cargo de la entidad receptora, a quien a su vez el Fosyga deberá reconocerle los recobros, sin requerir más trámites, pues no será obligación de la EPS receptora aportar copia del fallo de tutela, siempre y cuando ya esté reconocido el recobro.

Que la disposición acusada no está desconociendo los presupuestos para acudir al Fosyga para solicitar los recobros, sino que, por el contrario, pretende dar cobertura, continuidad y agilidad, de una parte, en la prestación del servicio de salud, y de otra, en los recobros al Fosyga, en los eventos de traslado de EPS.

Trajo a colación las sentencias SU-1023 de 2001 y T-583 de 26 de julio de 2006, que expresan que la norma general es el efecto inter partes de las decisiones de tutela, que nunca son erga omnes y que en todos los casos, aún en aquellos en que la decisión de tutela rebasa los efectos estrictamente inter-partes del proceso, este se traba entre una persona que denuncia la vulneración de sus derechos, y otra a quien se imputa una violación, sin perjuicio de que, en eventos especialísimos, como en este caso, puedan extenderse a terceras personas en virtud de la figura de efectos inter comunis.

De lo anterior concluyó, que los argumentos del actor no están llamados a prosperar, porque una decisión de tutela que ordena la protección a la salud y el suministro de atención de servicios no POS, puede resultar con efectos vinculantes frente a terceros, porque lo que pretende la norma es la continuidad en la prestación del servicio de salud.

III. Alegato del Ministerio Público

El procurador primero delegado ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidario que se denieguen las pretensiones de la demanda.

Anota que el sistema general de seguridad social en salud se estableció en desarrollo de los principios constitucionales establecidos en los artículos 48 y 49 de la Carta Política, que disponen que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado, que es irrenunciable.

Que el Decreto 55 de 2007, fue expedido en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, que comprende no sólo el acceso al sistema de salud y a su cobertura, sino también la continuidad en la prestación del servicio, el traslado de sus afiliados y el equilibrio financiero; que la disposición acusada lo que pretende es reconocer el pago a quien efectivamente prestó el servicio, sin que para ello deba anexarse nuevamente la sentencia de tutela ni entregar documentos que ya reposan en la entidad, con lo cual no se desconocen los efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso, porque la sentencia de tutela ya obra en el Fosyga.

Considera que la EPS, que efectivamente presta el servicio, no constituye un tercero, pues como parte del sistema está obligada a prestar el servicio al usuario que se traslada, lo que garantiza la continuidad y eficacia de la prestación del servicio público de salud; que si se pagara a la empresa primigenia, ello constituiría un enriquecimiento sin causa.

IV. Consideraciones de la Sala

Pretende el actor que se declare la nulidad del artículo 11 del Decreto 55 de enero 15 de 2007, “Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”.

A folio 118 del expediente se encuentra un informe, por medio del cual la secretaría de esta sección comunica al despacho que el Decreto 55 de 15 de enero de 2007, fue demandado con anterioridad.

En efecto, el mencionado decreto ha sido acusado parcialmente ante esta corporación, radicado bajo el expediente 2007-00200-00, actora: Ivonne Andrea Abaunza Esquivel, consejera ponente doctora María Elizabeth García González.

Las disposiciones demandadas en aquella oportunidad fueron los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto mencionado, por los cuales se establecieron mecanismos excepcionales de traslados de los afiliados a una EPS pública o donde el Estado tenga participación, por revocatoria, liquidación forzosa, supresión o liquidación voluntaria de una EPS.

En el citado radicado, el problema jurídico consistió en establecer si el Gobierno Nacional tenía competencia para regular el traslado excepcional y temporal de afiliados por revocatoria, liquidación forzosa, supresión o liquidación voluntaria de una EPS a otra EPS de naturaleza pública, y si con ello se desconocen los principios de igualdad al no contemplar dicho traslado excepcional a las EPS de carácter privado y la libre escogencia, que regulan el sistema general de seguridad social en salud.

En el presente caso, se demanda el artículo 11, y el problema jurídico a dilucidar consiste en establecer si el Gobierno Nacional, al autorizar el recobro por servicios no POS ordenados mediante sentencia de tutela a la EPS receptora, sin necesidad de allegar copia del respectivo fallo, desconoció el debido proceso, al extender los efectos de una decisión judicial, a un tercero que no fue parte en el trámite de la tutela.

Lo anterior indica, que las disposiciones demandadas en el proceso radicado bajo el expediente 2007-00200 y las demandadas en el presente, son diferentes, por lo que no hay lugar a analizar el fenómeno de la cosa juzgada, y además, las normas demandadas en uno y otro caso, si bien propenden por garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, no guardan una relación inescindible, porque en un caso se trata de traslado excepcional de una EPS a otra, y en el presente no se hace distinción entre traslado voluntario que atiende el principio de escogencia de que trata el numeral 3º del artículo 159 de la Ley 100 de 1993, o traslado excepcional.

El Decreto 55 de 15 de enero de 2007, “Por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio público de salud en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 11 dispone:

“ART. 11.—Continuidad en la prestación de servicios de salud. En todo evento en que se produzca el traslado de un afiliado de una entidad promotora de salud a otra y existan sentencias de tutela que obliguen la prestación de servicios de Salud excluidos del plan obligatorio de salud y ordenen el recobro al Fosyga, la entidad promotora de salud receptora prestará los servicios y el Fosyga efectuará el pago correspondiente a esta última, sin el requisito de adjuntar la sentencia de tutela, siempre y cuando el Fosyga ya esté reconociendo el recobro ordenado en la tutela”.

Los cargos propuestos por la actora, son los siguientes:

1. Violación del artículo 29 de la Constitución Política, porque no puede hablarse de debido proceso cuando una sentencia, en este caso, de tutela, produce efectos frente a un tercero: la EPS receptora del afiliado.

Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente:

De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la seguridad social, en este caso la salud, es un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en los términos que establezca la ley, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

El Gobierno Nacional expidió el decreto acusado, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las facultades conferidas por los artículos 154 y 230, parágrafo 1º de la Ley 100 de 1994, que a la letra dicen:

“ART. 154.—Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 <366, 367, 368, 369> de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

a) Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2º y 153 de esta ley.

b) Asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la seguridad social en salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;

e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;

g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;

h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de seguridad social en salud, como parte fundamental del gasto público social.

PAR.—Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo” (negrillas fuera de texto)

“ART. 230.—Régimen sancionatorio.

PAR. 1º—El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente ley, protegiendo la confianza pública en el sistema” (negrillas fuera de texto).

Y el artículo 159 ídem, dispone:

“ART. 159.—Garantías de los afiliados. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos:

...

3. La libre escogencia y traslado entre entidades promotoras de salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta ley (negrillas fuera de texto).

Estas normas garantizan el principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud, libre escogencia y traslado entre EPS y el equilibrio económico. La disposición demandada, determina que en el evento en el que exista una sentencia de tutela que obligue a una EPS a la cual estuvo afiliado un usuario, a prestar el servicio de salud en los eventos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, POS, y se ordene el recobro al Fosyga, la EPS receptora debe prestar el servicio y efectuar el recobro, sin necesidad de adjuntar la sentencia de tutela, lo que obedece a que ya se ha reconocido el recobro.

Para la Sala, la norma acusada lo que pretende es precisamente que la EPS receptora preste el servicio de salud excluido del POS, ya reconocido por sentencia de tutela a favor del beneficiario para que lo prestara la EPS a la cual estaba antes afiliado, con lo cual se aplica el principio de eficacia, en el sentido de que quien prestó el servicio de salud, no tenga que volver a adjuntar la sentencia de tutela, ni entregar documentos que ya reposan en el Fosyga, organismo este que debe reconocer y pagar a quien efectivamente prestó el servicio.

El Fosyga, cuyos recursos son de naturaleza pública y tienen destinación específica, no puede sustraerse del cumplimiento de la sentencia de tutela que ordena la prestación del servicio de salud no incluido en el POS, lo cual debe hacer con sujeción a las normas de presupuesto, como bien lo explicó el ministerio, hoy de salud y de la protección social.

En consecuencia, el cargo en estudio no está llamado a prosperar.

2. Violación del artículo 48, numeral 2º, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, porque desconoce el efecto inter partes que tienen las sentencias de tutela, dándole efectos frente a terceros.

Señala esta disposición:

Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. ...

2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación solo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces”.

Estima la Sala que el hecho de que el recobro se reconozca a una EPS distinta a la que fue parte en la tutela, no desconoce la disposición transcrita, porque la sentencia ya obra en el Fosyga, quien, como ya se dijo, debe cumplir las normas presupuestales para pagar su obligación. El objeto de la norma acusada, además de asegurar la continuidad del servicio de salud, es evitar un trámite engorroso e innecesario a la EPS receptora que prestó el servicio, permitiendo y ordenando que el Fosyga le pague directamente el servicio ordenado mediante sentencia de tutela.

Además, la disposición asegura el cumplimiento del principio del equilibrio financiero del sistema, evitando que la EPS receptora que prestó el servicio, tenga que acudir a la EPS primigenia que no lo prestó, para que le reembolse el recobro.

3. La norma acusada viola el Decreto 2591 de 1991, que tiene naturaleza de constitucional autónomo, de conformidad con las facultades directas del constituyente al Presidente de la República, los artículos 27 y 36, ibídem, disponen:

“ART. 27.—Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable del agravio y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél: Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.

“ART. 36.—Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por esta”.

Considera la Sala que la disposición acusada no desconoce los efectos inter partes de la sentencia de tutela, por el hecho de que el recobro se efectúe por la EPS receptora que prestó el servicio no POS, porque el trámite se establece dentro del sistema general de seguridad social en salud, que es el que debe responder frente a las necesidades del usuario, garantizar la prestación del servicio y el equilibrio financiero, conforme ya se explicó; de lo contrario, el sistema estaría generando un enriquecimiento sin causa a favor de una EPS que no prestó el servicio y un detrimento a la que lo prestó.

En resumen, si un fallo de tutela ordena la prestación de un servicio de salud que no está contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, POS, a una EPS en la que el beneficiario no está afiliado, la norma acusada prevé la obligación de la continuidad del servicio a cargo de la entidad receptora, a quien el Fosyga deberá reconocerle los recobros, sin requerir más trámites, pues no será obligación de la EPS receptora aportar copia del fallo de tutela, siempre y cuando ya esté reconocido.

Lo precedentemente expresado pone de manifiesto que la presunción de legalidad de que goza la disposición acusada no fue desvirtuada, razón por la cual la Sala denegará las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 noviembre de 2012.

Magistrados: María Elizabeth García González, presidenta—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala—Marco Antonio Velilla Moreno.

 

(1) Hoy Ministerio de Salud y Protección Social, según la Ley 1444 de mayo 4 de 2011.