Sentencia 2008-00041 de marzo 12 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 11001-03-27-000-2008-00041-00 (17442)

Consejera ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor: Helbert Guerrero Fajardo y Felipe Mateus Ramírez

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Fallo

Bogotá, D.C. doce de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los artículos 59-2, literal f); 59-3, literal g); 59-8, literal i); 59-16, literal c) de la Resolución 5532 del 24 de junio de 2008 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que establecen como requisito para la declaratoria de zonas francas permanente y permanente especial una certificación expedida por la autoridad ambiental, en la que se acredite que el proyecto está conforme con las exigencias ambientales.

Las razones de la ilegalidad se concretan en afirmar que los artículos demandados vulneran los artículos 4º, 6º y 84 de la Constitución Política, 5º y 31 de la Ley 99 de 1993 y 1º de la Ley 962 de 2005; por cuanto el Ministerio del Medio Ambiente no tiene como función certificar si el desarrollo de un proyecto de zona franca cumple con las exigencias ambientales y que no es una obra supeditada a licencia ambiental, razón por la cual no debe exigirse.

Antes de iniciar el correspondiente análisis, es conveniente precisar que las zonas francas son áreas geográficas delimitadas dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales.

En las zonas francas se pueden desarrollar, entre otras, actividades relacionadas con el sector productivo, de alto impacto en la región; logística, transporte, manipulación, distribución, empaque, reempaque, envase, etiquetado o clasificación; telecomunicaciones, sistemas de tecnología de la información para captura, procesamiento, almacenamiento y transmisión de datos y organización, gestión u operación de base de datos; investigación científica y tecnológica; asistencia médica, odontológica y en general en salud; turismo; reparación, limpieza o pruebas de calidad de bienes; soporte técnico, mantenimiento y reparación de equipos, naves, aeronaves o maquinaria; y, auditoria, administración, corretaje, consultoría o similares.

Algunas de las anteriores actividades pueden tener en mayor o menor grado un impacto sobre el medio ambiente de la región en donde se pretende obtener la autorización de construcción y funcionamiento de la zona franca.

Las zonas francas permanente y permanente especial, son únicamente áreas geográficas en las que se ubican los usuarios industriales y/o comerciales y/o de servicios; mientras las permanentes pueden contar con varios usuarios en la permanente especial solo una empresa puede desarrollar su actividad industrial o de servicio, en el área determinada por la misma. La zona franca transitoria, por su parte, corresponde a lugares donde se celebran ferias, exposiciones, congresos y seminarios de carácter internacional, que revisten importancia para la economía del país.

La Constitución Política consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y la obligación, a cargo del Estado, de proteger las riquezas naturales y culturales de la Nación. Así mismo garantiza la participación de los particulares en las decisiones que puedan afectarlas, pues figura dentro de los deberes de las personas y de los ciudadanos proteger los recursos naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano.

Así quedó establecido en el artículo 79 de la Carta:

“Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de esos fines”.

En aras de dar cumplimiento a las disposiciones constitucionales, el legislador expidió la Ley 99 de 1993 en la cual se consagra, entre otros, el principio de precaución en la legislación del medio ambiente:

“ART. 1º—Principios generales. La política ambiental seguirá los siguientes principios generales:

(...).

6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.

(...)”.

Así mismo, en el artículo 5º, numeral 25, de la misma ley se precisa:

“ART. 5º—Funciones del ministerio: Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente:

(...).

2) Regular las condiciones generales para el saneamiento del medio ambiente, y el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, a fin de impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno o del patrimonio natural;

(...).

25) Establecer los límites máximos permisibles de emisión, descarga; transporte o depósito de substancias, productos, compuestos o cualquier otra materia que pueda afectar el medio ambiente o los recursos naturales renovables; del mismo modo, prohibir, restringir o regular la fabricación, distribución, uso, disposición o vertimiento de sustancias causantes de degradación ambiental. Los límites máximos se establecerán con base en estudios técnicos, sin perjuicio del principio de precaución;

(...)”.

A los principios de prevención y de precaución que rigen en materia ambiental, se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia C-703 de 2010.

Precisó la Corte que estos principios, que guían el derecho ambiental, persiguen, como propósito último, el dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para actuar ante la afectación, el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el medio ambiente, que lo comprometen gravemente, al igual que a los derechos con él relacionados.

Tratándose de daños o de riesgos, en los que es posible conocer las consecuencias derivadas del desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzcan, con el fin de reducir sus repercusiones o de evitarlas, opera el principio de prevención que se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente.

El principio de precaución o tutela se aplica en los casos en que ese previo conocimiento no está presente, pues tratándose de este, el riesgo o la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo cual tiene su causa en los límites del conocimiento científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos.

Acorde con lo anterior, para obtener la declaratoria de existencia de zonas francas permanentes y permanentes especiales, se deben cumplir los requisitos establecidos por el Decreto 2685 de 1999, adicionado por los decretos 383 de 2007 y 4051 de 2007, según el caso.

Los artículos 393-2, 393-3 y 393-4 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 1º del Decreto 383 de 2007, exigían para obtener la declaratoria de existencia de zona franca permanente y permanente especial, lo siguiente:

“ART. 393-2.—Requisitos para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente. Para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente se deberá acreditar, además de los requisitos previstos en los literales b), d), e), f) y h) del artículo 76 del presente decreto, los siguientes:

(...).

7. Certificación expedida por la autoridad competente del municipio o distrito en cuya jurisdicción se quiera construir la zona franca, en la que se manifieste que el proyecto está acorde con el plan de desarrollo municipal o distrital y se encuentra conforme con lo exigido por la autoridad ambiental.

(...).

ART. 393-3.—Requisitos especiales para solicitar la declaratoria de existencia de una zona franca permanente especial. Cuando se pretenda la declaratoria de existencia de una zona franca permanente especial por tratarse de proyectos de alto impacto económico y social para el país, la persona jurídica que aspire a tal declaratoria, deberá cumplir además con los siguientes requisitos especiales:

(...).

4. Acreditar que las actividades a desarrollar cuentan con las correspondientes autorizaciones, calidades y acreditaciones necesarios para el desarrollo de la actividad exigidos por la autoridad competente que regule, controle o vigile la actividad correspondiente según sea el caso, así como las acreditaciones especiales que requieran dichas entidades a efectos de otorgar su visto bueno para desarrollarse como usuario industrial de zona franca.

ART. 393-4.—Conceptos de otras entidades. Antes de declarar la existencia de una zona franca, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solicitará concepto al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Departamento Nacional de Planeación y cuando lo considere procedente, a otras entidades para otorgar la declaratoria de existencia de la zona franca. En estos casos las entidades dispondrán de quince (15) días calendario contados a partir de la fecha del recibo de la solicitud, para emitir concepto. Si dentro de este plazo las entidades se pronuncian favorablemente o no se pronuncian, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales continuará con el trámite.

(...)”.

Por su parte, el Decreto 4051 del 23 de octubre de 2007 modificó, entre otros, los artículos 393-2 y 393-3 del Decreto 2685 de 1999, adicionados por el Decreto 383 de 2007, así:

ART. 393-2.—Requisitos para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente. Para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente, quien pretenda ser usuario operador de la misma, deberá acreditar los siguientes requisitos:

(...).

8. Anexar certificación expedida por la autoridad competente en cuya jurisdicción se pretenda obtener la declaratoria de existencia de la zona franca permanente en la que se declare que el proyecto está acorde con el plan de desarrollo municipal o distrital y que se encuentra conforme con lo exigido por la autoridad ambiental;

(...)”.

ART. 393-3.—Requisitos para la declaratoria de existencia de una zona franca permanente especial y reconocimiento del usuario industrial. Para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente especial, quien pretenda ser usuario industrial de la misma, deberá acreditar los siguientes requisitos:

(...).

9. Anexar certificación expedida por la autoridad competente en cuya jurisdicción se pretenda obtener la declaratoria de existencia de la zona franca permanente especial, en la que se manifieste que el proyecto está acorde con el plan de desarrollo municipal o distrital y se encuentra conforme con lo exigido por la autoridad ambiental;

(...)”.

Como puede verse claramente en el texto de las disposiciones transcritas, desde el año 2007, con ocasión de los decretos 383 y 4051, se consagró como requisito para obtener la declaratoria de una zona franca permanente o permanente especial, certificación expedida por la autoridad competente del municipio o distrito en cuya jurisdicción se quiera constituir la zona franca, en la que se manifieste que el proyecto está acorde con el plan de desarrollo municipal o distrital y que se encuentra conforme con lo exigido por la autoridad ambiental.

Así mismo se debe demostrar que las actividades a desarrollar cuentan con las correspondientes autorizaciones, calidades y acreditaciones necesarias para el desarrollo de la actividad, exigidas por la autoridad competente que regule, controle o vigile la actividad correspondiente según sea el caso.

En este orden de ideas, para la declaratoria de una zona franca permanente especial, la persona jurídica que lo pretenda debe, además de acreditar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 393-2 del Decreto 4051 de 2007, aportar la certificación expedida por la autoridad competente del municipio o distrito en cuya jurisdicción se quiera construir la zona franca, en la que manifieste que el proyecto está acorde con el plan de desarrollo municipal o distrital y se encuentra conforme con lo exigido por la autoridad ambiental, tal como lo exigen los numerales 8º del artículo 393-2 y el numeral 9º del artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el Decreto 4051 de 2007.

Los literales f), g), i) y c) de los artículos 59-2, 59-3, 59-8 y 59-16, respectivamente, de la Resolución 5532 de 2008 establecen:

“Para acreditar que el proyecto está conforme con lo exigido por la autoridad ambiental se deberá allegar certificación expedida por la autoridad ambiental competente en la jurisdicción donde se ubicará la zona franca (...) en la que se determine que el proyecto se ajusta a las exigencias ambientales correspondientes”.

De lo anterior se desprende que en los literales demandados se reproduce exactamente el requisito exigido en los decretos 383 y 4051 de 2007, relacionados con la certificación expedida por la autoridad ambiental competente en la jurisdicción donde se ubicará la zona franca permanente y permanente especial, en la que se precise que el proyecto se ciñe a las exigencias ambientales correspondientes, con el fin de acreditar que el proyecto está conforme con las normas ambientales.

Por lo tanto, es claro que su texto está acorde con la normativa mencionada, sin que se observe violación del artículo 1º de la Ley 962 de 2005, pues no se exigen nuevos requisitos para la declaratoria de la zona franca permanente y permanente especial; simplemente se limita a reiterar los señalados por los decretos que regulan el tema de las zonas francas, por lo que, en consecuencia, tampoco violan el artículo 84 Constitucional.

En síntesis, considera la Sala que es de vital importancia contar con la certificación de la autoridad ambiental competente en la que se acredite que la instalación de la zona franca, cuya autorización se solicita, no vulnera el derecho de las personas a gozar de un ambiente sano ni atenta contra la conservación de los recursos naturales y, en este orden de ideas, es claro que los literales f), g), i) y c) de los artículos 59-2, 59-3, 59-8 y 59-16, respectivamente, de la Resolución 5532 de 2008, demandados, no vulneran las normas mencionadas por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».