Sentencia 2008-00045 de febrero 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejera Ponente:

Rocío Araújo Oñate

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 25000-23-24-000-2008-00045-02

Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Fallo de segunda instancia. Revoca para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos cuestionados.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y con el numeral 1º del Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el despacho del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

En el caso concreto, la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(29), de conformidad con el cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”.

2. Cuestión previa. Impedimento manifestado por el consejero de Estado Carlos Enrique Moreno Rubio.

El Dr. Moreno Rubio manifestó impedimento para resolver esta apelación por haber intervenido en el trámite del proceso en primera instancia en la época en la que fungía como magistrado del Tribunal de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B”.

El Consejero, entonces, consideró estar incurso en la causal 2ª del artículo 140 del Código General del Proceso —anteriormente contenida en el mismo numeral del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil—.

En consecuencia, al encontrarse configurada la causal de impedimento expuesta y en garantía del principio de imparcialidad, la Sala acepta su impedimento y, en consecuencia, lo separa del conocimiento del caso, toda vez que el precepto consagra como supuesto fáctico el Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. (Negrillas de la Sala).

3. Actos administrativos acusados.

Corresponden a los siguientes actos sancionatorios:

3.1. La Resolución Nº SSPD-2007440008195 del 4 de abril de 2007, expedida por el superintendente delegado para acueducto, alcantarillado y aseo, que le impuso a la EAAB una multa por valor de quinientos millones de pesos ($ 500.000.000.oo) y la requirió, para que, dentro del mes siguiente a la ejecutoría del acto administrativo, presentara un plan de mejoramiento en el que señalara las acciones encaminadas a corregir los procedimientos y gestión en materia comercial.

3.2. La Resolución Nº SSPD-20074400019965 del 25 de julio de 2007, expedida por el superintendente delegado para acueducto, alcantarillado y aseo, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla en todas sus partes.

4. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia apelada, para lo cual estudiará los cargos de nulidad consistentes en la infracción de la norma de superior jerarquía, consagrada en el artículo 38 del Decreto Ley 01 de 1984; violación del debido proceso, consagrado en el artículo 29 Constitucional y, finalmente, la falsa motivación en relación con cada uno de los cargos imputados en sede administrativa, que corresponde a los argumentos reiterados en el escrito de apelación(30).

5. Razones jurídicas de la decisión.

Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve el problema jurídico que subyace al caso concreto, para lo cual, por razones de orden metodológico, abordará los siguientes ejes temáticos:

i) Caducidad de la potestad sancionatoria del Estado;

ii) Forma de contabilizar el término de caducidad en relación con conductas reiteradas y diferenciación con las actuaciones permanentes o continuadas;

iii) Examen de la caducidad en el caso concreto, en relación con los cargos 1, 2, 4, 5 y 6 imputados a la entidad demandante en la actuación sancionatoria;

iv) Violación del debido proceso de la entidad demandante;

v) Análisis de la causal de falsa motivación alegada por la EAAB en relación con los cargos imputados en la actuación administrativa.

5.1. Caducidad de la potestad sancionatoria del Estado.

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reiterado que la obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificadas hace parte del debido proceso, aplicable a toda clase de actuaciones, e implica que la potestad sancionatoria no quede indefinidamente abierta, finalidad que se logra con el señalamiento de un plazo de caducidad que constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general, además de cumplir con el propósito de evitar la paralización del trámite administrativo y garantizar la eficiencia de la administración(31).

En torno al régimen legal de la potestad sancionatoria de la Administración, de acuerdo con lo previsto en el Código Contencioso Administrativo(32), la regla general, aplicable en defecto de previsión especial sobre el particular, es la contenida en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el cual “[s]alvo disposiciones especiales en contrario, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanción caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. (Negrilla fuera de texto).

5.2. Forma de contabilizar el término de caducidad en relación con conductas reiteradas y diferenciación con las actuaciones permanentes o continuadas.

En cuanto a la contabilización del término para imponer la sanción, resulta esencial determinar tanto el extremo temporal inicial como el final, con el fin de establecer si la SSPD ejerció la potestad disciplinaria dentro del plazo que le concedió el legislador.

En relación con el primer extremo, el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, aplicable a la actuación objeto de estudio, establece que la caducidad se configura al cabo de tres (3) años de haberse producido el acto que pueda ocasionar la sanción, esto es la ejecución de la conducta contraria al ordenamiento superior y que constituya falta sancionable de acuerdo con el principio de legalidad.

Lo anterior no representa mayor dificultad en el evento de investigarse una única conducta de ejecución instantánea, esto, aquella que se consuma en el momento mismo de su realización, como tampoco en aquellos casos en que se trate de una conducta permanente o continuada, en relación con la cual el Consejo de Estado ha sostenido que el término de caducidad para imponer la sanción “comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa dicha conducta. De allí que en los demás casos, dicho plazo se contabilizará en la forma establecida por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, esto es, desde que el hecho se produce”(33).

En relación con la conducta reiterada, consistente en la incursión en varias actuaciones homogéneas, esto es, la repetición de un mismo comportamiento contrario a la norma, la caducidad opera en forma independiente y autónoma en relación con cada una de las conductas y la contabilización del término debe realizarse a partir del momento en que cada hecho se produce, sin que sea dable entender la reiteración como un hecho único que permita tomar como extremo inicial el último de los actos que dan lugar al adelantamiento del procedimiento sancionatorio.

Con respecto al extremo temporal final, esto es, el momento hasta el cual se extiende la competencia de la administración para la imposición de la sanción, la Sala destaca que, hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011(34), se habían sostenido tres tesis(35), a saber:

(i) Dentro del término de tres años que establecía el artículo 38 del Decreto 01 de 1994, debía expedirse únicamente el acto administrativo sancionatorio, sin que fuera necesaria su notificación ni el agotamiento de la vía gubernativa;

(ii) Se consideraba válido el ejercicio del poder sancionador con la expedición y notificación del acto principal dentro del término de caducidad de la misma, por estimarse necesario que el administrado conociera la decisión; y

(iii) El acto administrativo que refleje la voluntad de la administración respecto del procedimiento sancionatorio adelantado, debe quedar ejecutoriado dentro del término de caducidad, previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, mediante la resolución y notificación de los recursos interpuestos para agotar la vía gubernativa.

Cabe destacar que actualmente la posición mayoritaria al interior del Consejo de Estado corresponde a la tesis intermedia, en virtud de la cual basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción”. En efecto, resulta ser esta la tesis que se impuso, por haber sido acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(36), por las Secciones Primera(37) y Cuarta(38) de esta Corporación, siendo entonces el criterio que gobierna esta clase de controversias.

El argumento que sustenta la tesis mayoritaria sostiene que el acto sancionatorio principal es “el que pone fin al procedimiento, resolviendo de fondo el asunto, con independencia de que el debate pueda continuar eventualmente si el interesado decide hacer uso de los recursos en vía gubernativa”(39).

En consecuencia, al analizar el caso concreto se encuentra que el acto administrativo sancionatorio se dictó el 4 de abril de 2007 y se notificó por edicto fijado el 4 de mayo de 2007 por el término de diez (10) días, habiéndose desfijado el 17 de los mismos mes y año, según constancias visibles a folios 1894 y 1895 del expediente contentivo del trámite administrativo sancionatorio, de tal manera que únicamente le era posible a la SSPD investigar las conductas activas u omisivas acaecidas con posterioridad al 17 de mayo del año 2004.

5.3. Examen de la caducidad en el caso concreto, en relación con los cargos 1, 2, 4, 5 y 6 imputados a la entidad demandante en la actuación sancionatoria.

En el libelo introductorio y en la impugnación la EAAB presentó como principal cargo de nulidad de los actos administrativos sancionatorios la infracción de la norma de superior jerarquía consagrada en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, por considerar que la SSPD contabilizó en forma errónea el término de caducidad de la potestad sancionadora.

Lo anterior por cuanto, a juicio de la entidad demandante, “... las diversas resoluciones que sirvieron a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios (sic) para la imposición de la sanción, a que se refieren los cargos 1, 2, 4, 5 y 6 sucedieron hace más de TRES (3) años de modo que sobre tales hechos la Superintendencia ya no tenía facultad para imponer sanción”.

Consideró que la entidad demandada confunde el hecho que origina la falla objeto de la sanción con el procedimiento administrativo agotado por el particular –usuario del servicio público– para obtener la revocación o modificación de la sanción impuesta por la empresa prestadora del servicio, advirtiendo que el término de caducidad de la acción se debe contabilizar a partir del hecho y no de la definición en sede administrativa de las reclamaciones presentadas por los usuarios.

Al respecto, la Sala destaca que le asiste la razón a la entidad demandante, toda vez que la fecha de inicio de la contabilización del término de caducidad lo constituye, como se indicó en el marco teórico expuesto en precedencia, la oportunidad en la que ocurrieron las acciones u omisiones que se consideran contrarias a la norma contenida en la Ley 142 de 1994, como constitutivas de faltas sancionables.

En consecuencia, no era posible afirmar, como lo hizo la SSPD, que el término de caducidad operaba desde que dictó las resoluciones por medio de las cuales resolvió los recursos de apelación interpuestos por los usuarios frente a las decisiones de las reclamaciones que habían presentado ante el operador, en consideración a que –se reitera– el término se hallaba habilitado desde que la empresa prestadora del servicio incurrió en los supuestos de hecho que consagran las normas que se citaron como vulneradas.

Lo anterior, por cuanto la caducidad está contenida en una norma de orden público y, por ende, de ineludible cumplimiento y la forma en que se debe llevar a cabo la contabilización del término no depende de la voluntad del titular de la potestad, ni de su propio arbitrio, máxime cuando se trata de un tema que impacta directamente en la competencia de la Administración para proferir el acto sancionatorio.

La circunstancia a partir de la cual la SSPD contabilizó el término de caducidad se encuentra expresamente admitida por ésta, en sede administrativa en las siguientes oportunidades: (i) en el pliego de cargos; (ii) en la resolución por medio de la cual impuso la sanción y (iii) en el acto administrativo en el que resolvió el recurso de reposición. Igualmente fue admitido en sede judicial, en el escrito de contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión en el proceso de la referencia.

En efecto, la entidad titular de la potestad sancionatoria, formuló los cargos y sancionó con fundamento en los siguientes supuestos fácticos:

CargoSupuesto de hecho de la norma que se consideró violada en forma reiteradaConductas objeto de investigación
Primero: Artículo 149 de la Ley 142 de 1994 que establece:
“De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso”.
La conducta contraria al ordenamiento se agota desde la preparación de la factura hasta su expedición.
“[...] en el período comprendido entre el 30 de marzo de 2005 y el 29 de noviembre de 2005, la dirección territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos revocó o modificó un total de 2505 decisiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por la causal de ‘desviaciones significativas’”(40).
Segundo: Artículo 146 de la Ley 142 de 1994:
“La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario”. (Negrillas fuera de texto)
“[...] en el período comprendido entre el 30 de marzo de 2005 y el 23 de noviembre de 2005, la dirección territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos revocó o modificó un total de 394 decisiones, de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, entre otras, por las siguientes razones:
• El consumo no constituye el elemento principal que se cobra a usuario.
• La empresa factura varias vigencias por promedios y luego, cuando efectúa la medición del consumo, desacumula los períodos facturados mediante promedio, desconociendo que, según el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la falta de medición del consumo por acción o por omisión le hará perder el derecho a recibir el precio.
• Se viola el procedimiento previsto en la Ley 142 para efectuar la facturación cuando no es posible para la empresa realizar razonablemente la medición del consumo”.
Cargo cuarto: Artículo 150 de la Ley 142 de 1994, que es del siguiente tenor:
Artículo 150De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”.
“[...] en el período comprendido entre el 4 de abril de 2005 y el 23 de junio de 2005, la dirección territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos revocó o modificó un total de 137 decisiones, de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por la causal de ‘cobros inoportunos’. En dichas resoluciones se observa que la dirección territorial centro concluyó que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá había cobrado bienes y servicios en contravía de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994”.
Cargo quinto: Artículo 144 de la Ley 142 de 1994.
“De los medidores individuales. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente.
La empresa podrá establecer en las condiciones uniformes del contrato las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárselas.
No será obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada; pero sí será obligación suya hacerlos reparar o reemplazarlos, a satisfacción de la empresa, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Cuando el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor”.
“[...] en el período comprendido entre el 31 de marzo de 2005 y el 23 de junio de 2005, la dirección territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos revocó o modificó un total de 33 decisiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por la causal ‘cambio de medidor’. En dichas resoluciones puede leerse que las razones por las cuales se modificaron o revocaron las decisiones de la empresa radican en el incumplimiento de la normatividad aplicable al cambio de medidores por parte de las empresas de servicios públicos. En dichas resoluciones puede leerse lo siguiente:
• No se cumplen los requisitos previstos en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 229 para proceder al cambio de los medidores.
• No se efectúan pruebas al medidor para determinar la idoneidad de los mismos (sic);
• No se determina la necesidad de cambio de los medidores.
• Se viola el debido proceso del usuario al no permitirle controvertir las pruebas con las cuales la empresa determina la necesidad del cambio de medidor;
• No se informa a los usuarios respecto de la necesidad de modificar el medidor y de la realización de la práctica de pruebas”.
Cargo sexto:Artículos 146 y 147 de la Ley 142 de 1994, por cobro por promedios en predios desocupados. El primero se transcribió con ocasión del segundo cargo, el 147, es del siguiente tenor:
Naturaleza y requisitos de las facturas. Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos.
En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado.
En las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos podrá preverse la obligación para el suscriptor o usuario de garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo”.
“[...] en el período comprendido entre el 14 de abril de 2005 y el 23 de junio de 2005, la dirección territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos revocó o modificó un total de 33 decisiones de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por la causal ‘cobro de consumos en predios desocupados’. Del análisis de dichas resoluciones se lee que en algunos casos, tratándose de predios desocupados, la empresa cobra (factura) promedio y cada promedio lo adiciona a la lectura, dando la impresión que el predio ha sido leído”.

Cabe destacar que en el acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de reposición contra la resolución que impuso la sanción, la superintendencia, al analizar el argumento referido a la vulneración del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo precisó que “... es viable investigar a la entidad prestadora del servicio público de acueducto, por hecho acaecidos desde el año 2004, teniendo como último acto proferido por ella la notificación de las decisiones por las cuales se resolvieron los recursos de reposición. De acuerdo con lo expresado en el pliego de cargos, los cargos imputados fueron extendidos por resoluciones de apelación decididas en 2005”.(41) (Negrillas y resaltado de la Sala).

Por su parte, en el escrito de contestación de la demanda, la SSPD precisó que la conducta en que incurrió la EAAB consistió en “no rectificar su conducta contraria a derecho en la oportunidad concedida en el recurso de reposición interpuesto, lo cual fue evidenciado en cada caso en particular por la dirección territorial centro de la superintendencia cuando resolvió el recurso individual de apelación que cada usuario en particular interpuso en contra de los actos empresariales que le eran adversos, tras lo cual resultó probado en cada uno de los casos que sirvieron como sustento de la decisión impugnada que la empresa violó una o varias disposiciones de la Ley 142 de 1994”(42).

Del recuento realizado, en relación con los cargos en torno a los cuales la parte actora solicitó que se declarara la nulidad por infracción de la norma de superior jerarquía que consagra la caducidad de la acción, la Sala encuentra demostrado que la SSPD, en forma absolutamente arbitraria, contabilizó el término inicial de caducidad del poder sancionador a partir del momento en que ella misma, por intermedio de la dirección territorial centro resolvió los recursos de apelación interpuestos por los usuarios contra las decisiones de la empresa prestadora de los servicios públicos y no desde el momento en que ésta incurrió —por acción o por omisión— en las conductas sancionables y la situación fáctica se consumó.

Al revisar y valorar en su conjunto el material probatorio allegado a la actuación se llega a la conclusión que muchas de las conductas endilgadas que se consideran reiteradas en forma homogénea o heterogénea se consumaron íntegramente en los años 2003 y 2004, como lo concluyó el a quo, en la sentencia que es objeto de revisión en sede apelación, sin que de la lectura de las resoluciones en las que se fundamentó la decisión se logre establecer la fecha exacta de ocurrencia de cada una de ellas.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que las resoluciones que resolvieron los recursos interpuestos por los usuarios y que terminaron con decisiones favorables a los mismos hacen referencia a la fecha de interposición de la reclamación y de los de los medios de impugnación, más no a la de ocurrencia de los hechos, sin que en el pliego de cargos ni en alguna de las decisiones posteriores la SSPD haya precisado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las conductas que calificó como vulneratorias de los artículos de la Ley 142 de 1994 que consagran los deberes y prohibiciones de la empresa prestadora del servicio público domiciliario.

En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que la forma como fueron imputados los cargos y aplicada la sanción conllevó a que efectivamente se tenga acreditada la causal de nulidad del acto administrativo referida a la infracción del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, al haber contabilizado el término de caducidad en los cargos 1, 2, 4, 5 y 6, desde la ejecutoria de las decisiones que el mismo ente sancionador adoptó y no desde la ocurrencia de los hechos, como lo exige el precepto normativo, circunstancia que a no dudarlo impactó igualmente en el debido proceso de la empresa demandante, el cual se analiza en el acápite siguiente.

5.4. Análisis sobre el cargo de violación al debido proceso.

La resolución del cargo anterior, referido al termino con el que contaba la Administración para ejercer la potestad sancionatoria y el extremo temporal inicial para su contabilización, guarda íntima relación con la causal de nulidad objeto de examen en el presente acápite, en consideración a que como lo manifestó la EAAB no pudo ejercer correctamente el derecho de contradicción y defensa que constituye parte del núcleo esencial del debido proceso, ante la ambigüedad de los cargos formulados, los cuales no precisaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las conductas de las cuales tenía que defenderse.

Tal dificultad para ejercer el derecho de contradicción se encuentra claramente reflejada en el expediente administrativo, en el que la EAAB solicitó que le fuera extendido el plazo para presentar el escrito de descargos, toda vez que se trataba de un total de 3347 resoluciones administrativas previas, de las cuales cuatro (4) no pertenecían a la entidad sino a la Empresa de Aseo Técnico de la Sabana S.A. ESP “ATESA”(43), algunas fueron incluidas en varios de los cargos imputados, y en ninguna de ellas se especificaba la fecha en que ocurrieron los hechos(44), circunstancias que igualmente aparecen respaldadas probatoriamente en este proceso.

No es posible desconocer que la pieza procesal esencial sobre la que se edifica un proceso sancionatorio es el pliego de cargos el que debe tener absoluta coherencia con la decisión que pone fin a la actuación, debiendo cumplir estrictos requisitos formales y sustanciales, dentro de los cuales tiene especial trascendencia la precisión y claridad de los hechos que son motivo de investigación y por los cuales se formula la imputación de la misma manera que la modalidad en que ocurrieron, y las de agravación de la sanción que hayan sido deducidas, así como la calificación jurídica de tales situaciones.

El incumplimiento de tan estrictas formalidades y requisitos configura nulidad por violación del debido proceso, pues nos encontramos ante un acto con formulación de cargos anfibológicos, oscuros o contradictorios, puesto que no confieren una real posibilidad defensiva, al no saberse a ciencia cierta cuáles son las imputaciones de las cuales se debe defender, máxime cuando la prueba fue preconstituida por el mismo órgano sancionador, al resolver sobre reclamaciones de los usuarios de la empresa sancionada

Siendo ello así, los cargos objeto de análisis, por las circunstancias anotadas son igualmente violatorios del artículo 29 Constitucional, lo que conlleva a la prosperidad del cargo.

La Sala considera necesario aclarar que, adicionalmente, los cargos segundo y sexto, en cuanto se imputó la violación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 son vulneratorios del debido proceso, por desconocimiento del principio del non bis in ídem.

En efecto, la SSPD había proferido un total de 394 resoluciones administrativas por el segundo cargo y 33 por el sexto, en las cuales decidió aceptar las reclamaciones de cada uno de los usuarios e imponer a la empresa la consecuencia jurídica que prevé la norma que consiste en perder el precio facturado.

Cabe destacar el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, consagra una única consecuencia jurídica para la empresa, ante la omisión en realizar la medición del consumo, la cual se dispuso en los siguientes términos:

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. ... Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario”. (Negrillas de la Sala).

Al haberse aplicado a la EAAB la sanción prevista en la norma jurídica cuyo desconocimiento imputó la SSPD, no le era dable por los mismos hechos y mediante adecuación típica en dos cargos distintos, con base en las mismas resoluciones, imponer sanción de multa por un monto que sumado el valor deducido por los cargos segundo y sexto asciende a la suma de ciento cuarenta millones de pesos ($ 140.000.000).

Ello si se tiene en cuenta que la norma objeto de análisis, no precisa que la sanción sea imponible sin perjuicio de las demás que el ordenamiento jurídico establezca, por lo cual no es factible aplicar las que se encuentran previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, lo anterior en virtud del principio de especialidad que regenta los regímenes sancionatorios, según el cual, cuando para una conducta, se determine una sanción concreta, solo puede aplicarse la misma.

5.5. Análisis de la causal de falsa motivación alegada por la EAAB en relación con los cargos imputados en la actuación administrativa.

Teniendo en cuenta que en relación con los cargos 1, 2, 4, 5 y 6 prosperaron los argumentos de infracción a las normas de superior jerarquía consagras en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y 29 de la Constitución por violación del debido proceso, propuestos por el apelante, la Sala limitará el análisis de falsa motivación a los cargos 3, 7 y 8.

5.5.1. Análisis en relación con el cargo número tres.

Este cargo fue impuesto por el presunto cobro de servicios no prestados, considerándose vulnerado el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, en cuanto establece que “No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario”.

Con respecto a este cargo, la SSPD precisó que la incursión en la prohibición encuentra sustento probatorio en el informe de vigilancia de la visita efectuada por la dirección técnica de gestión de acueducto y alcantarillado a la urbanización Olivos sectores I y II, en la que se concluyó que “posee redes de alcantarillado, cuyas aguas residuales vierten directamente a la quebrada La Tibanica (o rio claro). Estas redes no están incorporadas al sistema de alcantarillado que opera o mantiene la EAAB.”

Afirmó que, no obstante lo anterior se cobra el servicio de alcantarillado a los usuarios, con lo cual la EAAB infringe la norma en cuestión, toda vez que —a su juicio— no existe ninguna razón técnica o jurídica de la cual pueda desprenderse que la prestación del servicio de acueducto implique automáticamente la de alcantarillado.

Para sustentar la causal de falsa motivación en relación con este cargo, la EAAB manifestó que estaba cumpliendo estrictamente la normatividad sobre vigente sobre esta materia y que la SSPD desconoció que, de conformidad con la Ley 142 de 1994 y las resoluciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable, CRA, el servicio de alcantarillado se cobra con base en el consumo de agua(45) y no depende de la modalidad o utilización del de alcantarillado.

Transcribió apartes de la Resolución CRA 151 de 2001, en virtud de la cual el valor de la “Demanda del servicio de alcantarillado (VPDL). Es equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado. La demanda del servicio de acueducto (VPD), deberá ser calculada siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.4.2.3 de la presente resolución (art. 1.2.1.1.)”.

Agregó que cuando el usuario no cuenta con alcantarillado puede acreditar que dispone de alternativas que no perjudican a la comunidad y tal circunstancia será calificada por la SSPD, precisando que el Decreto Reglamentario 302 de 2000 en su artículo 7.5 alude a los requisitos que debe cumplir el inmueble que pretende ser exonerado.

Advirtió que, con fundamento en la normatividad anterior venía cobrando el servicio de alcantarillado a los barrios Olivos I y II con base en el consumo de agua, por cuanto los usuarios no habían acreditado que contaban con los medios para hacer disposición de sus aguas servidas de manera adecuada lo que habilitaba a la empresa para realizar el cobro.

Agregó que, se demostró en la actuación administrativa sancionatoria que la EAAB sí presta el servicio de alcantarillado, en la medida en que la urbanización tiene un sistema de redes de alcantarillado que conduce las aguas a la quebrada referida, la cual a su vez, recoge aguas servidas de otros usuarios y las conduce a río Bogotá, sistema integral que se encuentra a su cargo.

Consideró que el error de la SSPD consiste igualmente en entender que por ser causes abiertos no son parte del alcantarillado, advirtiendo que en relación con esta quebrada la única entidad facultada para hacer vertimientos es la empresa y cualquier otro usuario que pretenda realizarlos debe pagar por el servicio.

Para resolver el cargo, la Sala destaca que en la resolución sancionatoria la SSPD encontró demostrado que los inmuebles pertenecientes a la urbanización en cita cuentan con redes de alcantarillado(46), solo que éstas al unirse llegan al cauce de la quebrada “La Tibanica”, también conocida como Río Claro, la cual a su vez vierte las aguas residuales al río Bogotá.

Según la resolución sancionatoria, las redes fueron construidas por la comunidad, de lo cual concluyó que el servicio no es prestado por la EAAB y que ésta tampoco demostró en sede administrativa que realizara obras de mantenimiento en la referida quebrada que no se encuentra canalizada.

Al respecto, cabe destacar que en el artículo 3º del Decreto Reglamentario Nº 302 de 2000(47), modificado por el artículo 1º del Decreto 229 de 2002, se incluyeron las siguientes definiciones que resultan esenciales para la decisión de la causal de nulidad objeto de análisis:

“Para la aplicación del presente decreto se definen los siguientes conceptos:  

...  

3.2. Acometida de alcantarillado: Derivación que parte de la caja de inspección domiciliaria y, llega hasta la red secundaria de alcantarillado o al colector.  

... 

3.6. Caja de Inspección: Caja ubicada al inicio de la acometida de alcantarillado que recoge las aguas residuales, lluvias o combinadas, de un inmueble, con su respectiva tapa removible y en lo posible ubicada en zonas libres de tráfico vehicular.  

... 

3.10. Conexión: Ejecución de la acometida e instalación del medidor de acueducto o ejecución de la acometida de alcantarillado.  

... 

3.19. Instalaciones interna de alcantarillado del inmueble: Conjunto de tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de tratamiento, evacuación y ventilación de los residuos líquidos instalados en un inmueble hasta la caja de inspección que se conecta a la red de alcantarillado.  

... 

3.30. Red de alcantarillado: Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles.  

...

3.32. Red matriz o Red primaria de alcantarillado: Parte de la red de recolección que conforma la malla principal del servicio de una población y que recibe el agua procedente de las redes secundarias y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final.  

... 

3.41. Servicio público domiciliario de alcantarillado: Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos. Forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos”.

Por su parte, el artículo 4º del mismo decreto reglamentario establece que:

ART. 4°—De la solicitud de servicios y vinculación como usuario. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y alcantarillado, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.  

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.  

Los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser solicitados de manera conjunta, salvo en los casos en que el usuario o suscriptor disponga de fuentes alternas de aprovechamiento de aguas, sean éstas superficiales o subterráneas y el caso de los usuarios o suscriptores que no puedan ser conectados a la red de alcantarillado. 

PAR.—En relación con el inciso tercero del presente artículo, los casos especiales deben ser informados de manera detallada por el usuario o suscriptor, a la entidad prestadora de los servicios públicos, como parte de la información que debe contener la solicitud de los mismos y acompañar copia del correspondiente permiso de concesión de aguas subterráneas y/o superficiales expedido por la autoridad ambiental competente”. (Negrillas de la Sala).

Al revisar la actuación administrativa no obra prueba alguna de que los usuarios del servicio hubieran solicitado la autorización a que se refiere la norma transcrita, sin que tal circunstancia expuesta por la empresa prestadora del servicio hubiera sido tenido en cuenta por la SSPD, al momento de imponer la sanción o de resolver el recurso de reposición.

En efecto, no se acreditó que los usuarios de la urbanización OLIVOS I y II hubieran cumplido el deber de solicitar autorización a la SSPD para realizar los vertimientos y de informar a la EAAB sobre la existencia de fuentes alternas de aprovechamiento de aguas superficiales o subterráneas o hubieran informado sobre la no prestación del servicio, con independencia de que la disposición final se realizara a través de un cauce abierto, habiéndose trasladado la obligación del usuario a la empresa prestadora del servicio, y se terminó afectando la misma.

Tampoco tuvo en cuenta el ente sancionador que, con independencia de que las redes primarias de alcantarillado hubieran sido construidas por la comunidad, éstas, al tenor de lo dispuesto por el artículo 8º ejusdem(48), debían ser entregadas a la empresa prestadora del servicio y forman parte del sistema de alcantarillado, autorizándose su cobro con fundamento en el consumo de agua.

Sobre este último aspecto, que constituyó parte de la argumentación expuesta por la demandante para sustentar la causal de nulidad, la Sala destaca que en asuntos que guardan similitud fáctica con el que es objeto de análisis, en los que se han ventilado temas relacionados con los principios que rigen la facturación en materia de servicios públicos domiciliarios y en especial la forma como se realiza la del servicio de alcantarillado, la Sección Primera del Consejo de Estado(49), ha concluido que ella depende del consumo de agua, conclusión a la que arribó con fundamento en el análisis de los artículos 9º, 73 numeral 11 y 146 de la Ley 142 de 1994.

Resaltó la Sección Primera que el numeral 11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, consagra como una de las funciones de las comisiones de regulación, la correspondiente a fijar las fórmulas para señalar las tarifas de cobro por la prestación de los servicios públicos, a las cuales deben ceñirse las empresas prestadoras, según lo determina el artículo 88 ejusdem.

De las anteriores normas, coligió que corresponde a las comisiones de regulación, fijar las formulas con base en las cuales se determinarán las tarifas que deberán cobrar a los usuarios las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

La Sala destaca que, en lo atinente a la relación entre la medición del consumo y el precio que debe pagarse por la prestación del servicio, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, prevé que “En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo” y que Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito”.

De los apartes transcritos de la norma en cita se advierte que en relación con los servicios de saneamiento básico, como es el caso del alcantarillado, cuando no exista medición individual, le corresponderá a la respectiva Comisión de Regulación, definir los parámetros para estimar el consumo, norma con fundamento en la cual la Comisión de Regulación de Agua y Saneamiento Ambiental, CRA, en la Resolución 151 de enero 23 de 2001, determinó los parámetros para la regulación integral de su facturación, estableciendo para el efecto las siguientes definiciones:

“ART. 1.2.1.1.—Definiciones. Para los efectos de contribuir a la interpretación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones provenientes, entre otros de los decretos y leyes vigentes sobre la materia: 

(...) 

Aforo de agua. Es el procedimiento por medio del cual se mide o estima la cantidad de agua que normalmente utiliza un usuario.

(...) 

Demanda del servicio de alcantarillado (VPDL). Es equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado. 

(...) 

Artículo 3.2.3.6 Valor de la Factura. Para calcular la factura de un usuario se utilizará la siguiente fórmula:

VFi = CFi + VCi 

donde: 

VFi Valor de la factura del usuario del estrato i / sector i 

CFi Cargo fijo del usuario del estrato i / sector i 

VCi Valor del vertimiento del usuario del estrato i / sector i, que se calcula como: 

a) Para los usuarios residenciales 

donde: 

VBi Vertimiento del usuario del estrato i, en el rango de vertimiento básico 

Vij Vertimiento del usuario del estrato i, en el rango de consumo j 

b) Para los usuarios no residenciales: 

VCi = CCi x Vi 

donde: 

Vi = Vertimiento total del usuario del sector i 

PAR.La cuenta de alcantarillado de los usuarios que no lo sean del servicio de acueducto o que siéndolo posean fuentes adicionales de agua que descarguen en el sistema de alcantarillado, se liquidará con base en el aforo del total de agua consumida”. 

En concordancia con el anterior precepto, la Resolución CRA 287 de 2004 estableció la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado previendo, en sus artículos 13 y 18, que el cobro del servicio de alcantarillado se factura con base en el consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base, normas que son del siguiente tenor:

“ART. 13.—Costo medio de operación particular. El costo particular se determina para cada servicio en función de los insumos directos de químicos para tratamiento, costos de energía utilizada para fines estrictamente operativos, costos operativos del tratamiento de aguas residuales e impuestos y tasas clasificados como costos operativos diferentes de las tasas ambientales. El costo medio de operación particular se define así: 

Acueducto: 

Alcantarillado: 

Donde: 

APac: 

Agua producida en el sistema de acueducto (medida a la salida de la planta) correspondiente al año base. 

AVal: 

Sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, correspondiente al año base. 

(...)” 

ART. 18.Componente del costo medio de operación definido por comparación. El costo medio de operación definido por comparación corresponde a aquel resultante de la aplicación de un modelo de eficiencia comparativa, a partir del cual se reconocen costos eficientes. 

Este costo para cada servicio se define así: 

Acueducto: 

Alcantarillado: 

Donde: 

(...) 

AVal: 

Promedio de la sumatoria de vertimientos facturados asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas, durante los años 2002 y 2003. 

(...)” 

De las normas transcritas, encuentra la sala, que el sistema para la facturación del servicio de alcantarillado fijado por la CRA, es que el valor debe liquidarse con base en el aforo de agua consumida, tal como lo alegó la EAAB tanto en la actuación administrativa como en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que es objeto de análisis.

Así las cosas, es claro que los actos administrativos cuestionados en relación con el cargo número tres, contienen una determinación que resulta contraria al marco normativo que rige la prestación y facturación del servicio de alcantarillado, motivo por el cual el cargo analizado está llamado a prosperar.

5.5.2. Análisis de los cargos 7 y 8.

5.5.2.1. La parte demandante alegó que el cargo séptimo, relacionado con el cobro como multiusuarios a viviendas compartidas y de uso múltiple, presenta una “dificultad interpretativa”.

En sustento de su afirmación, en primera medida reconoció la potestad de la Superintendencia para fijar el alcance de las normas jurídicas y exigir a los vigilados actuar de conformidad con ellas, sin embargo considera que ello no lo habilita para imponer sanciones por actuaciones que hubieran tenido ocurrencia con anterioridad a la utilización de tal potestad, esto es, aplicando en forma retroactiva una circular interpretativa, como lo hizo el ente demandado.

No obstante lo anterior, el demandante admite expresamente, que en efecto sí incurrió en la transgresión de las normas sobre cobro como multiusuarios a viviendas compartidas y de uso múltiple, sin embargo, considera que dicha conducta se presentó en unos pocos eventos, por lo que no debió ser sancionado por ello.

En relación con el argumento de la parte actora referido a la aplicación retroactiva de una circular interpretativa de la SSPD advierte la Sala que la parte actora no precisó la circular ni su contenido y no cumplió con la carga de señalar la fecha en que fue proferida y porque su aplicación al caso concreto no resulta procedente, cuando lo cierto es que el cargo se fundamentó en lo dispuesto por el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 que prohíbe, entre otras conductas, alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público, en concordancia con el artículo 2.4.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001 que regula la facturación a pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas.

No se encuentra en consecuencia demostrada la falsa motivación de los actos administrativos en punto al cargo objeto de análisis.

5.5.2.2. En relación con el cargo octavo, advirtió que se fundamenta en unas pocas resoluciones en las que los usuarios se quejaban de la facturación con una tarifa correspondiente a un servicio distinto al que está destinado el inmueble.

Alegó que tal situación ocurrió por cuanto el destino de los inmuebles es cambiado por los usuarios sin notificación previa a la empresa, carga que les corresponde cumplir para obtener una correcta facturación.

Respecto de las argumentaciones de la parte demandante en relación con estos cargos, la Sala no puede desconocer que en las mismas admite, de manera expresa, la realización de conductas que constituyen irregularidades al interior de la empresa en lo atinente al cumplimiento de los preceptos normativos, por lo cual aun cuando se refiera a unos pocos casos en forma comparativa con el universo de usuarios de empresa, no puede considerarse la existencia de falsa motivación al momento de imponer la sanción y, por lo mismo, la causal de nulidad invocada no está llamada a prosperar dejándose incólume la actuación administrativa.

6. Declaraciones y condenas.

6.1. Declaración de nulidad parcial de los actos administrativos demandados

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos administrativos censurados dejando sin efectos los cargos 1, 2, 4, 5 y 6 por infracción a la norma de superior jerarquía consagrada en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 Constitucional y del cargo número 3 por haber incurrido en la causal de falsa motivación.

Se mantendrán incólumes los cargos 7 y 8, en virtud de no haberse encontrado demostrada causal de nulidad.

6.2. Restablecimiento del derecho.

A título de restablecimiento del derecho, se dispondrá la devolución de lo pagado por la EAAB el 12 de octubre de 2007, por concepto de multa, en relación con los cargos cuya nulidad se decretó, de acuerdo con los montos que fueron especificados en la resolución sancionatoria por cada una de ellos, así:

Cargo primero $ 250.000.000
Cargo segundo$ 120.000.000
Cargo tercero $ 20.000.000
Cargo cuarto$ 50.000.000
Cargo quinto $ 20.000.000
Cargo sexto$ 20.000.000
Total$ 480.000.000

En consecuencia, el monto de la condena a la SSPD asciende a la suma de cuatrocientos ochenta millones de pesos ($ 480.000.000), valor que deberá ser actualizado con la corrección de la capacidad adquisitiva del dinero, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, tal como lo solicitó la parte actora en su pretensión tercera, ejercicio este último que la Sala no puede realizar en este momento, teniendo en cuenta que no obran expediente los medios probatorios para conocer la fecha exacta en que se realizó el pago por parte de la EAAB(50).

7.3(sic). Pronunciamiento sobre la pretensión contenida en el numeral 4º del libelo introductorio.

En torno a la solicitud incluida en el numeral cuarto del acápite de pretensiones de la demanda, referido a determinar que la empresa nunca estuvo obligada a presentar plan de mejoramiento, la Sala la considera improcedente, por cuanto constituye una potestad del ente encargado de la inspección, control y vigilancia de las empresas prestadoras de servicios públicos, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos no fueron desvirtuados en sede judicial y esta decisión no se encuentra cobijada por las causales de nulidad cuya prosperidad fue admitida.

7. Costas.

No hay lugar a condenar en costas en esta instancia por cuanto los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante prosperaron, sin que tampoco se encuentre acreditada una inadecuada conducta de la parte vencida en juicio.

8. Otras decisiones.

La Sala observa que en el trámite de la segunda instancia del proceso se han allegado varios poderes conferidos por el representante judicial de la SSPD en relación con los cuales no se ha efectuado pronunciamiento alguno.

En el folio 36 del cuaderno número 3 obra poder conferido al abogado Rafael Alexis Torres Luquerna; en el 48 el otorgado a David García Téllez; en el 82 el conferido a Mario Luis Hinestroza Ortiz; en el 86 obra el poder conferido a Gressy Careny Rojas Cardona; en el 46 se encuentra el mandato otorgado a Sonia Guzmán Muñoz.

En el folio 90 del mismo cuaderno aparece la renuncia presentada por la abogada Sonia Guzmán Muñoz, al mandato conferido por la SSPD y, finalmente, a folio 92 obra el poder conferido el 26 de octubre de 2015 por la representante judicial de la parte demandada a la abogada Esther Ruth Páez.

En consecuencia, la Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, normatividad adjetiva que rige el presente trámite, entiende terminado el mandado conferido a los abogados a Rafael Alexis Torres Luquerna, David García Téllez, Mario Luis Hinestroza Ortiz; Gressy Careny Rojas Cardona y acepta la renuncia presentada por Sonia Guzmán Muñoz.

Finalmente, por encontrarse vigente el poder conferido a la profesional Esther Ruth Páez, se le reconoce personería para actuar en el presente proceso, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio y, en consecuencia, separarlo del conocimiento del proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

2. REVOCAR la sentencia de 12 de marzo de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección C – Sala de Descongestión, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

3. En su lugar, se dispone lo siguiente:

3.1. DECLARAR la nulidad parcial de las resoluciones números SSPD 2007440008195 del 4 de abril de 2007 y SSPD – 20074400019965 del 25 de julio de 2007, expedidas por el superintendente delegado para acueducto, alcantarillado y aseo, en lo que respecta a las sanciones impuestas por los cargos 1, 2, 3, 4, 5 y 6.

3.2. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, a cancelar a la parte demandante por concepto de daños y perjuicios ocasionados con la expedición de los actos anulados, la suma de cuatrocientos ochenta millones de pesos ($ 480.000.000), con su correspondiente ajuste de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

3.3. NEGAR la pretensión cuarta de la demanda.

4. DECLARAR terminado el mandato conferido a los abogados a Rafael Alexis Torres Luquerna, David García Téllez, Mario Luis Hinestroza Ortiz; Gressy Careny Rojas Cardona.

5. ACEPTAR la renuncia presentada por la abogada Sonia Guzmán Muñoz al mandato conferido por la SSPD e informar a esta entidad.

6. RECONOCER PERSONERÍA adjetiva para actuar en representación de la SSPD a la abogada Esther Ruth Páez, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

7. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Rocío Araújo Oñate, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, aclara voto—Alberto Yepes Barreiro».

29 Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el literal c del numeral 1º del artículo 625 del Código General del Proceso “c) Si en el proceso se hubiere surtido la etapa de alegatos y estuviere pendiente de fallo, el juez lo dictará con fundamento en la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar corrió entre el 25 de mayo el 8 de junio de 2011 (fl. 395 reverso cdno. Nº 1), el presente asunto se encuentra para fallo previó a la entrada en vigencia del Código General del Proceso (1º de enero de 2014, como lo dispone su artículo 627 y como lo definió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, Exp. 49.299, C.P. Enrique Gil Botero).

30 Cabe destacar que la Sala omite el estudio de los cargos de infracción de normas de superior jerarquía, referido a los artículos 6º de la Constitución Política y 84 del Código Contencioso Administrativo así como el cargo de desviación de poder, por no haber sido objeto de apelación ni tratarse de asuntos inescindiblemente ligados a esta.

31 Corte Constitucional, Sentencia C-401 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

32 Contentivo del procedimiento general aplicable a todas las actuaciones y procedimientos administrativos que realice la administración pública, que no hayan sido objeto de una regulación especial.

33 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de agosto de 2011, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Rad. 11001-03-24-000-2007-00013-00.

34 Normatividad que zanjó las diferencias de posturas que existían al interior de la corporación.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Sentencia del dos (2) de agosto de dos mil doce (2012), Rad. 25000-23-24-000-2004-00030-01(17439), actor: Instituto de Fomento Industrial -IFI- en liquidación.

36 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 29 de septiembre de 2009, Rad. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S), C.P. Susana Buitrago Valencia.

37 Entre otras, en los siguientes fallos: las sentencias del 26 de noviembre de 2009, Rad. 25000 23 24 000 2004 00339 01, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta; 9 de junio de 2011, Rad. 2004 00586 01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; de 4 de agosto de 2011, Rad. 2003 01151 01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; 23 de febrero de 2012, Rad. 2004-00344-01, C.P. María Elizabeth García González; 14 de febrero de 2013, Rad. 25000 23 24 000 2003 91003 01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno y 28 de veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Rad. 25000 23 24 000 2008 00369 01 Actor: Gas País S.A. y Cía. SCA ESP. Demandados: Nación – Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, M.P. Guillermo Vargas Ayala.

38 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014), Rad. 250002324000200700081 01 Nº Interno: 18917 Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Banco Davivienda S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

39 Ob. cit.

40 Fl. 1844 del anexo contentivo de la actuación administrativa.

41 Fl. 101 del cdno. Nº 1.

42 Fl. 284 del cdno. Nº 1

43 Las cuatro resoluciones que no corresponden a actuaciones y omisiones de la EAAB corresponde a las Nos. 20058100226465 del 31 de agosto de 2005; 20058100228695 del 1º de septiembre de 2005; 200581002015 del 28 de julio de 2005 y 200581002256065 del 31 de agosto de 2005, cuyas copias obran a folios 255 a 267 del cdno. Nº 1.

44 La prueba de la imposibilidad de establecer las circunstancias temporales y modales de las conductas endilgadas aparece demostrada en los informes administrativos que reposan en el expediente, en especial el memorando número 0880-2008-0128 del 29 de enero de 2008, visible a folios 247 y siguientes del cdno. Nº 1.

45 Aclaró que, en realidad es un valor porcentual que se cobra sobre el consumo de agua.

46 Según se puede constatar en el folio 122 del cuaderno número 1, en el cual se precisa que las redes de alcantarillado de la urbanización fueron construidas por la comunidad y la forma como se realizan los vertimientos a la quebrada referida.

47 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”.

48 La norma establece “Construcción de redes locales. La construcción de las redes locales y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y/o constructores; no obstante, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá ejecutar estas obras, en cuyo caso el costo de las mismas será asumido por los usuarios del servicio.
Las redes locales construidas serán entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su manejo, operación, mantenimiento y uso dentro de sus programas locales de prestación del servicio, exceptuando aquellas redes que no se encuentren sobre vía pública y que no cuenten con la servidumbre del caso.
Parágrafo. Cuando la entidad prestadora de los servicios públicos no ejecute la obra, exigirá una póliza de estabilidad por cuatro o más años para garantizar la estabilidad de las redes locales”.

49 Ver, entre otras, la sentencia del 28 de septiembre de 2017, Rad. 25000232400020100011501, Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, EAAB, Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

50 La EAAB no allegó al expediente copia de la consignación de la multa, solo afirmó en los hechos de la demanda haberla pagado lo que fue admitido por la entidad demandada.