Sentencia 2008-00045 de septiembre 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Expediente 11001032500020080004500 (1227-2008)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actor: Alberto Pardo Barrios

Bogotá. D.C., veintidós de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Al Consejo de Estado le corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos: 1. Si el decreto demandado en verdad excluye a los “prejubilados” del denominado “reten social”; 2. Si el decreto acusado afecta los derechos de las personas con fuero; 3. Si las tablas de indemnización previstas en el decreto demandado desconocen la convención colectiva de trabajo; 4. Si fijar la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales, como límite temporal para tasar la indemnización, excluye el derecho de algunos empleados y; 5. Si el beneficio de estabilidad y, por tanto, la indemnización debe otorgarse a los empleados designados en provisionalidad y a los de libre nombramiento y remoción.

El acto cuya nulidad se solicita es del siguiente tenor:

“Decreto 810 de 2008

(marzo 14)

Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y se ordena su liquidación”.

Del artículo 12, que regula la supresión de empleos y terminación de la vinculación, fueron demandados los apartes subrayados:

“PAR.—Los servidores públicos en condición de padre o madre cabeza de familia sin alternativa económica, discapacitados y embarazadas se mantendrán en la planta de cargos mientras conserven la condición que les otorga el reunir el supuesto de hecho que generó el beneficio, en todo caso hasta la culminación de la liquidación de la entidad. Extinguida la condición de beneficiario por circunstancias sobrevivientes, el cargo quedará automáticamente suprimido.

Los servidores públicos vinculados a la ESE Francisco de Paula Santander en liquidación, que hubieren cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez, en la fecha de expedición del presente decreto, se mantendrán en la planta de cargos hasta cuando les sea reconocida la pensión e ingresen en la nomina de pensionados, o hasta que culmine el proceso de liquidación de la entidad, si para entonces no han ingresado a dicha nómina”.

Del artículo 13, solo la parte subrayada, así:

“ART. 13.—Levantamiento de fuero sindical. Para efectos de la desvinculación del personal que actualmente goza de la garantía de fuero sindical, el liquidador adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia, es decir, solicitando los pronunciamientos correspondientes en los mencionados procesos”.

Del artículo 14, los apartes subrayados, así:

“ART. 14.—Indemnización. La tabla de indemnización a que tienen derecho los servidores públicos incorporados automáticamente como empleados públicos en la planta de personal de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander en cumplimiento de la Sentencia C-349 de 2004, cuyos empleos sean suprimidos como consecuencia de la supresión y liquidación de la entidad, será la siguiente:

1. Por menos de cinco (5) años de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

2. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) años: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y veinte (20) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por diez (10) años o más de servicios continuos: Cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y cuarenta (40) días de salario por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

(...).

PAR. 2.—Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales como funcionario de la seguridad social o de suscripción del contrato a término indefinido.

PAR. 3.—Esta indemnización no aplica a quiénes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, ni a quienes hayan ingresado después del 26 de junio de 2003 a la empresa social del estado Francisco de Paula Santander, creada mediante el Decreto-Ley 1750 de 2003”.

1. Acerca de la no inclusión de los prejubilados en el retén social.

Se acusa que mediante el Decreto 810 de 2008, el Gobierno Nacional suprimió la ESE Francisco de Paula Santander y ordenó su liquidación, pero en el parágrafo del artículo 12, que ha sido demandado, se señalaron las personas favorecidas por el retén social, y allí no se incluyó dentro de los beneficiarios a los “prejubilados”, conforme lo había ordenado de modo general la Corte Constitucional en la Sentencia C-381 de 2000.

Sobre este cargo, es menester decir que la acción de nulidad cae en el vacío, en tanto no ataca el contenido objetivo de la norma que reconoció los beneficios de estabilidad a las personas con discapacidad, embarazadas y al padre o a la madre cabeza de familia sin alternativa económica. No discrepa el demandante del contenido material de la norma, protesta porque considera que otro grupo de personas debió ser incluido, en tanto hay leyes que otorgan beneficios entre otros, a los prejubilidados o prepensionados. Aquí el debate propuesto resulta ser entonces de técnica legislativa, pues la inclusión que hiciera el decreto de las personas con discapacidad, embarazadas, padres o madres cabeza de familia, no tiene la virtud de derogar las normas especiales que otorgan beneficios a los prepensionados y a los prejubilados, ni prohíbe la aplicación de las sentencias de constitucionalidad y de tutela que puedan beneficiar a las personas en trance de consolidar el derecho a la pensión de jubilación. En suma, la inclusión de una categoría de beneficiarios, no excluye los otros a los que las leyes especiales, no derogadas por este decreto, les reconozcan beneficios.

No prospera entonces el cargo porque si se decretara la nulidad de la norma, por lo que supuestamente no dijo, se llegaría al absurdo de aniquilar los derechos de las personas con discapacidad, padre o madre cabeza de familia incluidos en ellas. En conclusión, se ha demandado un contenido jurídico inexistente, por lo cual, la acción no podría prosperar.

2. Sobre la protección a las personas amparadas por el fuero sindical.

Una segunda acusación hace la parte demandante, esta vez por violación directa, según se dice, de las normas superiores, con la expedición artículo 13 del Decreto 810 de 2008, según el cual, “Para efectos de la desvinculación del personal que actualmente goza de la garantía de fuero sindical, el Liquidador adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidas en las normas que rigen la materia, es decir, solicitando los pronunciamientos correspondientes en los mencionados procesos.

Los jueces laborales deberán adelantar los procesos tendientes a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado con fuero sindicaI, de las entidades que se encuentren en liquidación, dentro de los términos establecidos en la ley y con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela”.

Esta acusación carece de todo fundamento, no solo en lo técnico, sino en el fondo del asunto. En lo primero, es decir en lo formal, el demandante no estructura una verdadera acusación contra la norma, pues luego de copiar su contenido literal no encuentra en ella algún precepto que pueda ser objeto de reprobación y que deba ser retirado del ordenamiento. Entonces, el demandante acude a perfilar el que a su antojo sería el contenido hipotético de la norma, es decir, no confronta el texto promulgado, sino alguna interpretación que el cree es posible construir. Desde luego que técnicamente esta acusación es improcedente, pues no se dirige contra la regla demandada, con lo cual la acusación queda vacía de contenido en tanto elige como objeto de impugnación una proposición jurídica inexistente en la norma demandada.

Nada reprueba el actor al contenido normativo del artículo 13 del Decreto 810 de 2008, simplemente cree que debieron incorporarse en su texto, el sentido de la Sentencia C-381 de 2000, el Convenio 98 de la OIT, y algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo, así como las modificaciones introducidas por la Ley 712 de 2001. Como se aprecia la norma demandada no descarta que el intérprete de ella integre en su aplicación todo el conjunto de preceptos que enuncia el demandante, pues justamente el artículo 13 demandado dispone: “adelantar los procesos tendientes a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado con fuero sindicaI..., dentro de los términos establecidos en la ley” (resaltado fuera del texto), lo que en un correcto entendimiento implica que el Juez deba acudir a las fuentes que el demandante denuncia como omitidas y a todas las demás leyes vigentes. En suma, la acusación en este punto es apenas un reclamo de técnica legislativa, pues este considera que el Gobierno al regular una materia debe reproducir todos los códigos y leyes conexos con ella, así como la jurisprudencia que atañe a la situación materia de la intervención del poder reglamentario.

3. Sobre la tabla de indemnización aplicable.

El artículo 14 del Decreto 810 de 2008, determinó la tabla de indemnización para quienes fueran retirados con ocasión de la liquidación; no obstante, se dice que el decreto demandado no tuvo en cuenta la tabla de indemnización pactada convencionalmente, con lo cual se desconoció, la vigencia de la convención colectiva de trabajo y los derechos adquiridos de los trabajadores, pues la convención cubre a los trabajadores aún después de las transformaciones de la entidad.

La convención colectiva de trabajo, como también el pacto colectivo, son fuentes formales del derecho laboral. Así, las normas laborales, es decir, las que prescriben los derechos y deberes que instituyen la relación laboral, pueden hallarse en los tratados y convenciones internacionales, en la Constitución Política, en los códigos del trabajo y de procedimiento laboral, en las leyes de naturaleza laboral, en los pactos colectivos, en las convenciones colectivas, en el reglamento interno de trabajo y desde luego en el propio contrato de trabajo. La negociación colectiva, que lleva al pacto colectivo o a la convención, busca resolver el conflicto económico mediante el establecimiento de las normas que vendrían a modificar el contrato de trabajo o la relación laboral. En ese sentido, la razón asiste al demandante cuando, apoyado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional plantea la vigencia de la convención colectiva más allá de la escisión de la entidad, pero en todo caso, teniendo como último límite la liquidación de la empresa, pues sobrevenida la extinción, esa puja entre empleadores y trabajadores carece de razón, así las reglas hechas en la negociación proyecten a posteriori algunos de sus mandatos en el proceso de liquidación. No obstante, como se verá más adelante, unas son las reglas de la convención y otras las propias de la liquidación y se aplican a situaciones de hecho diferentes.

No se discute que las tablas de indemnizaciones establecidas en la Convención Colectiva vigente para cuando se expidió el Decreto 810 de 2008, contienen unos reconocimientos económicos ligeramente más generosos que los previstos en el Decreto demandado. No obstante, y ahí reside el centro de gravedad del problema, la convención colectiva vigente para entonces, estableció una tabla aplicable a los trabajadores que fueran injustamente despedidos, mientras que el decreto se refiere a una realidad distinta. Así, la cláusula de estabilidad prevista en el artículo 5º de la convención colectiva de Trabajo vigente, establece que “cuando el instituto dé por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa deberá reconocer y pagar al trabajador oficial afectado una indemnización por despido...”. Por el contrario, la tabla de indemnización prevista en el artículo 14 del Decreto 810 de 2008, que ha sido demandado, regula la situación de quienes resultan desvinculados, no de manera unilateral e injusta, sino con ocasión de la reestructuración y posterior liquidación de la entidad. Por lo mismo, las tablas de indemnización de que tratan el artículo 5º de la Convención y el artículo 14 del Decreto 810 de 2008, regulan situaciones totalmente distintas, pues la convención está llamada a gobernar las relaciones entre la empresa y sus trabajadores hacia el futuro, estableciendo una verdadera sanción para la empresa, si es que esta llegare a dar por terminada la relación laboral de manera injusta y arbitraria. Por el contrario, el Decreto 810 de 2008 establece una indemnización, pero nunca como una sanción al empleador, pues este no ha hecho un despido injusto, ya que la desvinculación que dispone obedece a la necesidad de liquidar la empresa y a la extinción de la misma dispuesta legalmente.

Así, la indemnización prevista en el Decreto 810 de 2008 compensa la pérdida de la estabilidad a que tiene derecho el funcionario de carrera, mientras que la tabla prevista en la convención colectiva contiene la sanción contra la empresa que de manera unilateral y sin justificación alguna, pone fin a la relación laboral. Por supuesto que cuando una empresa por disposición legal ejecuta su propia liquidación por medio de un agente, ello necesariamente supone que la supresión de los empleos se hace con respaldo legal, por tanto con el retiro forzoso de un empleado, no se incurre en un despido injusto, sino que por razones de conveniencia social la empresa se extinguirá, compensando la pérdida de estabilidad del funcionario con una indemnización levemente distinta a la prevista para el despido injustificado.

En suma, la indemnización prevista en la convención colectiva es una sanción al empleador que despide injustamente a un empleado, mientras que la indemnización prevista en el decreto demandado está llamada a compensar al trabajador por la desaparición de la empresa y por supuesto del cargo, extinguida por razones de conveniencia social. Por lo anteriormente expuesto, como la tabla de indemnización prevista en el decreto demandado, no coincide en los supuestos de hecho, con la tabla prevista en la convención colectiva de trabajo, la norma acusada no ha violado la convención ni los derechos adquiridos, pues sencillamente el empleador y los trabajadores en la convención colectiva de trabajo nunca pactaron una indemnización para el caso de liquidación de la empresa.

4. Sobre el periodo al cual se aplica la indemnización.

El cuarto de los cargos, concierne, a que el parágrafo segundo del artículo 14 del Decreto 810 de 2008, preceptúa que se aplica la indemnización “a partir de la fecha de nombramiento en el Instituto de Seguros Sociales”, y excluye a las personas designadas en las empresas sociales del estado que se escindieron del ISS. Para despachar adversamente esta acusación basta con ver que la norma no contiene la exclusión que el demandante afirma, es decir, en el precepto que se examina no tiene el contenido material que le atribuye el demandante. Si una acusación se edifica, no contra lo que dice la norma, sino contra lo que dejó de decir, la proposición jurídica resulta inexistente y, por ello, formalmente no puede tener recibo la acusación.

El parágrafo segundo del artículo 14 del Decreto 810 de 2008, desde luego tiene relación con el resto de la norma, pero de modo particular con la manera como deberán operar las tablas de indemnización fijadas en la primera parte del referido artículo 14. El cómputo de la indemnización está referido al tiempo de servicios prestados a la institución, indemnización que crece de manera progresiva, es decir, entre mayor sea la antigüedad del empleado cuyo cargo se suprime, mayor será la indemnización que habrá de recibir. Por ello, es importante fijar los límites inicial y final para hallar el número de años de servicios prestados, en función de tasar la indemnización y eso es lo que hizo la norma demandada. El primer límite que fija el parágrafo 2º del artículo 14 que ha sido demandado, es el de la fecha de ingreso, el segundo será, desde luego el de la fecha de retiro del cargo por supresión del mismo. Mayor será entonces la indemnización, si mayor es el tiempo de servicio a la institución, esa es la inspiración del parágrafo del artículo 14 del Decreto 810 de 2008, que lleva naturalmente a buscar el límite más antiguo de vinculación del empleado, el que debe estar referido al ingreso al Instituto de Seguros Sociales, criterio este que no viola ninguna norma de orden superior y que si fuera declarado nulo, lejos de beneficiar a los empleados cuyo cargo se suprime, causaría la supresión de uno de los parámetros para fijar el monto de la indemnización. Puestas en esta dimensión las cosas, dicho parágrafo no puede ser retirado del ordenamiento.

Ahora bien, es posible que en el momento del retiro del servicio, un empleado pueda tener más de cinco años de servicio, y no haber ingresado al Instituto de Seguros Sociales sino a una de las entidades que nacieron de la escisión.

Mediante el Decreto Ley 1750 de 26 de junio de 2003, se escindieron del Seguro Social varias Empresas Sociales del Estado, en este caso la ESE Francisco de Paula Santander, entonces es posible que luego de la escisión ocurrida el 26 de junio de 2003, se haya designado un empleado que al momento de la supresión del cargo haya cumplido cinco años, con derecho a la indemnización por cumplir el tiempo(6), pero sin derecho a ella, por no reunir la condición de haber sido designado por el Instituto de Seguros Sociales, como exige el parágrafo 2º del artículo 14 del Decreto 810 que ha sido demandado. No obstante, esta circunstancia, que es solo una posibilidad, no torna ilegal la norma demandada, pues ella no ha excluido, ni prohibido que lo que se predique del Instituto de Seguros Sociales, se pueda decir de una de las empresas que nacieron de su escisión. Por lo que acaba de decirse, el contenido del precepto demandado no viola ninguna norma del ordenamiento, por el solo hecho de conceder una indemnización al empleado por la supresión de su cargo, referida a su antigüedad y por ello no puede ser excluida del ordenamiento. Ahora bien, si alguna hipótesis eventual no fue prevista por el órgano que expide la reglamentación, ello no causa la anulación del precepto, es decir no puede ser invalidada una norma reglamentaria por lo que ella dejó de decir o regular, si la parte de la que se ocupó positivamente no choca con el ordenamiento jurídico.

En síntesis tomar la fecha individual del nombramiento, para indemnizar a un empleado de carrera por la supresión del empleo, no tiene la virtud de excluir núcleos de trabajo o trabajadores como entiende el demandante, pues si a la misma situación de hecho se puede llegar mediante interpretación, no se puede anular una norma cuyo contenido material es ajustado al ordenamiento.

5. Sobre la situación de los empleados de libre nombramiento y remoción y los designados en provisionalidad.

Lo que ha dicho la Corte Constitucional sobre la incorporación de los servidores públicos, para el caso de reestructuración de entidades del Estado, es aplicable ahora para descartar el reclamo hecho porque, según se dice en la demanda, no se concedió la plenitud de beneficios a todos los empleados, sin distinguir si son provisionales, de libre nombramiento y remoción o están vinculados al escalafón en la carrera. Mediante la Sentencia C-880 de 2003, de la cual fueron magistrados ponentes los doctores Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño, al efectuar el examen de constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 790 de 2002, entre otros, el artículo 5º, se pronunciaron en los siguientes términos:

“... En ese cometido, puede la administración, por razones de interés general, suprimir cargos, fusionar entidades y establecer unas medidas encaminadas al logro de los objetivos estatales, sin que por ello se pueda predicar la violación del Estado social de derecho. No obstante, la modernización del Estado en busca de la prevalecía del interés general, no significa el desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, particularmente los que les atañen en su calidad de trabajadores y, en el caso que nos ocupa la de trabajadores al servicio del Estado.

4.3. Resulta cierto, como lo señala el actor, que el artículo 125 de la Carta Política garantiza el derecho a la estabilidad de los trabajadores. En efecto, la disposición constitucional citada dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y en tal virtud, los servidores públicos así vinculados tienen derecho a permanecer en sus cargos mientras su desempeño sea satisfactorio y no incurran en violación del régimen disciplinario. Con todo, la Constitución y la ley, pueden prever otras causales de retiro del servicio como puede ser la supresión o fusión de cargos, o traslado de funciones de una entidad a otra, cuando por razones de interés general así lo considere el legislador, atendiendo criterios de eficiencia y eficacia de la gestión pública.

Ahora bien, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, y las personas vinculadas por nombramiento provisional si bien no gozan de la estabilidad laboral predicable de los servidores de carrera, aunque ello no implique arbitrariedad en su desvinculación, no pueden alegar derechos adquiridos frente a la actividad desplegada por el Estado en procura del interés general y que conlleva la supresión de cargos o la fusión de entidades publicas. De ahí que no pueda alegarse como lo hace el actor en su demanda que la ley acusada desconoce sus derechos adquiridos” (negritas y subrayas no son originales del texto).

Está entonces descartado que la supresión de un cargo, ocupado por un funcionario de libre nombramiento y remoción o en provisionalidad, dé lugar al desconocimiento de derechos adquiridos, pues solamente los funcionarios de carrera tienen derecho a exigir, ya sea su incorporación a un empleo equivalente en la nueva planta, ora la indemnización económica, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. La razón para descartar la idea de derechos adquiridos de los empleados de libre nombramiento y remoción, es que el nominador puede hacer libre uso de la discrecionalidad para retirar del servicio a aquellos cuyos cargos, por razón de la reestructuración o de la extinción de la entidad, ya no sean necesarios. No puede decirse que hace mal uso de la potestad discrecional, el nominador que en vista de la desaparición de la entidad o de su fusión con otra, retira del servicio a una persona que carece del fuero de estabilidad y cuyas funciones han desaparecido por la reestructuración, o si ya no se justifica la vigencia del cargo. Si por las necesidades de la nueva institución, o porque ella va camino de la fusión o de la liquidación, se hace inexplicable la existencia del cargo, cómo impedir que el nominador haga uso de la discrecionalidad, en la búsqueda del interés general, en este caso representado por la fusión o liquidación ordenada por normas superiores.

Así las cosas, los empleados provisionales y los de libre nombramiento y remoción, carecían del derecho de estabilidad hasta antes del decreto demandado; por lo mismo, no puede exigirse que el citado decreto tuviese como efecto crear dicho privilegio de estabilidad para quienes antes no lo tenían. Entonces vana resulta la acusación de la parte demandante contra el decreto, porque este no equiparó los empleados provisionales y los de libre nombramiento y remoción, a los de carrera administrativa, pues la situación de unos y otros es totalmente diferente. Por lo demás, la norma demandada no ordena el retiro automático de los empleados provisionales, tampoco de los de libre nombramiento y remoción, sencillamente la norma establece una distinción razonable para incluir a los funcionarios de carrera dentro de unos beneficios por la pérdida de la estabilidad laboral, y si los empleados provisionales y los de libre nombramiento y remoción carecen de dicha estabilidad, no pueden gozar de los beneficios económicos que se otorgaron como contraprestación por la pérdida de la estabilidad. El derecho de igualdad se predica entre iguales y no hay esa identidad entre los empleados que ingresaron al servicio por el sistema de mérito, con sujeción al artículo 125 de la Carta y quienes no pueden exhibir ese mérito. Repítase a manera de conclusión, si la indemnización es la compensación por la pérdida del derecho a la estabilidad, fruto de haber superado las etapas de un concurso, cómo otorgar tal beneficio a quienes no concursaron y carecen del derecho a la estabilidad. Por lo mismo, el parágrafo tercero del artículo 14 del Decreto 810 de 2008, en cuanto establece que la “indemnización no se aplica a quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción”, no contraviene la normatividad superior, ni está aquejado de nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIEGANSE las pretensiones de la demanda en las que se plantea la nulidad del parágrafo único del artículo 12 y los artículos 13 y 14 del Decreto 810 de 2008, expedido por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público, de la Protección Social, así como por el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, por medio del cual se suprimió la empresa social del estado Francisco de Paula Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y archívese la presente actuación. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(6) Mediante el Decreto 843 de 13 de marzo de 2009 se amplió el plazo de liquidación de la ESE Franciso de Paula Santander hasta el día 14 de junio de 2009. En el artículo 1º del Decreto 810 de 2008 se dispuso la liquidación y en el artículo, en el artículo 15 se prohibió la vinculación de nuevos empleados a la ESE Luis Carlos Galán, justamente por haber entrado en proceso de liquidación