Sentencia 2008-00041 de septiembre 22 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2008-00041-00 (1083-08)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Pedro Antonio Herrera Miranda

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del que enseguida se ocupa el Consejo de Estado, concierne a establecer 1) si hay cosa juzgada, 2) si hay quebranto del derecho de igualdad, 3) si se rompe el derecho a un salario móvil y si el Presidente de la República tenía la facultad para expedir el decreto acusado.

1. El acto cuya nulidad se solicita es del siguiente tenor:

“Decreto 673 de 2008

(Marzo 4)

“Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.

El Presidente de la República de Colombia

En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992,

DECRETA:

ART. 1º—(...).

ART. 32.—“Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a partir de su ascenso al grado de coronel o capitán de navío, hasta el grado de general o almirante, mientras permanezcan en servicio activo, tendrán derecho a percibir una prima mensual sin carácter salarial ni prestacional, equivalente al dieciséis punto cinco por ciento (16.5%) del sueldo básico, sin perjuicio de la asignación básica y primas mensuales fijadas en las disposiciones legales vigentes”.

(...).

Publíquese y cúmplase”.

2. Sobre la cosa juzgada.

Acude el demandante al principio de cosa juzgada, para lo cual pretende que se reitere lo decidido en la sentencia de 14 de agosto de 1997, en la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, declaró la nulidad parcial de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, que reconocían una remuneración para personal en servicio activo y excluían al personal retirado.

Así el artículo 28 del Decreto 65 de 1994 fijó los salarios y en el parágrafo restringió la prima de actualización al personal “que se encuentre en servicio activo...”.

Por su parte el artículo 28 del Decreto 25 de 1993 contenía idéntica restricción.

Como es conocido, la cosa juzgada está llamada a garantizar la unidad de la jurisdicción, de modo que solamente haya un pronunciamiento sobre la misma materia. Así, cuando la jurisdicción se agota con una decisión, esta se vuelve intangible por antonomasia y ningún otro juez puede volver sobre el asunto, pues de hacerlo, sería posible el hallazgo de dos sentencias contradictorias sobre idéntica controversia lo cual desconocería la unidad de jurisdicción y lesionaría la seguridad jurídica, pues la aplicación de unas mismas normas a un caso idéntico, no puede conducir razonablemente a resultados distintos.

De la misma manera, la cosa juzgada constitucional está prevista para prohibir a todas las autoridades la reproducción de un acto declarado inexequible, mientras subsistan en la Constitución los preceptos que dieron origen a la exclusión del acto del ordenamiento jurídico.

En materia de lo contencioso administrativo igualmente está prohibida la reproducción de actos anulados, para lo cual se reclama a menudo la suspensión provisional del segundo acto. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que no basta con que haya semejanza o similitud entre el acto anulado y la reproducción, sino que debe existir identidad. Así expresó en la sentencia de 19 de noviembre de 1987, Radicado E-125, Consejero ponente: doctor Jorge Valencia Arango, dijo el Consejo de Estado:

“Es cierto, como lo afirmaron los recurrentes, que las decisiones de los jueces no son obligatorias, en principio, sino para las partes del proceso en que la decisión se toma y que, aunque los casos sean similares, no puede considerarse reproducido el acto anulado, con violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, porque una sentencia del Consejo de Estado haya anulado la elección de las mesas directivas de las cámaras legislativas verificada en julio de 1987, sin someterse al criterio expuesto por esta corporación en la aludida sentencia, por cuanto los casos son similares, pero no idénticos, pues cada uno es independiente y tiene su vida propia y, en fin, porque los jueces de la República no proveen, por vía general, sino para el caso en particular sometido a su jurisdicción. Por ello, como muy bien lo dice el auto suplicado, la violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, no se observa o advierte, prima facie, como para edificar sobre su ocurrencia la medida cautelar de la suspensión provisional de los actos impugnados. Pero, no obstante lo anterior, el que la decisión comentada no vincule al juez, no impide que el criterio expuesto en un caso similar con análisis profundo, sereno, meditado e imparcial de las normas involucradas sea adoptado en el caso similar posteriormente sometido a su decisión, cuando subsisten las mismas razones de hecho y de derecho y no se observan argumentos que impongan conclusión distinta...”.

Reiteró luego la providencia del 15 de mayo de 1998(1), que

“De conformidad con el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo deben suspenderse provisionalmente los efectos de un acto administrativo que reproduce en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, tal situación no se presenta en el sub judice...”.

No obstante, la cosa juzgada que impide un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia, supone que previamente el juez se haya ocupado exactamente del mismo asunto, es decir, la cosa juzgada exige que haya una triple coincidencia o identidad entre el asunto ya juzgado y el que de nuevo es llevado a la jurisdicción. Dicho con otras palabras la pretensión debe ser idéntica, la causa de esa pretensión ha de ser la misma y las partes deben coincidir.

En el presente caso el alegato de cosa juzgada no cumple las anteriores exigencias, pues si bien hay algunas coincidencias, la base material y sustancial de la controversia ya decidida es enteramente distinta a la de ahora. Baste con decir, para abreviar, que el fundamento de aquella decisión radicó en que el ejecutivo no podía distinguir entre servidores activos y pensionados porque el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 había dispuesto una política transitoria de nivelación entre los dos. En efecto dispuso la norma que:

“En desarrollo de la presente ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.

PAR.—La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”.

Y si esa fue la inspiración de la norma, es decir una política de nivelación transitoria, entonces el advenimiento de nuevas realidades fiscales y nuevos instrumentos normativos impide que el fallo de antaño proyecte efectos hacia el futuro, para dar por decidido de antemano sobre toda otra legislación sobreviniente, en particular porque la norma que entonces fue anulada trataba de una prima “de actualización”, por tanto diferente de la prima hoy reconocida la que solo tendría vigencia efímera. Según el parágrafo del artículo 28 del Decreto 65 de 1994, norma en aquel entonces demandada, tendría lugar “hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y el retirado...”, de lo cual se sigue que no hay identidad entre la norma anulada y la que luego expidió el Gobierno Nacional y ha sido demandada en este proceso. Por lo mismo, el fallo anterior sobre distinta materia, no impide un nuevo pronunciamiento sobre norma posterior.

3. Sobre el derecho de igualdad.

Plantea en lo fundamental el demandante, que se rompe el derecho de igualdad entre servidores activos y retirados, al consagrar una prima para quienes están en ejercicio y excluir a los servidores que gozan de la asignación de retiro.

La respuesta al problema jurídico que plantea la demanda, supone examinar en primer lugar la vigencia de la prima creada mediante la norma demandada, pues si se analiza con cuidado el texto del precepto acusado, se llega a la conclusión de que esa prima carece de efecto salarial y está llamada a extinguirse al retiro, lo cual señala que ella se vincula estrictamente al desempeño del cargo, y si los miembros actuales la pierden con el retiro, no hay desigualdad alguna.

Esta consideración descarta la discriminación que alega el demandante, pues hay diferencias esenciales entre servidores activos y retirados. Baste con decir que los servidores activos de las Fuerzas Armadas se hallan expuestos al peligro inminente que implica las condiciones cambiantes de orden público, situación de riesgo que no alcanza a los miembros de la fuerza que están retirados. Puestas en esta dimensión las cosas, no hay cómo equiparar la situación de quienes se exponen a las vicisitudes del mantenimiento del orden público y aquellos que se hallan en situación de retiro, de donde se deduce que la diferenciación hecha no es contraria.

Si el Gobierno Nacional al expedir el decreto acusado quiso estimular a quienes diariamente asumen la defensa de la paz y de la soberanía nacional, en situaciones de enorme peligro, cómo decir que con ello se configura un episodio de discriminación si el mismo privilegio se niega al servidor retirado. Desde esta perspectiva, la distinción que se hace en la norma acusada, al crear este beneficio, está plenamente justificada como política de incentivo para el mejor desempeño de una función y, si no comprende a los que han cesado en ejercicio de ella, no se configura un caso de discriminación. La regla demandada señala que la prima solo estará vigente durante la prestación del servicio y no tendrá impacto futuro, lo cual indica que el beneficio está vinculado al ejercicio de una función y descarta su vigencia al cesar la misma momento en el cual se produce la igualdad de circunstancias y de trato. Se desprende de lo dicho, que no se configura un evento de discriminación, pues durante el retiro, los actuales servidores y quienes hoy gozan de la asignación de retiro son iguales, es decir la diferencia está atada a la prestación efectiva y real de las tareas propias del empleo.

No está demás señalar que el riesgo es factor determinante de la asignación, según lo prevé el artículo 2.3 de la Ley 923 de 2004. Reza la norma que para las asignaciones han de tomarse en cuenta “Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la fuerza pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades”.

4. Sobre el principio de oscilación.

Es cierto que artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 estableció un caso especial de movilidad del salario. Según la norma citada:

“Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.

En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

No obstante, la norma copiada establece la correlación entre los ingresos de los servidores activos y pensionados que “se incrementarán en el mismo porcentaje”, precepto que trata del aumento porcentual ordinario anual que decreta el Gobierno Nacional, pero que no puede extenderse a la prima consagrada en la norma demandada que, se repite, está vinculada a la permanencia en el servicio y a la asunción de los riesgos que ello implica.

El incremento salarial se refiere al porcentaje anual en que se aumentan los salarios de los miembros activos de la fuerza, está regulado no solo en el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, sino en la Ley 923 de 2004, que en su artículo 3.13 establece que “El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la fuerza pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la fuerza pública en servicio activo”. Esto implica que no todo movimiento en los ingresos de los servidores activos, deba reflejarse necesaria y automáticamente en lo percibido por los retirados.

De otro lado, la Constitución consagra la movilidad de los salarios para todos los trabajadores colombianos, así como la no regresividad, principios que no se alteran porque la prima creada por la norma demandada solo ampare a los miembros de la fuerza pública en servicio activo que, como ya se dijo, perciben ese beneficio por el riesgo que implica el ejercicio actual de la función.

5. Competencia del Presidente para expedir el decreto.

Ha planteado el Ministerio Público que el artículo es nulo en su totalidad, pues el Presidente de la República carece de competencia para expedir el acto, en tanto dicha competencia creada por el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, se extinguió en su momento y se requería una nueva ley habilitante.

A juicio de la Sala carece de razón el Ministerio Público, pues el decreto demandado no fue expedido estrictamente con sujeción al artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, en verdad tal norma no aparece mencionada como fuente de la competencia ejercida por el Presidente de la República en este caso. Baste con señalar que en el preámbulo del decreto se hace alusión a la Ley 4ª de 1992 y no exclusivamente al artículo 13 de la mentada ley.

En verdad el Congreso de la República expidió la Ley 4ª del 18 de mayo de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literales E) y F) de la Constitución Política”, norma esta que confiere al Presidente una prerrogativa general para regular la escala salarial de los miembros de la fuerza pública, que no depende exclusivamente de la vigencia del artículo 13 citado por el Ministerio Público.

Se trata de materias objeto de regulación por el mecanismo constitucional de las leyes marco particularmente aquellas previstas en el numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, respecto de ellas la Constitución impone una actividad estatal que se desenvuelve en una fase legislativa que ejerce el Congreso, para fijar las reglas generales, pautas, objetivos y criterios; y la fase ejecutiva a cargo del Presidente de la República, que atañe a la realización de los fines del legislador y el logro de la política económica que corresponde dirigir al ejecutivo.

El Gobierno tiene entonces competencia para desarrollar la ley marco, decretando incrementos para atender las necesidades de los trabajadores como lo manda la Ley 4ª de 1992, el Gobierno podrá entonces , según las necesidades y conveniencias sociales, económicas y laborales regular la materia salarial, con sujeción a una política económica propia, operando dentro de los parámetros de la ley marco.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIEGANSE las pretensiones de la demanda de acción de nulidad parcial del artículo 32 del Decreto 673 de 4 de marzo de 2008, expedido por el Presidente de la República de la expresión “mientras permanezcan en servicio activo”.

Cópiese, notifíquese y, una vez, en firme el anterior proveído archívese. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Radicado 8916, Consejero ponente: doctor Delio Gómez Leyva, actor: César Marcucci Vera.