Sentencia 2008-00052 de octubre 22 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir el recurso de apelación que propuso la parte actora contra la sentencia del 16 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, providencia que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Cesar Valencia Parra contra la elección del señor Rafael Enrique Bernal Poveda como contralor municipal de Ibagué.

(…).

Esta corporación anticipa que la sentencia de primera instancia será confirmada.

Para efectos de sustentar esta decisión, la Sala, se ocupará de estudiar cada uno de los cargos que, a juicio de esta corporación, propuso la parte demandante, para luego concluir, como bien lo hizo el a quo, que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar.

1. De la “desintegración de la terna”. Violación del artículo 272-4 de la Constitución Política.

Según la parte actora, la terna presentada por el Tribunal Administrativo del Tolima y el Tribunal Superior de Ibagué ante el concejo municipal de Ibagué para la elección del contralor de ese municipio, “quedó desintegrada” cuando se verificó que los candidatos que integraban esa lista estaban inhabilitados y, por tanto, ninguno podía ser elegido para desempeñarse como contralor. Que, de esa forma, la elección no fue hecha conforme con lo prescrito en la referida norma, pues materialmente no existió terna de candidatos y, en consecuencia, en la medida que la terna no contenía candidatos legal y constitucionalmente aptos para acceder a dicho cargo, el concejo municipal de Ibagué debió abstenerse de realizar la elección.

La Sala, para efectos de resolver este cargo, se permite transcribir el artículo 272 de la Constitución Política, que es la disposición de la cual el demandante deriva la supuesta ilegalidad del acto acusado. Esta norma, a la letra dice:

“ART. 272.—La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo. (Negrillas fuera de texto original)

Sobre el particular, la Sala verifica lo siguiente:

— Que mediante oficio TATSG-0451 del 16 de noviembre de 2007, la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima le informó al presidente del concejo municipal de Ibagué que “escogió al Dr. Diego Fernando Guzmán, como candidato para conformar la terna por parte de este tribunal” (fl. 43).

— Que, mediante oficio SP. 1338 del 29 de noviembre de 2007, el presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué le manifestó al presidente del concejo de ese municipio que, “en cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales, seleccionó a los señores Rafael Enrique Bernal Poveda y Víctor Augusto Sánchez Guzmán para integrar la terna de aspirantes al cargo de contralor municipal de Ibagué (fl. 44).

Las anteriores pruebas ponen de presente que, contrario a lo dicho por la parte actora, en el presente caso, tanto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué como el Tribunal Administrativo del Tolima cumplieron en debida forma la obligación que les impone el artículo 272 de la Constitución Política en relación con la elección del contralor municipal, en concreto, con lo referente a la postulación de los aspirantes.

Que, por tal razón, no es de recibo el argumento expuesto por el demandante, pues está demostrado que, en realidad, sí existió terna de candidatos para contralor de Ibagué, terna de la cual el concejo municipal de Ibagué, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, escogió al señor Rafael Enrique Bernal Poveda.

Aunado a lo anterior, la Sala precisa que en nada afecta la existencia de la terna de candidatos el hecho de que el demandante considere que algunos de los aspirantes estaban inhabilitados para ocupar el cargo de contralor municipal, porque determinar la presencia de circunstancias que según la Constitución o la ley le impidan que pueda resultar válidamente elegido es materia que le compete al juez que ejerce el control de legalidad del acto de elección. La autoridad que postula y la que elige parten de la declaración bajo la gravedad del juramento que hacen los candidatos al presentar su aspiración, acerca de que no se encuentran incursos en alguna causal de esta naturaleza.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

2. Violación del artículo 272-8 de la Constitución Política.

La parte actora sostiene que en la medida que el demandado, dentro del año anterior a la elección, se desempeñó como funcionario de la contraloría departamental del Tolima, en el cargo de “contralor auxiliar”, de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política, estaba inhabilitado para ser designado como contralor municipal de Ibagué, pues la citada norma consagra que “…No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.

El artículo 272 de la Constitución Política, al respecto, consagra:

“ART. 272.—La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones” (Negrillas fuera de texto original).

La referida norma establece que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán en el ámbito de su jurisdicción las funciones atribuidas al Contralor General de la Nación. Así mismo, fija los requisitos y prohibiciones para el ejercicio del cargo de contralor departamental, distrital o municipal, dada la importancia que ese organismo de control está llamado a tener en los diferentes entes territoriales y la responsabilidad que implica la vigilancia del correcto manejo y de la gestión de los bienes públicos.

Cada una de las contralorías de los diferentes órdenes debe ejercer esas funciones de control y vigilancia, excepto en aquellos municipios donde no existan tales dependencias, en donde el control fiscal corresponderá a la contraloría departamental respectiva.

Para resolver el presente asunto es de vital importancia analizar el artículo 272 de la Constitución Política en su contexto y no aisladamente. Es decir, debe atenderse a su finalidad, pues no hacerlo, puede llevar a conclusiones erróneas, en el entendido de que solo de esta forma se interpretará la norma tal como la previó el constituyente al consagrar tales prohibiciones a quien aspire a ocupar el cargo de contralor en alguno de los entes territoriales.

El inciso 8º de la referida norma, como se dijo, establece que

“No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.

Si se observa fuera de su contexto, el aparte en mención daría a entender que si una persona aspira a ser elegida contralor en uno de los diferentes niveles territoriales y anteriormente ha ocupado un cargo público ya sea en un departamento, en un distrito o en un municipio, se encuentra inhabilitada para ser elegida en dicho cargo.

El inciso no hace distinción alguna en cuanto a si el cargo público se hubiera desempeñado en un orden diferente al que pertenece la contraloría a la cual se está aspirando e incluso, se presta para confusión en la medida de que no hace referencia a que dicho cargo público pudiera ser ejercido aún fuera de la respectiva circunscripción, por ejemplo, haber desempeñado el cargo en un departamento diferente al de la contraloría departamental a que se aspira.

No obstante, establece, discriminando el correspondiente nivel de dicho órgano de control fiscal, que

“Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley”.

La lectura de estas condiciones de elegibilidad permiten inferir que cuando en el inciso 8º señala que “No podrá ser elegido quien…”, en una lectura coherente de la norma, debe entenderse que se refiere a que “No podrá ser elegido contralor del departamento, del distrito o del municipio quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.

A continuación, el inciso 9º de la norma en cuestión dispone que

“Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”.

Como se observa, en este inciso se introduce el adjetivo “respectivo”, que es determinante en cuanto al ámbito espacial de la consagración de la prohibición: quien haya ocupado el cargo de contralor distrital no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo distrito y, así mismo, quien haya ocupado el cargo de contralor municipal no podrá desempeñarse como funcionario público en dicho municipio, lo anterior hasta que transcurra un año de haber cesado en sus funciones.

No existe razón lógica para considerar que el constituyente quisiera que el tratamiento espacial de la inhabilidad que refiere el inciso 8º fuere diferente y tampoco sería coherente con la finalidad que persigue la norma. Lo que se busca es evitar que se obtengan beneficios indebidos o ventajas por el antecedente de desempeñar un cargo donde se pueda influir para hacerse elegir luego contralor en ese mismo nivel. Por ello, entonces, no es lógico que en lugares donde existen contralorías propias, en lo que tiene que ver con la elección de contralor, pueda derivarse beneficio por haber desempeñado cargo público en otra jurisdicción, como ocurre en el presente caso.

En el inciso 9º del artículo 272 de la Carta se delimita claramente el alcance de la prohibición, de lo cual se puede concluir que ese cargo público que ostentó el año anterior a la elección como contralor, lo inhabilita para ser elegido en la medida que haya sido ejercido en igual orden político territorial, es decir, si la elección de que se trata es la de contralor municipal, estará inhabilitado si dicho cargo público se ejerció en ese municipio y si se trata de contralor distrital, quedará inhabilitado si el cargo público se ejerció en el distrito respectivo.

En relación con este punto, en reiterada jurisprudencia de esta sección se ha dicho lo siguiente:

“Es evidente que, si bien la Corte Constitucional, como lo sostiene el demandante, declaró exequible el literal c del artículo 9º de la Ley 177 de 1994, que modificó el artículo 136 de la Ley 136 del mismo año, dejando así vigente la remisión que esa norma autoriza al artículo 95 ibídem y, por ende, en vigor para los contralores, “en lo que sea aplicable”, las causales de inahbilidad establecidas para los alcaldes, es cierto también que, en cuanto hace a la contemplada en el numeral 4º del artículo 95 citado, resulta inaplicable dado que, sobre ese aspecto de la inelegibilidad de los contralores seccionales por desempeño de cargos públicos, el artículo 272 de la Carta en su 8º inciso, la consagra para quienes hayan “ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”, y en el inciso final la restringe al “respectivo departamento, distrito o municipio”, lo cual permite entender que la imposibilidad jurídica de ser elegido por la inhabilidad en cuestión, debe provenir del desempeño de cargos en el correspondiente nivel territorial al cual la elección se contrae; luego podría estar incurso el contralor elegido siempre y cuando el cargo ocupado antes de su elección lo hubiese sido en la misma jurisdicción y en el mismo nivel territorial del municipio de Duitama, más no en uno distinto, como lo fue en este caso el de Paipa”(1) (Negrilla fuera de texto).

De igual forma, en sentencia del nueve (9) de noviembre de dos mil uno (2001), radicación 76001-23-31-000-2001-0316-01(2703), se dijo:

“Según el artículo 272 de la Constitución no puede ser elegido contralor departamental, distrital o municipal quien en el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. Ello quiere decir que no puede ser contralor departamental quien en el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, ni contralor distrital quien haya ocupado cargo público del orden distrital, ni contralor municipal quien haya ocupado cargo público del orden municipal, en el respectivo departamento, distrito o municipio, como se dijo en sentencia de 4 diciembre de 1995(2) y se reitera en esta oportunidad, salvo en lo concerniente a los contralores departamentales, porque mediante el artículo 6º de la Ley 330 de 1996, “por la cual se [...] se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales”, se estableció que no podía ser elegido contralor departamental quien durante el último año hubiera ocupado cargo público, y no solo del orden departamental, sino también “distrital o municipal”, salvo la docencia, disposición que, en lo concerniente, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-509 de 9 de octubre de 1997 (Negrilla fuera de texto).

Entonces, según lo expuesto, la señora Cardona Echeverry no se encuentra inhabilitada, a términos del artículo 272 de la Constitución, para ser contralora municipal de Santiago de Cali por el hecho de haber sido contralora municipal de Palmira”(3).

La referida posición fue reiterada por esta sección en sentencia del 6 de agosto de 2009. En esa oportunidad, sobre el tema objeto de estudio se dijo:

“El inciso no hace distinción alguna en cuanto a si el cargo público se hubiera desempeñado en un orden diferente al de la contraloría a la cual se está aspirando e incluso se presta para confusión en la medida de que no hace referencia a que dicho cargo público pudiera ser ejercido aún fuera de la respectiva circunscripción, por ejemplo, haber desempeñado el cargo en un departamento diferente al de la contraloría departamental a que se aspira.

No obstante, el inciso 7º del artículo 272 de la Constitución Política establece que “Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley”, de donde puede inferirse que cuando en el inciso 8º se meciona “No podrá ser elegido quien...”, en una lectura coherente de la norma, se refiere a que “No podrá ser elegido contralor departamental, distrital o municipal quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia …”.

En este punto se encuentra la primera razón para concluir que el constituyente no quiso que la jurisdicción donde se ejerció el cargo público, el año anterior a la elección como contralor en cualquiera de los órdenes referidos, fuera irrelevante para determinar la inhabilidad de quien aspirara a ser contralor en determinado departamento, distrito o municipio.

Ello lo confirma el inciso 9º de la norma en cuestión, pues dispone que “Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”.

Como se observa, en este inciso se introduce el adjetivo “respectivo”, determinante en el análisis, pues en el contexto hace alusión a que quien haya ocupado el cargo de contralor departamental no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento; quien haya ocupado el cargo de contralor distrital no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo distrito y así mismo en el orden municipal, un año después de haber cesado en sus funciones (…).

Con los contralores departamentales sucede diferente, pues de acuerdo a la Ley 330 de 1996, cuya constitucionalidad (en el aparte subrayado) fue analizada en sentencia C-509 de 1997, no podrá ser elegido contralor departamental quien “Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia;”.

Lo anterior lleva a concluir que para los contralores departamentales se hace expresa la inhabilidad por haber ejercido cargo público el año anterior a su elección en cualquiera de los órdenes, bien sea departamental, distrital o municipal, pues en palabras de la Corte Constitucional “La razón para restringir el acceso al desempeño como contralor departamental, por haber ejercido el candidato funciones públicas con anterioridad a la postulación, en los órdenes territoriales mencionados y en el año inmediatamente anterior a la elección que efectúa la correspondiente asamblea departamental (C.P., art. 272), está dirigida a impedir el ingreso de personas que, de alguna forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su favor en una elección o nominación posterior, con clara violación del principio de igualdad de condiciones entre los demás postulantes (C.P., art. 13), y en detrimento de la prestación eficaz, moral, imparcial y pública de la función administrativa (C.P., art. 209), así como neutralizar la posibilidad de que se produzca un autocontrol de la gestión fiscal realizada. La Sala encuentra que el legislador en la disposición demandada se sujetó estrictamente a lo dispuesto por los mandatos constitucionales sin excederse en su reglamentación”. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. Exp. 2008-0176.

Como se observa, en la jurisprudencia de esta sección la interpretación que se le ha dado a la inhabilidad consagrada en el artículo 272 de la Carta para contralores departamentales, distritales o municipales, se resume en que no puede ser contralor departamental quien en el último año haya ocupado cargo público tanto del orden departamental, municipal o distrital en el respectivo departamento, ni contralor distrital quien haya ocupado cargo público del orden distrital, ni contralor municipal quien haya ocupado cargo público del orden municipal, en el respectivo municipio, lo cual surge de una correcta lectura y del aspecto teleológico de la norma constitucional.

En el caso objeto de estudio, si bien está demostrado que el señor Rafael Enrique Bernal, dentro del año anterior a la elección como contralor municipal de Ibagué se desempeñó como funcionario de la contraloría departamental del Tolima, es lo cierto que la inhabilidad endilgada por el demandante no se configura, pues, como se puso de presente, hace falta el supuesto fáctico esencial que surge de la interpretación armónica del artículo 272 de la Constitución Política: que dicho cargo público lo ejerciera en el mismo orden territorial en el que resultó electo el demandado, esto es, en el municipio de Ibagué.

Es pertinente anotar que la contraloría municipal de Ibagué, como bien lo dijo la parte demandada, es un ente que goza de autonomía administrativa y financiera y, por tanto, la gestión fiscal que realiza no se ve influida por la contraloría departamental, la cual sólo ejerce control fiscal a aquellos municipios donde no existe una contraloría propia, que no es el caso del municipio de Ibagué. Además, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 272 de 2000(4), es la Auditoría General de la República la encargada de ejercer control y vigilancia sobre todas las cuentas de las contralorías municipales del país(5).

3. Violación del artículo 163, literales ac de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000. Ejercicio de autoridad dentro del año anterior a la elección.

El artículo 163, literales ay c de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, que es la norma que la parte actora invoca como sustento de la demanda, consagra:

“ART. 163.—Inhabilidades. <Artículo subrogado por el artículo de la Ley 177 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser elegido contralor, quien:

a) Haya sido contralor o auditor de la contraloría municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado; (…)

c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta ley, en lo que sea aplicable”.

Por su parte, el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, prevé:

“ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

La parte demandante estima que, de conformidad con las normas transcritas y en vista de que a los contralores le son aplicables las inhabilidades que fueron consagradas respecto de los alcaldes municipales, el señor Rafael Enrique Bernal Poveda se encontraba inhabilitado para ser elegido como contralor municipal de Ibagué, toda vez que en el año anterior a la elección, en su condición de funcionario de la contraloría departamental de Ibagué y como contralor encargado de dicha entidad, ejerció autoridad administrativa e “intervino como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión y celebró contratos que debían ejecutarse o celebrarse en el respectivo municipio”. Que, además, el demandado también estaba inhabilitado por la causal prevista en el literal a del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, pues en parte del período anterior estuvo encargado como contralor departamental de Ibagué.

La Sala estima que este argumento no está llamado a prosperar por las razones que a continuación se exponen:

Las causales de inhabilidad previstas por el legislador para los alcaldes municipales o distritales en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000, de conformidad con lo dicho por el artículo 163 de esa misma norma, solo son extensibles a la elección de contralor en lo que “sea aplicable”. La simple lectura de esta norma permite concluir que la disposición extiende a los contralores algunas de las inhabilidades de los alcaldes pero no todas, pues de ser así, la expresión “en lo que le sea aplicable” no tendría ningún efecto normativo. En otras palabras, la aplicación de dicha causal inhabilitante no es directa ni inmediata, pues requiere de la labor del juez para precisar las hipótesis bajo las cuales dichas prohibiciones aplican a la designación de contralor.

En lo que tiene que ver con la inhabilidad prevista en el artículo 95, numeral 2º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que es la causal que invoca el demandante como sustento de ilegalidad del acto acusado, la Sala estima que esta no tienen aplicación en la elección de contralor, pues el desempeño de empleo público, en relación con los contralores, está consagrado expresamente en el artículo 272 de la Constitución Política, según el cual “no podrá ser elegido contralor quien haya ocupado cargo de orden público del orden departamental, distrital o municipal”. Más aun cuando la causal endilgada exige, por una parte, que el ejercicio del cargo se haya realizado en la misma circunscripción territorial respecto de la cual resulta electo, o, por otro lado, que la ordenación del gasto en la ejecución de recursos de inversión o la celebración de contratos, deba ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio, requisitos que no se verifican en el caso objeto de estudio.

Es decir, la Constitución Política previó una inhabilidad específica para ser contralor cuando la persona haya ocupado previamente cargo público en el orden departamental, distrital o municipal y, por tal razón, en atención al principio de interpretación restrictiva de las inhabilidades, no es razonable extender a los contralores la inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

No se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos y del derecho político de carácter fundamental a ser elegido, que no solo están expresamente consagrados por la Carta (C.P., arts. 13 y 40) sino que ambos constituyen elementos fundamentales de la noción misma de democracia. De esta forma y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario se correría el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos.

Por ende, en la medida en que el artículo 163 señala que no podrá ser contralor quien esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, pero únicamente “en lo que le sea aplicable”, debe entenderse que sólo se extienden al contralor aquellas inelegibilidades previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 cuando tal extensión resulte claramente necesaria para asegurar una adecuada protección a la imparcialidad, transparencia y moralidad de la función pública. Así, en aquellos eventos en que esa extensión carezca de evidente razonabilidad o exista duda sobre su pertinencia, debe entenderse que la inhabilidad del alcalde no es aplicable al contralor.

Sobre este punto, esta corporación, en sentencia del 6 de febrero de 2003, manifestó lo siguiente:

“Siendo así las cosas, la inhabilidad establecida en el artículo 95, numeral 2º, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, —según el cual no puede ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal, quien como empleado público, sin distingos, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido jurisdicción en el respectivo municipio—, no es inhabilidad para ser contralor municipal, en lo que pugna con el artículo 272, inciso séptimo, de la Constitución, según el cual, conforme al criterio expresado, no puede ser elegido contralor municipal quien en el último año haya ocupado cargo público del orden municipal, salvo la docencia”. M.P. Mario Alario Méndez. Exp. 2001-0387.

Por otra parte, tampoco puede existir configuración de la causal prevista en el literal a del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, toda vez que la Corte Constitucional, en sentencia C-1372 del 11 de octubre de 2000, declaró la inexequibilidad de la expresión “como encargado”, contenida en literal a del artículo 6º de la Ley 330 de 1996. […].

Las anteriores son razones suficientes para concluir que, como se anticipó, lo que se impone en el presente caso, es confirmar la sentencia de primera instancia».

(Sentencia de 22 de octubre de 2009. Radicación 73001-23-31-000-2008-00052-03. Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia).

(1) Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de enero veintiuno (21) de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación 2130.

(2) Expediente 1.441.

(3) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de nueve (9) de noviembre de dos mil uno (2001), radicación número: 76001-23-31-000-2001-0316-01(2703).

(4) “ART. 17.—Funciones del Auditor General de la República. Son las siguientes: (…)

Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, en forma excepcional (tachado), sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales”.

(5) Sobre este punto, la Contraloría General de la República, se pronunció en el siguiente sentido:

“Así las cosas, la Auditoría General de la República tiene la potestad fiscalizadora sobre las cuentas de las contralorías municipales, que la faculta a efectuar el fenecimiento de dichas cuentas. Este ejercicio de vigilancia fiscal de la auditoría general subsume cualquier potestad otorgada sobre las contralorías departamentales que son de nivel jerárquico inferior; lo cual significa no solo que a las contralorías municipales les corresponde rendir la cuenta a la Auditoría General de la República, sino que el fenecimiento de sus cuentas se entiende en firme cuando lo efectúa la auditoría”. Oficio 110-023-2009 del 20 de mayo de 2008.