Sentencia 2008-00049 de septiembre 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000200800049 02 [19402]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Demandante: Sociedad constructora Bogotá S.A. (NIT. 860028540-8)

Demandada: Distrito Capital

Asunto: Participación en plusvalía

FALLO

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, decide la Sala lo siguiente: (i) si los actos administrativos demandados son susceptibles de control jurisdiccional; (ii) si se configuró el hecho generador de la participación en plusvalía; y (iii) en caso de que se mantenga la nulidad de los actos demandados, si como restablecimiento del derecho procede la devolución de las sumas pagadas por concepto del precálculo del efecto plusvalía, al igual que el pago de perjuicios por daño emergente y lucro cesante.

Al respecto, la Sala precisa lo siguiente:

1. Naturaleza de los actos de precálculo del efecto plusvalía.

El demandado considera que las resoluciones por las que se realizó el precálculo del efecto plusvalía son actos de trámite, no susceptibles de control jurisdiccional porque contienen una decisión provisional, ya que posteriormente se expidió el acto administrativo definitivo por el que se estableció el cálculo del efecto plusvalía a cargo de la actora.

Pues bien, el 1º de febrero 2007, la demandante solicitó la licencia de urbanismo ante la Curaduría Urbana 2 de Bogotá, para un desarrollo residencial por agrupación del predio ubicado en la carrera 132 Nº 143-11 de la localidad de Suba, denominado Campito Reservado. En el trámite de solicitud, el curador pidió a la Secretaría Distrital de Planeación que determinara el precálculo del efecto plusvalía para el predio en mención.

Por Resolución 376 de 18 de mayo de 2007, la Secretaría Distrital de Planeación fijó en $96.335 el precálculo del efecto plusvalía por metro cuadrado de terreno para el predio de la actora, aplicable sobre el área del lote(12).

En dicho acto administrativo, la Secretaría Distrital de Planeación precisó “que el curador Nº 2, arquitecto Álvaro Ardila Cortés, mediante Oficio 1-2007-09629, solicitó el precálculo del efecto plusvalía con el fin de dar trámite a la licencia de urbanización y construcción, para el predio con tratamiento de desarrollo localizado en la carrera 132 Nº 143-11, denominado Campito Reservado, identificado con CHIP Nº AAA0153BMZM”(13) (negrillas por la Sala).

En el considerando 7º de la Resolución 376 de 2007, Planeación Distrital señaló lo siguiente(14):

“Que los valores establecidos en la presente resolución son un precálculo cuya validez es confirmada o desvirtuada por el avalúo realizado por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital. En el caso en que el valor definido por la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital sea mayor, el contribuyente deberá cancelar a la Administración Distrital la suma restante. En caso contrario, la Administración Distrital devolverá al contribuyente el excedente”.

Por resoluciones 585 de 24 de julio de 2007 y 0842 de 24 de octubre de 2007, la Secretaría Distrital de Planeación resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente, en el sentido de confirmar la decisión(15).

Posteriormente, por Resolución 1394 de 14 de octubre de 2011, el Distrito Capital liquidó el efecto plusvalía para el predio y determinó el monto de la participación en plusvalía, así(16):

Valor m2
Acuerdo 6/90
Octubre 11 2003
IPCValor m2 indexado
Octubre 11 2004
Valor m2
terreno POT
Octubre 11 2004
Plusvalía m2
área bruta
$11.9001,0595$12.607,50$77.000$64.392,50

Si bien el precálculo efectuado por la administración no constituye la liquidación definitiva de la participación en plusvalía, toda vez que esta se determinó mediante la Resolución 1394 de 14 de octubre de 2011, los actos administrativos que determinaron el precálculo son definitivos y crean una situación jurídica que afecta al contribuyente, en razón al pago que debe hacerse de tal precálculo para que pueda surtirse el trámite de la licencia de urbanismo.

Así lo precisó la Sala en providencia de 19 de julio de 2012, en la que señaló lo siguiente(17):

“En el caso concreto se observa que la Administración Distrital con la Resolución 1016 de 2008 declaró el precálculo del efecto plusvalía, y en la Resolución 2000 de 2010, por la cual se decidió el recurso de apelación contra la primera, la administración adujo que ‘(...) debe indicarse que el precálculo objeto del recurso subsidiario de apelación es un estimativo de la liquidación definitiva del efecto plusvalía para el predio Campoalegre, que se realiza conforme a lo autorizado en el artículo 1º del Decreto Distrital 84 de 2004, con el propósito de facilitar al particular la expedición de su licencia urbanística, y realice un pago preliminar. Por el contrario, el cálculo del efecto plusvalía de la liquidación, puede determinar mayores o menores valores del metro cuadrado, y así mismo, variación del pago ante la Secretaría Distrital de Hacienda, y en este sentido, el precálculo del efecto plusvalía, no constituye un acto definitivo (...)’.

La Sala resalta que la Ley 388 de 1997, consagra en el artículo 83(18) que la participación en la plusvalía solo será exigible en el momento en que se presente para el propietario o poseedor del inmueble respecto del cual se haya declarado un efecto de plusvalía, una cualquiera de las situaciones previstas en dicha norma, entra las cuales está la solicitud de licencia de urbanización o construcción, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74 de esa ley, que podrá recalcularse, aplicando el efecto plusvalía por metro cuadrado al número total de metros cuadrados adicionales objeto de la licencia correspondiente.

La curadora urbana 3 de Bogotá D.C. dictó la Resolución 10-3-206 del 10 de mayo de 2010, por la cual se aprobó el proyecto urbanístico y se concedió la licencia urbanística para el desarrollo denominado ‘Campoalegre’, con nomenclatura calle 6D Nº 87A-27. En este acto en el acápite de ‘participación en plusvalía’ se dijo: ‘Mediante Resolución 1016 de noviembre 26 de 2008, la Subsecretaría de Planeación Socioeconómica de la Secretaría Distrital de Planeación, expidió el precálculo del efecto plusvalía para el predio con tratamiento de desarrollo denominado ‘Campoalegre’. En desarrollo de lo antes expuesto, los interesados acreditaron el pago por concepto de plusvalía como requisito para la expedición de la licencia de urbanización y de construcción objeto de la presente solicitud y anexaron el expediente al momento de radicación, copia del recibo de pago correspondiente, expedido por la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. (...)’.

En este orden de ideas, se concluye que mediante los actos demandados la administración determinó el efecto plusvalía, con fundamento en los cuales la parte actora hizo el pago correspondiente de la participación, dada su exigibilidad ante la solicitud de la licencia de urbanización. En esa medida, los actos acusados encierran en si una decisión, y si bien la administración adujo que el precálculo es un estimativo, por lo que en la liquidación definitiva se pueden determinar mayores o menores valores del metro cuadrado, esta eventualidad no implica que con esos actos no se haya creado una situación jurídica que afectó al contribuyente —que puede ser modificado con otro acto posterior—, susceptible de ser objeto de control judicial, más aun cuando el cobro de la participación al tenor de la Ley 388 de 1997 se hacía exigible para el contribuyente. Por lo tanto, los actos demandados no eran de mero trámite sino definitivos”.

Así pues, el precálculo del efecto plusvalía establecido en las resoluciones demandadas creó a la actora una situación jurídica particular y concreta, por lo que estas constituyen actos definitivos y, por ende, susceptibles de control jurisdiccional, según el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo(19), en concordancia con el artículo 135 ibídem(20). En consecuencia, la Sala analiza la legalidad de los actos demandados en los términos del recurso interpuesto.

Hecho generador de la participación en plusvalía.

El artículo 82 de la Constitución Política estableció que “las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común”.

El anterior precepto constitucional se desarrolló en la Ley 388 de 1997, que reguló la participación de las entidades estatales en el efecto plusvalía. En el artículo 73 la Ley dispuso lo siguiente:

“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan beneficios que dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas acciones. Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los costos del desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general, de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital”.

Entonces, según el artículo 82 de la Constitución Política y la Ley 388 de 1997, la plusvalía es un tributo que grava el mayor valor que adquieren los predios como consecuencia de la acción urbanística desarrollada por las entidades públicas en la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano.

Por su parte, la doctrina ha definido la participación en la plusvalía como “un verdadero tributo inmobiliario que grava el incremento de valor de los inmuebles que resulta de las actuaciones urbanísticas que determina la ley”(21) y en esos términos la considera como una clase de contribución, pero diferente a las tradicionales contribuciones de valorización(22).

El artículo 74 de la Ley 388 de 1997 prevé que constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8º de esta ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen.

La misma norma señala como hechos generadores los siguientes: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; (ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo; y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

Según el artículo 8º de la Ley 388 de 1997, al que remite el artículo 74 ibídem, la función pública de ordenamiento territorial local se ejerce mediante la acción urbanística referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que le son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en el uso del suelo. Dicha norma prevé varias acciones urbanísticas y señala que dichas acciones deben estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

A su vez, el artículo 83 ibídem prevé los eventos en los que procede el pago de la participación en la plusvalía, a saber:

1. Solicitud de licencia de urbanización o construcción, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74 de esta ley.

2. Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por la modificación del régimen o zonificación del suelo.

3. Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro de la participación en la plusvalía de que tratan los numerales 1º y 3º del referido artículo 74.

4. La adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, en los términos que se establece en los artículos 88 y siguientes de la ley.

Asimismo, con base en el artículo 338 de la Constitución Política(23) y con la finalidad de lograr la aplicación uniforme del efecto plusvalía en todos los municipios y distritos del territorio nacional, la Ley 388 de 1997 señaló que “Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios”.

En desarrollo de lo anterior, por Acuerdo 118 de 2003, el Concejo de Bogotá D.C. estableció normas para la aplicación del efecto plusvalía en el Distrito Capital y en el artículo 3º consagró como hechos generadores de la participación en plusvalía, los siguientes(24):

“ART. 3º—Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía derivada de la acción urbanística de Bogotá Distrito Capital, las autorizaciones específicas, ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, en los siguientes casos:

1. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

2. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

PAR. PRIMERO.—En el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso”.

Por su parte, el artículo 5º del Acuerdo 118 de 2003 dispone lo siguiente(25):

“ART. 5º—Determinación del efecto plusvalía. El efecto de plusvalía, es decir, el incremento en el precio del suelo derivado de las acciones urbanísticas que dan origen a los hechos generadores se calculará en la forma prevista en los artículos 76 a 78 de la Ley 388 de 1997 y en las normas que los reglamenten o modifiquen.

En todo caso, se tendrá en cuenta la incidencia o repercusión sobre el suelo del número de metros cuadrados adicionales que se autoriza a construir, o del uso más rentable, aplicando el método residual.

PAR. PRIMERO.—En los casos en que se hayan configurado acciones urbanísticas previstas en el Decreto 619 de 2000 o en los instrumentos que lo desarrollan y que no se haya concretado el hecho generador conforme a lo establecido en el presente artículo, habrá lugar a la liquidación y cobro de la participación en plusvalía. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia del presente acuerdo, la Administración Distrital procederá a liquidar de manera general el efecto de plusvalía de acuerdo con las reglas vigentes”.

El parágrafo 1º del artículo 5º del Acuerdo 118 de 2003 fue demandado en acción de nulidad porque, a juicio de la demandante, vulneraba el principio de irretroactividad de los tributos dado que para liquidar y cobrar la plusvalía remite al Decreto 619 de 2000, “Por el cual se adopta el plan de ordenamiento territorial del Distrito Capital” y a los instrumentos que desarrollan dicha norma, esto es, a normas anteriores al citado acuerdo.

En sentencia de 5 de diciembre de 2011, la Sala confirmó la decisión del a quo de negar la nulidad de la norma en mención, para lo cual precisó lo siguiente(26):

“El artículo 74 de la Ley 388 de 1997 indica como hecho generador de la participación en la plusvalía, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas y que autorizan:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. Un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

Del artículo en cita se puede extraer que los elementos del hecho generador que a su vez constituyen los requisitos para la participación en plusvalía, son: la decisión administrativa de carácter general, que contiene o configura una actuación urbanística conforme con el POT o con los instrumentos que lo desarrollen y la autorización específica para destinar el inmueble a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada.

Por lo tanto, las decisiones generales plasmadas en el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, no constituyen todavía una autorización específica que configure el nacimiento de la obligación tributaria; si bien la autorización específica solamente puede exigirse bajo el supuesto de la existencia de la decisión general constitutiva de una acción urbanística, el tributo solo será exigible en el momento en que tal autorización se profiera.

Por su parte, el artículo 5º del Acuerdo 118 en el parágrafo primero, señala que en los casos en que se hayan configurado acciones urbanísticas y no se haya concretado el hecho generador, habrá lugar a la liquidación y cobro de la participación en plusvalía, liquidación que podrá hacer la Administración Distrital dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia del mencionado acuerdo, de conformidad con las reglas vigentes (resalta la Sala).

[...].

En ese contexto [se refiere al principio de irretroactividad de la ley tributaria], con relación al efecto plusvalía, en el Distrito Capital, ‘el hecho generador debe darse después de la entrada en vigencia del Acuerdo 118 de 2003, por cuanto la Ley 388 de 1997, como se mencionó anteriormente, indicó que los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter general, las normas para la aplicación de la participación en plusvalía en sus respectivos territorios’(27).

Ahora bien, el plan de ordenamiento territorial para Bogotá se adoptó mediante el Decreto 619 del 28 de julio de 2000, publicado en el Registro Distrital 2197 del 28 de julio de 2000; a través de este, el Alcalde definió los objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo del Distrito Capital.

Por su parte, el Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003 fue publicado en el Registro Distrital 3017 del 30 de diciembre de 2003, es decir, se expidió con posterioridad a lo establecido en el POT, tal como lo ordena el artículo 74 de la tan mencionada Ley 388 que dispone que las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas deben ser proferidas de acuerdo con el plan de ordenamiento territorial, lo que supone que este debe existir antes de que los concejos municipales o distritales emitan normativa sobre el particular.

Por otra parte, no existe norma legal o constitucional que establezca que los acuerdos deban ser emitidos antes del plan de ordenamiento territorial.

Es importante anotar que la irretroactividad se predica de las normas que regulan el sistema tributario(28) y se da cuando estas se aplican a un período anterior, circunstancia que no se presenta en relación con los artículos que se analizan, (Ac. 118/2003, art. 3º, par. 1º, y art. 5º, par. 1º), que están referidos a ordenar la delimitación de las zonas beneficiadas con las acciones urbanísticas para determinar el efecto plusvalía y a determinar que habrá lugar a la liquidación y cobro de la participación en plusvalía, cuando se hayan configurado las acciones urbanísticas y no se haya concretado el hecho generador”.

Así pues, el parágrafo 1º del artículo 5º del Acuerdo 118 de 2003, conforme con el cual en los casos en que se hayan configurado acciones urbanísticas y no se haya concretado el hecho generador (por falta de la autorización específica), habrá lugar a la liquidación y cobro de la participación en plusvalía, no desconoce el principio de irretroactividad en materia tributaria, pues además de que no existe norma que establezca que los acuerdos deben ser expedidos antes del POT, dicha precepto no se aplica a un período anterior, comoquiera que aun cuando se configuran las acciones urbanísticas no se ha concretado el hecho generador.

En armonía con la anterior conclusión, en la sentencia de 5 de diciembre de 2011, que en esta oportunidad se reitera, también se precisó que las decisiones plasmadas en el POT o en los instrumentos que lo desarrollan “no constituyen todavía una autorización específica que configure el nacimiento de la obligación tributaria”, pues el tributo es exigible cuando se profiera la autorización específica, según los artículos 74 de la Ley 388 de 1997 y 3º del Acuerdo 118 de 2003(29).

Por su parte, el Decreto Distrital 84 de 29 de marzo de 2004(30) reglamentó las normas referentes a la participación de plusvalía de que trata el Acuerdo 118 de 2003.

Conforme con el anterior marco normativo, debe precisarse si en el caso en estudio el hecho generador de la participación en plusvalía se configuró antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 118 de 2003 y el Decreto 84 de 2004, esto es, con la expedición del Decreto 619 de 2000 - plan de ordenamiento territorial (POT), como lo alega la demandante, o después de la entrada en vigencia del citado acuerdo, como lo sostiene el demandado.

Pues bien, el plan de ordenamiento territorial para Bogotá se adoptó mediante el Decreto 619 del 28 de julio de 2000, publicado en el Registro Distrital 2197 del 28 de julio de 2000; a través de este, el Alcalde definió los objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo del Distrito Capital.

Mediante el plan de ordenamiento territorial - POT, se dispuso que el área donde se encuentra ubicado el predio de la actora pasó de ser un área suburbana de expansión a suelo urbano. Tal hecho no se controvierte por las partes; por el contrario, fue corroborado por ellas en sede administrativa y judicial.

La expedición del Decreto 619 de 2000 - plan de ordenamiento territorial, no constituye por sí sola una autorización específica que permita la constitución del hecho generador de la participación del efecto plusvalía, pues aun cuando configura una acción urbanística por la modificación de la clasificación de los usos del suelo, es solo el fundamento para que posteriormente se adopte la autorización específica que genera la participación en plusvalía, según los artículos 74 de la Ley 388 de 1997 y 3º del Acuerdo 118 de 2003.

Por tanto, en el caso en estudio es aplicable el parágrafo primero del artículo 5º del Acuerdo 118 de 2003, que dispuso que en los casos en que se hayan configurado acciones urbanísticas previstas en el Decreto 619 de 2000 o en los instrumentos que lo desarrollan y no se haya concretado el hecho generador, habrá lugar a la liquidación y cobro de la participación en plusvalía.

Cabe anotar que el artículo 351 del Decreto 619 de 2000 señaló que antes del desarrollo del predio era necesaria la adopción de un plan parcial. Sin embargo, el numeral 2º del artículo 32 del Decreto 469 de 23 de diciembre de 2003, “por el que se revisa el plan de ordenamiento territorial”, determinó los casos en que es obligatoria la formulación de planes parciales, a saber:

1. Para todas aquellas áreas clasificadas como suelo de expansión urbana.

2. Para las zonas clasificadas como suelo urbano con tratamiento de desarrollo y que tengan un área igual o superior a 10 hectáreas de área neta urbanizable.

3. Para las zonas clasificadas como suelo urbano con tratamiento de renovación urbana en la modalidad de redesarrollo.

4. Para todos aquellos terrenos que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos y operaciones urbanas especiales y así lo defina el plan zonal, o el plan de ordenamiento zonal, o el programa de ejecución o cualquier otro instrumento que desarrolle el plan de ordenamiento territorial.

En consecuencia, para los predios de desarrollo en suelo urbano con menos de diez hectáreas, como el de la actora(31) no era obligatoria la expedición del plan parcial.

Así lo precisó también la Secretaría Distrital de Planeación, al resolver el recurso de apelación contra el acto que fijó el precálculo del efecto plusvalía, pues sostuvo lo siguiente(32):

“Teniendo en cuenta que el predio el Campito cuenta con un área cercana a las 3 hectáreas (27.632.85 m2), una vez entrado en vigencia el Decreto 619 de 2000, estaba obligado al procedimiento de un plan parcial como requisito previo a la solicitud de licencia de urbanización.

[...]. La situación definida, es decir la obligación de tramitar un plan parcial, se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la revisión del POT (D. 469/2003) que determinó que las áreas con tratamiento de desarrollo en suelo urbano con áreas de entre 2 y 10 hectáreas quedaban liberadas del requisito del plan parcial”.

Sin embargo, el artículo 238 del Decreto Distrital 469 de 2003 que modificó el artículo 350 del Decreto Distrital 619 de 2000, estableció que el proceso de desarrollo por urbanización para las áreas del suelo urbano que no tenían la obligación del requisito de plan parcial, se debe realizar mediante la licencia de urbanismo(33).

Así, pues, en el caso en estudio, la autorización específica que concreta el hecho generador de la participación en plusvalía cuya acción urbanística se configuró de manera general mediante la expedición del Decreto Distrital 619 de 2000, es la Resolución RES07-2-0141 de 18 de abril de 2007, mediante la cual se aprobó el proyecto urbanístico en el predio de la actora y se concedió la licencia para obras de urbanismo(34).

En consecuencia, al determinar el precálculo del efecto plusvalía con base en el Acuerdo 118 de 2003, el demandado no violó el principio de irretroactividad tributaria pues dicha norma se aplicó después de que se configurara el hecho generador de la participación en plusvalía en el año 2007 y no antes, como lo sostiene la actora. Al respecto, se recuerda que “en razón del principio de irretroactividad, la ley que impone un impuesto no puede aplicarse a hechos generadores ocurridos antes de su vigencia”(35), situación que no se presenta en este caso.

En consecuencia, prospera el cargo de apelación del demandado y comoquiera que el a quo no se pronunció sobre la violación del debido proceso y la falsa motivación, la Sala estudia tales cargos, en los siguientes términos:

Violación del procedimiento previsto en la Ley 388 de 1997 para la determinación de la participación del efecto plusvalía

La demandante alegó que la administración omitió el procedimiento previsto en la Ley 388 de 1997 para la determinación de la participación del efecto plusvalía, toda vez que debió expedir la liquidación definitiva y no el precálculo del efecto plusvalía. Además, que Catastro Distrital o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi son las entidades competentes para establecer el cálculo del efecto plusvalía y no la Secretaría Distrital de Planeación.

Al respecto, la Sala precisa que la Secretaría Distrital de Planeación era la competente para liquidar el precálculo del efecto plusvalía, de acuerdo con el Decreto Distrital 84 de 2004 y los procedimientos de la Secretaría Distrital de Planeación(36), por lo cual la actora debía solicitar a dicha entidad el precálculo del efecto plusvalía, como en efecto lo hizo, el cual, como se precisó, constituye un acto definitivo(37).

De otra parte, la alegada violación del debido proceso porque el competente para determinar el cálculo de la plusvalía es la autoridad catastral distrital y no la Secretaría Distrital de Planeación tiene que ver con el acto mismo de liquidación del efecto plusvalía, que no se demanda en esta oportunidad y que, al igual que el acto de precálculo, es demandable ante esta jurisdicción. No prospera el cargo.

2. Nulidad por falsa motivación.

La actora sostiene que la Secretaría Distrital de Planeación motivó falsamente los actos acusados, porque aplicó indebidamente el Acuerdo 118 de 2003 y el Decreto Distrital 84 de 2004, toda vez que el hecho generador de la participación en plusvalía se consolidó antes de la entrada en vigencia de dichas normas, con la expedición del Decreto Distrital 619 de 2000.

Al respecto, la Sala se remite al análisis que efectuó al referirse al hecho generador del tributo y a la violación del principio de irretroactividad en materia tributaria. Asimismo, reitera que en razón de no haberse configurado el hecho generador por la sola expedición del POT (D. 619/2000), sino por la autorización específica por la cual se otorgó la licencia de urbanismo al predio de la actora, lo que ocurrió en el año 2007, era aplicable el artículo 5º [par. 1º] del Acuerdo 118 de 2003, en concordancia con el Decreto 84 de 2004. No prospera el cargo.

Las razones que anteceden ponen de presente que la demandante no desvirtuó la legalidad de los actos demandados, por lo que se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar,

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(12) Fls. 38-39, c. p. 1.

(13) Fl. 38, c. p. 1.

(14) Fl. 39.

(15) Fls. 40-56 y 57-67, c. p. 1.

(16) Fls. 260-263, c. p. 2.

(17) Exp. 19025, C.P. William Giraldo Giraldo.

(18) Según el artículo vigente para la época de los actos demandados.

(19) “ART. 50.—Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.

Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”.

(20) “ART. 135.—La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.

Caducidad de las acciones”.

(21) Álvaro Camacho Montoya. La plusvalía: un nuevo tributo inmobiliario. Bogotá D.C.: Editorial Temis S.A., 2003. Pág. 11.

(22) Sent. de dic. 5/2011, Exp. 16352, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, que cita autos de mar. 18/2010, Rad. 17951, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, y de nov. 25/2010, Rad. 18476, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(23) “ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.

(24) Modificado por el art. 13, Acuerdo Distrital 352/2008. “ART. 3º—Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía derivada de la acción urbanística de Bogotá, Distrito Capital, las autorizaciones específicas ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien, a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, en los siguientes casos:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana. 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. 4. Cuando se ejecuten obras públicas consideradas de ‘macroproyectos de infraestructura’ previstas en el plan de ordenamiento territorial y/o en los instrumentos que lo desarrollen, y no se haya utilizado para su financiación la contribución de valorización.

PAR. 1º—En el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso”.

(25) Modificado por el art. 15 del Acuerdo Distrital 312/2008.

(26) Exp. 16352, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(27) Sent. de mar. 24/2011, Exp. 25000-23-27-000-2004-02074 01 (17083), C.P. William Giraldo Giraldo.

(28) C.P., art. 363: El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad.

(29) Exp. 16352, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(30) Derogado por el art. 19, Decreto Distrital 20/2011.

(31) Fls. 51 y 52, c .p. 1.

(32) Res. 585 de jul. 24/2007.

(33) “ART. 350.—Definición.

El tratamiento de desarrollo es aquel que orienta y regula la urbanización de los terrenos o conjunto de terrenos urbanizables no urbanizados, localizados en suelo urbano o de expansión, a través de la dotación de las infraestructuras, equipamientos y de la generación del espacio público que los hagan aptos para su construcción, en el marco de los sistemas de distribución equitativa de cargas y beneficios, definidos en el Titulo III de la presente revisión.

Dicho proceso se podrá adelantar de las siguientes maneras:

1. Mediante plan parcial, como procedimiento previo al trámite de la licencia de urbanización, en los términos definidos en la presente revisión.

2. Por medio de licencia de urbanismo expedida por una curaduría urbana, para aquellos terrenos localizados en suelo urbano que de acuerdo con lo establecido en la presente revisión, no requieran de plan parcial. Estos predios surtirán el proceso de urbanización aplicando las normas establecidas en la presente revisión y las demás normas específicas reglamentarias del tratamiento de desarrollo.

PAR.—Se entiende por predios urbanizables no urbanizados aquellos ubicados en suelo urbano o de expansión que no han adelantado un proceso de urbanización y que pueden ser desarrollados urbanísticamente.

Los predios que se hayan desarrollado sin cumplir con el proceso y obligaciones derivadas del proceso de urbanización, que no se enmarquen dentro del proceso de legalización, se someterán al tratamiento de desarrollo con el fin de hacer exigibles dichas obligaciones”.

(34) Fls. 84-98, c. p. 1.

(35) Sent. C-643/2002.

(36) www.sdp.gov.co. Dirección de Economía Urbana - Dirección de Políticas Sectoriales. Participación en Plusvalía - Aspectos Procedimentales.

(37) El art. 18 del Decreto Distrital 20/2011 derogó el precálculo o liquidación previa de la plusvalía y asignó a la Unidad Administrativa de Catastro Distrital la competencia para calcular y determinar el efecto plusvalía.