Sentencia 2008-00054 de noviembre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 11001-03-26-000-2008-00054-00 (35469)

Actor: Pedro Eugenio Alzate Ramírez y otros

Demandado: Ministerio de Agricultura, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y otros

Referencia: Acción de revisión asuntos agrarios

Acción de revisión asuntos agrarios (D. 01/84)

Tema: Proceso de clarificación Nº 42.385 de la propiedad Isla Múcura Archipiélago de San Bernardo DT. Cartagena.

Subtema 1. Derecho de dominio sobre el predio ubicado en la Isla Múcura.

Subtema 2. Derecho de propiedad sobre las islas. Bienes del Estado. Sentencia. Niega pretensiones

EXTRACTOS: «III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer, en única instancia, la acción de revisión contra lasresoluciones Nº 1549 del 08 de junio de 2007, expedida por el Incoder y 261 de abril 11 de 2008 expedida por la Unidad de Tierras Rurales, UNAT, de conformidad con el artículo 128, numeral 9º del Código Contencioso Administrativo.

3.2. Vigencia de la acción

El artículo 50 de la Ley 160 de 1994 —norma vigente cuando se inició el procedimiento de clarificación(16)— en concordancia con lo dispuesto en el artículo 128 numeral 9º, establecen que el término para intentar la acción de revisión contra el acto de clarificación, en única instancia, es de quince (15) días contados a partir de ejecutoria del acto administrativo cuando la acción sea incoada por la o las personas afectadas con la decisión o treinta (30) días para los terceros que demuestren interés, en este caso a partir del día siguiente al de la inscripción del acto en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos.

En el sub lite el acto administrativo definitivo, la Resolución 0261 de 2008, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición quedó ejecutoriado el 7 de mayo de 2008 y la demanda se presentó el día 23 del mismo mes y año, es decir, antes del vencimiento del término de quince (15) días previstos en la norma.

3.3 Legitimación en la causa.

Los señores Pedro Eugenio Alzate Ramírez, Juan Raúl Solórzano Mejía, Gonzalo Ramírez Hoyos y Juan Carlos Ramírez Hoyos concurren al proceso en calidad de afectados directos con el acto administrativo, toda vez que en el mismo les fue negada la calidad de propietarios del predio denominado “Bernardina, Pueblo Viejo, Hobo, Hijas Jiménez y Naranjo – Isla Múcura”, archipiélago de San Bernardo, por consiguiente se encuentran legitimados por activa.

La demanda fue presentada contra el Incoder y la UNAT por haber sido las entidades que profirieron los actos administrativos cuya nulidad se solicita. Ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma que creó la UNAT y la supresión y liquidación del Incoder mediante Decreto 2365 de 2001, se dispuso la sucesión procesal en favor de la Agencia Nacional de Tierras, entidad que asumió las funciones misionales cumplidas por los entes antes relacionados, quien se encuentra legitimada por pasiva.

3.2. Pruebas relevantes para la decisión.

Al expediente se han allegado las siguientes pruebas documentales:

• Copia autenticada de la Resolución Nº 0150 del 27 de febrero de 2008 contentiva del manual de funciones de la UNAT(17).

• Copia autenticada de la Resolución Nº 1549del ocho (8) de junio de dos mil siete (2007) proferida por el Incoder que decidió el procedimiento de clarificación desde el punto de vista de la propiedad del predio Bernardina, Pueblo Viejo, Hobo, Hijas Jiménez y Naranjo – Isla Múcura”, archipiélago de San Bernardo(18).

• Copia autenticada de la Resolución Nº 0261 del once (11) de abril de dos mil ocho (2008) proferida por la UNAT por la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución Nº 1549 de 2007 expedida por la subgerencia de ordenamiento social del Incoder, con constancia de ejecutoria(19).

• Certificación del director del Archivo Histórico de Cartagena de Indias, en que se consignó(20):

“Que en la obra DOCUMENTOS PARA LA HISTORIA DE CARTAGENA compilados por JOSÉ P. URUETA. Historiógrafo del Departamento de Bolívar, República de Colombia, Tomo II. Edición Oficial publicada en Cartagena por Tipografía de Antonio Araújo L. a cargo de O´Byrne en el año de 1888, entre las páginas 149 a 181, está insertada la transcripción de un documento titulado “MERCEDES DE TIERRAS CONCEDIDAS POR EL CAVILDO DE CARTAGENA, DESDE EL AÑO DE 1589 A 1631” entre las cuales figuran las siguientes: 

(...) 

AÑO DE 1615 (pág. 163) 

“En tres de septiembre del dho. Año de seiscientos y quinze, a Lorenzo Ramírez de Arellano, una Ysla que llaman de Palma, frontero de el Rincón Grande, y de las Sabanas de Quiliten, una leg (comido) a de (comido) rra firme, sin perjuicio”. 

“En tres de Diziembre de el dho. Año de seiscientos, y quinze, a Francisco Hernández, Yndio, una caballería de tierra, en la Ysla de Tintipan, sin perjuicio.” 

AÑO DE 1616 (Pg. 164) 

“En catorze de julio del dho. Año, a Alonso Quadrados, dos Yslas pequeñas que llam (comido) Titipa, y la mucura, sin perjuicio”. 

AÑO DE 1617 (Pg. 165) 

“El dho. Dia, mes, y año al Governador don Francisco Sarmiento de Sotomayor, de dos Yslas que están junto a las de Barú”- 

“En tres del mes de Febrero de seiscientos, y diez y siete a Jacobe de Arriaga, dos cavallerías de tierras en la Ysla de tuntipa, o lo que menos tubiere la dha Ysla, sin perjuicio”. 

“En veinte y tres de el mes de febrero de seiscientos y diez, y siete a Gregorio Ortíz de la Massa, la Ysla que está enfrente de la de San Bernardo nombrada m (comido) villas sin perjuicio”. 

“El dho. Dia al contador Jacobe de Arza una de las Yslas de San Bernardo, nombrada Tuntipan, sin perjuicio”. 

• Transcripción de Aníbal Fulleda (técnico del Archivo Histórico de Cartagena) tomada de un original conservado en el Archivo General de Indias Sevilla – España de un escrito titulado El Rey, en el cual se consignó la orden real de que los solares y tierras de la providencia de Cartagena los pudiera proveer el Cabildo y Regimiento de la ciudad(21).

• Copia autenticada de dos hojas de manuscrito que a pie de página indica Verso y Recto. Archivo General de Indias(22).

• Copia autenticada del Diario de Bolívar, año XXVI, del 3 de abril de 1884, Nº 3337, página 232 en la que consta la orden de la Corona Española de conservar los documentos de la época de la Colonia(23)

• Copia del artículo “La Historiografía Cartagenera” escrito por Moisés Álvarez Marín sobre épocas, autores, tendencias de la historia de Cartagena(24).

• Copia del Decreto 347 del 24 de diciembre de 1886, obrante en el registro de Bolívar, sobre la creación del empleo de compilador de los documentos históricos del departamento, con sueldo de setecientos veinte pesos anuales y relación de órdenes de pago de dicho cargo(25).

• Certificación del director del Archivo Histórico de Cartagena de Indias sobre el estado de los archivos y documentación concerniente a la historia de Cartagena(26).

• Copia del folio de matrícula Nº 060-39763 correspondiente al predio “Bernardina, Pueblo Viejo, Hobo, Hijas Jiménez y Naranjo”, ubicado en la Isla Múcura en el que consta que la matrícula fue abierta con base en sentencia de adjudicación en sucesión el 11 de julio de 1938a favor de Rodrigo Espinosa y consta la tradición de la propiedad en cabeza de los demandantes hasta el año 2007(27).

• Copia del expediente Nº 42.385, correspondiente al proceso de clarificación de la propiedad del predio “Bernardina, Pueblo Viejo, Hobo, Hijas Jiménez y Naranjo”, ubicado en la Isla Múcura, el cual fue decidido mediante resoluciones 1549 de 2007 y 261 de 2008(28).

3.3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si las resoluciones 1549 de 2007 y 261 de 2008 son violatorias del ordenamiento jurídico porque desestimaron los documentos aportados por la sociedad demandante, para acreditar su titularidad sobre el predio denominado “Bernardina, Pueblo Viejo, Hobo, Hijas Jiménez y Naranjo”, ubicado en la Isla Múcura, del Archipiélago de San Bernardo.

En segundo lugar, se establecerá si en el trámite de la expedición de las resoluciones atacadas se violó el debido proceso y el derecho de defensa de los interesados en la actuación administrativa. Concretamente, si existieron irregularidades en las notificaciones de los propietarios, se perdieron documentos, se omitió la notificación por traslado del proceso y si existió falta de competencia por el factor territorial.

3.4. Análisis de la Sala sobre el derecho invocado por la actora.

Sea lo primero indicar, respecto de la pretensión tercera de la demanda(29), orientada al restablecimiento del derecho, que la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento, como quiera que es ajena al trámite de la acción de revisión incoada, y por consiguiente, está indebidamente acumulada en el proceso.

Efectivamente, esta corporación ha precisado, respecto de la acción de revisión incoada por los actores, lo siguiente:

“El procedimiento administrativo de clarificación de la propiedad y deslinde de tierras se inicia ante una posesión irregular (art. 136) y concluye con la expedición de un acto administrativo motivado cuyo contenido “solo podrá declarar que, en relación con el inmueble objeto de las diligencias, no existe título originario del Estado, o que posee título de adjudicación que no ha perdido su eficacia legal, o que se acreditó propiedad privada (...), o que los títulos son insuficientes (...).” El acto administrativo mediante el cual concluye el procedimiento sólo es pasible del recurso de reposición en sede administrativa y de la acción judicial de revisión de revisión ante el Consejo de Estado en única instancia, la cual debe ejercerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de ejecutoria del acto(30)”. (Subraya fuera del texto).

Para el momento en el que se presentó la demanda se encontraba vigente la Ley 1152 de 2007, mediante la cual se dictó el Estatuto de Desarrollo Rural, se reformó el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictaron otras disposiciones, pero dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-175 del 18 de marzo de 2009, fallo con efectos hacia el futuro. En consecuencia, a partir de esa fecha recobraron vigencia las normas previstas en la Ley 160 de 1994, que son las aplicables a este caso.

La Ley 160 de 1994 creó el Sistema Nacional de Reforma Agraria otorgó competencia al Incora (posteriormente el Incoder), hoy la Agencia Nacional de Tierras para adelantar los procedimientos de delimitación y clarificación de los baldíos adjudicadas a particulares, los adjudicados a comunidades negras o indígenas, aquellos que son reservas del Estado. El Procedimiento de clarificación previsto en el artículo 48 busca determinar la propiedad y verificar si los predios han salido o no del dominio del Estado.

De acuerdo con la norma, la propiedad privada del predio puede probarse con el título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal o los títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de dicha ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria.

Según el Decreto 2663 de 1994 reglamentario de la Ley 160de 1994, en el proceso de clarificación se adelanta una etapa previa, en la cual deben estudiárselos documentos suministrados por quienes se presentan como propietarios para hacer valer sus derechos, así como los que se obtengan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 ibídem. Es necesario también practicar una visita previa al inmueble con el fin de verificar el estado de explotación económica y la presencia de otros ocupantes. Posteriormente, la autoridad competente, mediante resolución motivada, ordenará iniciar el procedimiento de clarificación de la propiedad, y dicho acto debe inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente.

El Incora, mediante resoluciones 4698 de 1984 y 4393 de 1986, declaró que las Islas del Rosario y San Bernardo son reserva del Estado. En acatamiento de un fallo dictado en acción de cumplimiento incoada por la Procuraduría General de la Nación, adelantó los procesos de clarificación respecto de quienes venían ocupando los predios ubicados en dicho territorio insular y concluyó que las islas, islotes, cayos y morros del archipiélago de Nuestra Señora del Rosario no han salido del Patrimonio Nacional y por tanto, son baldíos que constituyen reserva territorial del Estado en virtud de lo previsto en el Código Fiscal (L. 110/12). En consecuencia, solicitó a la oficina de registro de instrumentos públicos de Cartagena de Indias la inscripción de dichos predios, en la condición jurídica de BALDÍOS RESERVADOS.

En efecto, la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios instauró acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la cual fue decidida mediante sentencia del 2 de mayo de 2001, en que se ordenó que en el término de seis (6) meses el Incoder iniciara los procedimientos tendientes al cabal cumplimiento de sus funciones relacionadas con el establecimiento de la indebida ocupación o apropiación de tierras baldías, clarificación de la situación de las tierras desde el punto de vista de su propiedad, delimitación de las tierras que son propiedad de la Nación, y la vigilancia, conservación y restablecimiento de los recursos naturales en el archipiélago de Islas del Rosario. La decisión fue confirmada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en providencia de 6 de julio de 2001 y desde ese momento las autoridades competentes iniciaron los procesos orientados a la restitución de los bienes indebidamente ocupados por quienes alegaban ser propietarios de los mismos.

Otro tanto ocurrió respecto del archipiélago de San Bernardo que fue cobijado por las medidas impuestas en la acción de cumplimiento antes citada, lo que en parte dio origen al presente proceso de clarificación de la propiedad.

Los demandantes pretenden que se clarifique la propiedad del predio denominado “Bernardina, Pueblo Viejo, Hobo, Hijas Jiménez y Naranjo”, ubicado en la Isla Múcura del archipiélago de San Bernardo que ha venido siendo ocupado por ellos y que se declare que no pertenece al Estado o que no salió de su dominio.

Como sustento de su pretensión aportaron un título que consideran originario, que consta en un Oficio expedido por el Director del Archivo Histórico de Cartagena, del 29 de marzo de 2001 que certifica que en la obra Documentos para la Historia del Departamento de Bolívar, de que esa autor Eduardo Gómez de Piñeres, Segunda Edición, publicada en Cartagena por la imprenta Departamental en 1924, está insertada la trascripción de un documento titulado “Mercedes y uno” y, en el tomo II del libro titulado “Documentos para la historia de Cartagena” compilado por José P. Urueta y publicado en 1887, se encuentran registradas las Mercedes de Tierras que el Cabildo de Cartagena otorgó entre 1589 y 1631 que fueron tomadas a su vez de los Cedularios de Cartagena, , título cuyo mérito se proponen abonar con la aducida existencia de tradición escrita que según la Ley 160 de 1994, supera el lapso dispuesto en el artículo 48 ibídem para la prescripción extraordinaria, como consta en el folio de matrícula perteneciente a dicho predio.

Al efecto, con el fin de determinar la veracidad y validez de los documentos que en criterio de la parte actora contienen una Cédula Real, la Sala trae a colación la jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporación(31) en la cual se hizo un “rastreo cuidadoso de la legislación que ha regulado lo relativo al derecho de dominio de los baldíos”, desde el año 1492.

“Primer período (1492 a 1591). 

Se encuentran los llamados asientos o capitulaciones que se llevaban a cabo entre los descubridores y los conquistadores y el soberano. Existía también el sistema de los repartimientos que aquéllos y los fundadores de poblaciones hacían a otras personas. De ahí que en la Real Provisión de 10 de abril de 1945 y en las leyes primera, segunda, tercera, octava, diez y once de abril de dicho año de la Recopilación de Indias, se dice en forma reiterada: Que a los nuevos pobladores se les den tierras y solares; Que las tierras se repartan a descubridores y pobladores...; Que se tome posesión de las tierras repartidas dentro de tres meses, y hagan plantíos, pena de perderlas. Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 5 de agosto de 1942, expresó que los repartimientos de tierras y solares se hacían también entre los años de 1513 y 1525, a todos los que fueran a poblar tierras nuevas para que habiendo hecho en ellas su morada y labor, y residido en aquellos pueblos, cuatro años. ... de allí en adelante los puedan vender y hacer de ellos a su voluntad libremente como cosa suya propia. ... los cuatro años que tienen obligación para el dominio, continúa la Corte, están indicando que la adquisición de las tierras por medio de repartimiento se hacía perfecta siempre que el adjudicatario hubiese vivido, con morada y laborara en ellas, cuatro años y agrega: Esta prescripción, es bueno recordarlo, no es la común y ordinaria del derecho civil que permite a una persona hacerse dueña de un fundo con su ocupación en cualquier forma, aun por posesión violenta o clandestina, si se tiene con ánimo de dueño. La prescripción a que se alude se consumaba, respecto a tierras de la Corona, siempre que el interesado ejecutara determinados hechos en las tierras que le habían sido asignadas, no en las que a su voluntad se tomase. 

Esta legislación siguió vigente hasta 1680 pero fue complementada con las cédulas de El Prado fechadas ambas el 1º de noviembre de 1591 y en las cuales predomina el criterio en el sentido de que las tierras que se posean sin títulos, deben restituirse al Rey. En la primera cédula se lee: Amparando a los que con buenos títulos y recaudos poseyeren se me devuelvan y restituyan las demás, sin que haya ni pueda haber sobre ello, pleito alguno, más que la declaración de vos y las personas que tuvieron vuestro poder y comisión hicieron acerca de ello. Los títulos se debían exhibir ante el Gobernador y ante las personas de letras ciencias y conciencias que nombrados para ello. Se lee, además que por culpa u omisión de los Virreyes, Audiencias y Gobernadores, han consentido que unos con ocasión que tienen de la merced de algunas tierras fe aian entrado e ocupado otras muchas sin título causa ni razón e que otros las tengas e conserven con títulos finxidos e inbálidos de quien no tuvo poder ni facultad para poderlos dar (Subrayas de la Sala). Tierras sin título, causa ni razón eran, según la Corte, las que se tenían sin que su posesión emanase de capitulaciones, repartimiento ni prescripción. Aunque esta cédula no lo menciona expresamente, puede entenderse que la prescripción estaba comprendida en la causa y razón que, con el título, hacían legales las adquisiciones de tierras, lo que se infiere del propio texto a que pertenecen estas expresiones y de las normas generales entonces imperantes. 

En la segunda cédula del Prado se lee: Me hagáis restituir todas las tierras que cualesquiera personas tienen y poseen en esas provincias sin justo y legítimo título. He tenido y tengo por bien que sean admitidos a alguna acomodada composición, para que sirviéndome en lo que fuere justo, se les confirmen las tierras y viñas que tienen y poseen. Y sirviéndome los poseedores de las dichas tierras según la cualidad y cantidad de las tierras que tienen y poseen sin justo título, se las podían confirmar. 

Como puede observarse en esta segunda cédula, la ocupación sin justo y legítimo título podía ser objeto de composición. 

Don Juan de Solórzano, en su política indiana, al comentar el régimen de tierras que imperó hasta finales del siglo XVI, dice: ... después de la dicha cédula de 1591 se ha ido introduciendo en las Indias, de que todas las veces que al Rey o al Virrey, o Gobernador, que se le represente, le pareciere conveniente, pueda compeler, y obligar a los poseedores de tales tierras o estancias, a que parezcan a exhibir y mostrar los títulos, y mercedes, que tienen de ellas en la forma que lo dejo apuntado en otro lugar, hablando de los títulos de las encomiendas, y mandar que de nuevo se revean y remidan, las que dijeron tener concedidas, compradas o compuestas por ágrienseles prácticos y bien entendidos de estas materias, y temerosos de Dios, y de sus conciencias, para que dejándolas, y haciéndoles bueno todo lo que pareciere poseen, y ocupan legítimamente, se les quite lo que a vuelta de ello hubieren usurpado y todo se aplique al Fisco y Cámara Real, a quien pertenece. 

Comenta también don Juan de Solórzano que “cuando se mandare hacer esta exhibición de títulos y nueva medida de las heredades, no se vaya con ánimo de despojar, y desposeer de ellas a sus antiguos poseedores y labradores, sino obligarles a que sirvan con alguna modesta composición, como significando que el deseo es que se proceda en esto con blandura, suavidad y liberalidad y que no se les quite lo que poseen por el mismo y a un menor precio que ofrecieron otros terceros (Subrayas de la Sala). 

Es pertinente destacar, además, lo que disponía la Ley catorce del Código de Indias o Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias que entró en vigencia el 18 de mayo de 1680 y según la cual a los poseedores de tierras, estancias, chacras y vacallerías con legítimos títulos, fe les ampare en su profesión y que las demás sean restituidas al rey que ampare a los que con justa prescripción poseyeres. 

La Corte Suprema de Justicia al referirse a esta posesión, comenta: Al decir, pues, el Código de Indicas, que se ampare a los que con justa prescripción poseyeren, se refiere a la única prescripción autorizada legalmente respecto a tierras realengas, a la única prescripción justa, vale decir, reconocida por el derecho imperante: la que regía en favor de los pobladores a quienes se entregaba tierras en repartimientos y que se hacían dueños de ella por su explotación económica. Se vio ya que la protección que ofrecía la ley entre 1513 y 1523 era la de cuatro años, pero a partir de una Cédula que se expidió en 1640 y que se reitera en 1680 por la Ley XIX, el que no hubiere poseído las tierras diez años, aunque alegase que las estaba poseyendo, no podía ser admitido a composición. 

Segundo período (1754 y 1780). Las cédulas de San Lorenzo que fueron expedidas en 1754 y la de San Ildefonso clausuran esta segunda etapa en cuanto hace relación a la normatividad indiana, pues fueron los dos últimos documentos que se dieron a la luz antes del comienzo de la vida republicana. 

Cédula de instrucción de San Lorenzo. De ésta merecen destacarse los siguientes aspectos: a) Ordena que se exhiban los títulos respecto de tierras realengas poseídas, cultivadas o labradas, desde el año de 1700. b) Los títulos anteriores a 1700 no estaban sujetos a su exhibición y se dispone que aunque ellos no estén confirmados se les deje a los titulares en libre y quieta posesión, c) Las ventas y composiciones hechas desde 1700 valen siempre que respecto de ellas se obtenga confirmación. d) Los realengos ocupados sin título, aun labrados y cultivados pasaban al patrimonio real si no se recibían en composición o confirmación. La cédula también habla de los llamados intrusos poseedores para quienes establece una sanción, que eran aquéllos que sin tener título ocupaban realengos aun cuando los tuvieran labrados, plantados o con fábricas. Si en el término señalado no concurrían a manifestar su situación y a obtener confirmación y composición, las tierras por ellos poseídas se reincorporaban al patrimonio real, para ser vendidas a otras personas. 

Refiriéndose a esta cédula la Corte, ha dicho: Han ocupado y poseen sin título válido y legítimo es expresión que demuestra que ante la ley, se confundían, eran lo mismo, la ocupación y la posesión, cuando se trataba de posesión o de poseedores sin título. Era lo mismo el poseedor que el ocupante de hecho, si el primero no tenía título. Poseedor sin título era lo mismo que ocupante; el ocupante era siempre el explotador de la tierra, pues para eso la ocupaba; los poseedores sin título eran ocupantes y labradores o explotadores de la tierra. La posesión sin título se confundía con la ocupación, y ésta imponía el beneficio de la tierra  

Y es pertinente traer a colación nuevamente la opinión de don Juan de Solórzano, según la cual aunque, sin embargo de esto, cuando ya han pasado cuarenta años, o tanto tiempo que se pueda tener por largo, sobre posesión y labranza de los particulares en estas tierras, ora sea con algún título y color, o sin él, se suele tener por más seguro y aceptado, disimular con ellos por lo pasado y poner mejor cobro en lo de adelante, y no andar inquietando y contristando a los poseedores, como grave y cuerdamente lo dejó advertido y dispuesto en una de sus leyes el Emperador Anastasio. 

Cédula de San Ildefonso. Fue expedida el 2 de agosto de 1780, con destinación específica para el Nuevo Reino de Granada y en ella se hace especial énfasis en que no debe inquietarse a los poseedores de tierras realengas que disfrutan en virtud de correspondientes títulos de venta, composición con mi real patrimonio, contrato particular, ocupación, u otro cualquiera que sea capaz de evitar la sospecha de usurpación. 

Al comentar los alcances de esta disposición, la Corte Suprema de Justicia, pone especial énfasis en el siguiente aparte: No sorprende, por lo mismo, que la cédula de San Ildefonso disponga no inquietar a los poseedores de tierras realengas por ocupación de ellas, pues la ocupación era lícita y podía significar un estado jurídico digno de respeto, que hizo muy bien en reconocer y proteger la cédula mencionada. 

Y nuevamente vuelve la Corte a hacer hincapié, al comentar esta disposición, en que debe recordarse como a través de toda la legislación Indiana fueron siempre sinónimos los términos posesión y ocupación y se usaron indistintamente sin atender al sentido técnico del vocablo posesión, indicativo en el derecho civil, de tener una cosa con ánimo de dueño. La posesión de que trata esta cédula, como todas las anteriores, es la ocupación. Tanto la ocupación sin título como la ocupación con él, se calificaron de posesiones en las leyes españolas para las Indias, y se llamaron poseedores a los que tenían simple ocupación de hecho como a los que la ejercían en calidad de dueños 

(...) 

Como puede apreciarse, el anterior estudio de la historia legislativa del país, revela que existen varias normas por medio de las cuales se dispuso que los baldíos podían adquirirse a virtud de un título autorizado por el Estado y que la legislación, especialmente la expedida en los últimos tiempos, permite concluir que la ocupación de las tierras baldías es un modo para adquirir el dominio de las tierras baldías; en otras palabras, que según la idea contenida en la llamada Ley de Tierras, se estatuyó la explotación económica como el fundamento de la adquisición del dominio, es decir se reconoció el trabajo como el verdadero fundamento de dicho tipo de propiedad....”. 

El artículo 48 numeral 1º de la Ley 160 de 1994 dispuso que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incoder), previa obtención de la información necesaria, adelantaría los procedimientos tendientes a clarificar la situación de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, con el fin de determinar si han salido o no del dominio del Estado. Para tal fin estableció que se requería como prueba, “el título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, o los títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de esta ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria”. El parágrafo de dicha norma hizo la salvedad de que la segunda hipótesis no era aplicable “respecto de terrenos no adjudicables, o que estén reservados, o destinados para cualquier servicio o uso público.

Para acreditar la existencia de un título originario expedido por el Estado, la actora allegó documento consistente en una copia de la que se consideró como Cédula Real contentiva de una merced otorgada sobre una porción de terreno en la Isla Tintipán; también aportó certificaciones del archivo histórico de Cartagena sobre una compilación en la que se alude a varias mercedes concedidas, y pretende probar su calidad de documento público, aduciendo que está contenido en el “documento para la historia de Cartagena” en que se transcribió el cedulario de Cartagena y se presume auténtico puesto que proviene de quien se desempeñó como funcionario público en el cargo de historiógrafo oficial del Departamento de Bolívar.

Revisadas las pruebas obrantes en este proceso y en el procedimiento de clarificación, observa la Sala que se trata de documentos que no contienen un título sino que se refieren a unas transcripciones de textos sobre el otorgamiento de mercedes, que al parecer figuraban en archivos de la ciudad de Cartagena. Estos hacen alusión a algunas mercedes, entre ellas, unas concedidas en los años 1615 a 1617, en términos bastante escuetos, que a diferencia de la opinión que se expone en la demanda sobre el particular, la Sala encuentra insuficientes, no solo para individualizar los predios a los que allí se hace referencia, sino para verificar que el título hubiera sido confirmado, y que sus beneficiarios hubieran hecho la debida explotación de los predios en los años subsiguientes a su otorgamiento. Al punto, la Sala toma en consideración que, según el análisis histórico del régimen de tierras de la época antes reseñado, para reputarse propietario no era suficiente el otorgamiento de una merced, inicialmente se necesitaba probar la explotación del bien y luego en época posterior se exigió que el titulo fuera confirmado por el gobernador, circunstancias estas que no fueron probadas en el plenario, y de las que tampoco da razón el texto de la transcripción del cedulario real traída al proceso.

Por otro lado, la parte demandante infiere que si el documento contentivo de la merced aparecía en el Cedulario de Cartagena que compiló las mercedes vigentes en el año 1631, de ello ha de deducirse que éstas (las que aparentemente les favorecían) permanecían vigentes y que no fueron revocadas.

La Sala no puede compartir esta inferencia, porque la lectura del texto al que aluden los demandantes, muestra que se parte de una premisa que no tiene fuente en este. En efecto allí se lee:

“Que en la obra DOCUMENTOS PARA LA HISTORIA DE CARTAGENA compilados por JOSÉ P. URUETA. Historiógrafo del Departamento de Bolívar, República de Colombia, Tomo II. Edición oficial publicada en Cartagena por Tipografía de Antonio Araújo L. a cargo de O´Byne en el año de 1888, entre las páginas 149 a 181, está insertada la transcripción de un documento titulado “MERCEDES DE TIERRAS CONCEDIDAS POR EL CAVILDO D CARTAGENA DESDE EL AÑO 1589 A 1631” entre las cuales figuran las siguientes: 

(...).

Para la Sala el documento citado daría razón, en el más amplio de sus entendimientos, de una relación de las mercedes que habrían sido otorgadas por el Cabildo de Cartagena durante algún periodo, pero en modo alguno contiene afirmación sobre su vigencia,

Una afirmación en tal sentido, que como queda visto, no se hace en ese documento, sería además, en el más benéfico de sus alcances, un simple indicio, insuficiente, por demás, para generar certeza de la vigencia de la merced concedida.

Por lo demás, reitera la Sala que durante el trámite del proceso de clarificación no pudo establecerse si la merced otorgada correspondía al predio cuya propiedad reclama la actora, porque el documento aportado se refiere a la Isla Múcura, sin que se individualizara o delimitara el predio, circunstancia que impide como ya se dijo, tener por cierto que se trata del mismo inmueble.

Por tanto, concluye la Sala, que la actora no acreditó plenamente la existencia de un título originario expedido por el Estado que no hubiera perdido eficacia legal.

En cuanto al segundo supuesto de la norma, consistente en acreditar los títulos debidamente inscritos, otorgados con anterioridad a la vigencia de la Ley 160 de 1994, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria, debe señalarse, que de acuerdo con el parágrafo de dicha norma esta disposición no es aplicable a los terrenos no adjudicables o que estén reservados o destinados para cualquier servicio o uso público.

La Ley 110 de 1912, Código Fiscal, en su artículo 44, dispuso que se reputan baldíos y por consiguiente de propiedad nacional “las islas de uno y otro mar pertenecientes al Estado, que no están ocupadas por poblaciones organizadas o apropiadas por particulares, en virtud de título traslaticio de dominio”. El artículo 107 ibídem, estableció que éstas constituyen reserva territorial del Estado, no son enajenables, por razones de soberanía nacional y de prevalencia del interés general, y gozan de especial protección en la Constitución y la ley.

Adicionalmente, la parte actora con el fin de probar los títulos debidamente inscritos, otorgados con anterioridad a la vigencia de la Ley 160 de 1994, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria, aportó el folio de matrícula 060-39763, en donde aparece como primer registro el de fecha 11/07/1938, que corresponde a un proceso de sucesión adjudicado al señor Rodrigo Espinosa y a partir de allí, varias compraventas del mismo, hasta llegar a los aquí demandantes. En el expediente de clarificación cuya copia se trajo como prueba al proceso, figuran también las escrituras públicas de dichas compraventas.

Para la Sala, al margen de la validez de los registros consignados en el folio de matrícula perteneciente al inmueble reclamado, lo importante es que al tratarse de bienes baldíos, reservados del Estado, como lo prescribe el código fiscal, no es posible que ellos sean adquiridos por los particulares por prescripción.

Así lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia T-461 de 2016 al efectuar el análisis de las normas sobre adquisición de baldíos:

“De forma unánime, la Sala Plena declaró la exequibilidad de las mencionadas normas. Resaltó que en la Constitución Política existe una disposición expresa que permite al legislador asignar a los bienes baldíos el atributo de imprescriptibilidad; a saber, el artículo 63 superior que textualmente reza: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. Explicó que dentro de los bienes de uso público se incluyen los baldíos y por ello concluyó que “no se violó el Estatuto Supremo pues bien podía el legislador, con fundamento en este precepto, establecer la imprescriptibilidad de terrenos baldíos, como en efecto lo hizo en las disposiciones que son objeto de acusación”. 

Aunque la prescripción o usucapión es uno de los modos de adquirir el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles que están en el comercio, los terrenos baldíos obedecen a una lógica jurídica y filosófica distinta, razón por la cual estos tienen un régimen especial que difiere del consagrado en el Código Civil. No en vano, el constituyente en el artículo 150-18 del Estatuto Superior, le confirió amplias atribuciones al legislador para regular los asuntos relacionados con los baldíos, concretamente para “dictar las normas sobre apropiación o adjudicación y recuperación de tierras baldías”. 

6.2.1. La disposición que específicamente regula lo referente a los terrenos baldíos, su adjudicación, requisitos, prohibiciones e instituciones encargadas, es la Ley 160 de 1994, por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino. El artículo 65 de esta norma consagra inequívocamente que el único modo de adquirir el dominio es mediante un título traslaticio emanado de la autoridad competente de realizar el proceso de reforma agraria y que el ocupante de estos no puede tenerse como poseedor: 

“ART. 65.—La propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, sólo puede adquirirse mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, o por las entidades públicas en las que delegue esta facultad. 

Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho, no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado sólo existe una mera expectativa. 

La adjudicación de las tierras baldías podrá hacerse por el Instituto mediante solicitud previa de parte interesada o de oficio (...)” (subrayado fuera del original). 

La precitada disposición fue avalada por la Corte en Sentencia C-595 de 1995, la cual respaldó que la adquisición de las tierras baldías, a diferencia de lo que ocurre en materia civil con los inmuebles en general, no se adquiera mediante la prescripción, sino por la ocupación y posterior adjudicación, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.  

Posteriormente, la providencia C-097 de 1996 reiteró que “[m]ientras no se cumplan todos los requisitos exigidos por la ley para tener derecho a la adjudicación de un terreno baldío, el ocupante simplemente cuenta con una expectativa, esto es, la esperanza de que al cumplir con esas exigencias se le podrá conceder tal beneficio”.  

En esa medida, los baldíos son bienes inenajenables, esto es, que están fuera del comercio y pertenecen a la Nación, quien los conserva para su posterior adjudicación, y tan solo cuando ésta se realice, obtendrá el adjudicatario su título de propiedad”. 

Así las cosas, al tratarse de bienes baldíos sobre los que la ley estableció una reserva del Estado, no pueden ser adquiridos por prescripción, puesto que por disposición legal, respecto de ellos no puede alegarse la posesión para reclamar la propiedad.

Lo antes expuesto permite concluir a la Sala que en las resoluciones objeto de revisión se aplicaron las leyes y la jurisprudencia vigente, de donde resulta que fueron proferidas conforme a derecho y por tanto, debe mantenerse incólume su legalidad.

3.4.2. Análisis de las inconsistencias señaladas por la parte actora.

La parte actora señaló que en el trámite del proceso de clarificación se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa porque se presentaron varias irregularidades que necesariamente afectaron los actos administrativos que culminaron dicho procedimiento. Por ello solicitó la declaratoria de nulidad de los mismos.

La nulidad deprecada, que se encuentra fundamentada en el artículo 29 de la Constitución Política, tiene el propósito de restar eficacia al acto procesal que no se ajuste al cumplimiento de los fines y funciones del proceso, cuando no existe otro remedio para subsanar un error y remediar los vicios en que se incurran en el curso de la actuación, y por ello forma parte importante del derecho fundamental al debido proceso, según el cual, deben observarse la plenitud de las formas propias de cada juicio y preservarse el derecho de defensa de quienes intervienen en él. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.

De acuerdo con la doctrina, las nulidades son de naturaleza taxativa, es decir sólo procede por las causas previamente señaladas por la ley, en consecuencia su interpretación debe ser restrictiva y su existencia debe ser manifiesta dentro del proceso sin que se admita la analogía como recurso hermenéutico para verificar su configuración.

La parte actora señaló que se incurrió en nulidad por cuanto los señores William Ramírez Hoyos y Pedro Eugenio Alzate Ramírez, quienes figuran en el folio de matrícula inmobiliaria como propietarios del bien objeto de clarificación, no fueron debidamente notificados, pues esta no se surtió personalmente, ni tales personas fueron relacionadas en el edicto emplazatorio, y en su momento, no se les nombró curador ad litem, de modo que no estuvieron representados en el proceso y por ello lo procedente era decretar la nulidad de lo actuado.

La parte demandante precisó su solicitud de nulidad de lo actuado en sede administrativa, al advertir que la resolución que dio inicio al proceso de clarificación no le fue notificada a los señores William Ramírez Hoyos y Pedro Eugenio Alzate Ramírez, quienes también eran propietarios del inmueble, en común y pro indiviso, pero estaban individualizados y determinados como constaba en el folio de matrícula inmobiliaria, lo que implicó que no se integrara debidamente el litis consorcio necesario y que por consiguiente, se profiriera una decisión violatoria del debido proceso y del derecho de defensa.

El Incoder al resolver la impugnación(32) manifestó que no era posible analizar la nulidad invocada a nombre del señor William Ramírez Hoyos, por cuanto él era el único legitimado para solicitarla según el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil y no compareció al proceso, lo cual impedía que otro sujeto procesal lo solicitara en su nombre.

Respecto del señor Alzate Ramírez indicó que éste fue notificado mediante edicto emplazatorio, en donde se incluyó a todas aquellas personas que se creyeran con derecho a intervenir y adicionalmente se ordenó inscribir la Resolución 0049 en el folio de matrícula inmobiliaria del predio. Adujo también, que no podía decretarse la nulidad porque la entidad adelantó todas las gestiones necesarias para poner en conocimiento de los interesados el inicio del proceso de clarificación, y manifestó que debía tenerse en cuenta que en los procesos debe decretarse la nulidad como último remedio cuando ella no puede ser saneada por otro medio, como ocurrió en este proceso en que finalmente el propietario concurrió antes de que se agotara la vía gubernativa.

Con el fin de dilucidar si en el trámite de procedimiento de clarificación se cumplió con el debido proceso y se garantizó el derecho de defensa, procede la Sala a analizar los documentos contentivos del mismo.

En el expediente administrativo se encuentra la solicitud de clarificación del predio presentada por apoderada, en representación de los señores Gonzalo Ramírez Hoyos y Juan Carlos Ramírez Hoyos(33); la Resolución 0049 del 21 de febrero de 2002, mediante la cual se ordenó iniciar las diligencias administrativas para clarificar la situación del inmueble, fue notificada personalmente a la Procuradora Agraria el 10 de mayo de 2002(34) y el 5 de marzo de 2002 a la apoderada, quien posteriormente aceptó el poder conferido por Juan Raúl Solórzano Mejía y Ramón Gildardo Salazar Pérez, también propietarios del predio(35). De igual forma, mediante comisionado, se surtió la notificación personal de la representante legal de la sociedad Echeverry Botero y Cía. S. en C(36).

Mediante memorial presentado en la entidad el 30 de septiembre de 2002, la apoderada de los demandantes manifestó(37):

“... me permito solicitar el EMPLAZAMIENTO por medio de un edicto de las personas determinadas en el proceso referenciado.  

LUIS FERNANDO VELÁSQUEZ, MANUEL TIBERIO HOYOS ALZATE, JAVIER Y LA SOCIEDAD ECHEVERRI BOTERO Y CÍA. S. EN C. de quienes ignoro la habitación y el lugar de trabajo, de igual manera no figuran en el directorio telefónico y se desconoce su paradero ya que se encuentran fuera del país.  

Al igual solicito se les nombre curador ad litem”.  

En el expediente obra informe de notificación con fecha octubre 4 y 5 de 2002, en el que consta que se intentó la notificación personal de los propietarios antes relacionados pero no fueron encontrados en el inmueble y quien atendió la diligencia manifestó no conocer su paradero(38).

Mediante auto datado el 9 de octubre de 2002, el Gerente Regional del Incora en Bolívar ordenó emplazar a los señores LUIS FERNANDO VELÁSQUEZ, MANUEL TIBERIO HOYOS ALZATE, JAVIER DARÍO HOYOS Y LA SOCIEDAD ECHEVERRI BOTERO Y CÍA. S. EN C., y a las demás personas indeterminadas que se creyeran con derecho para intervenir en el procedimiento de clarificación.

El edicto citó y emplazó a las personas determinadas en la providencia antes relacionadas y fue fijado en la secretaría de la oficina del Incoder en Bolívar, en la Alcaldía de Cartagena y en el predio(39).

El jefe de la oficina de enlace territorial Nº 2 del Incoder, mediante auto del 25 de agosto de 2005 nombró curador ad litem para que ejerciera la representación de los señores Luis Velásquez Botero, Manuel Hoyos Alzate y Javier Ramírez Hoyos, con el cual se surtió la notificación del acto de inicio del procedimiento(40).

Por otra parte, el señor Pedro Eugenio Alzate Ramírez confirió poder a la misma apoderada el 21 de junio de 2007(41), de manera que ella actuaba en representación suya cuando interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 1549 de 2007 y solicitó la nulidad por indebida notificación(42).

Las normas que regulan lo relativo a la publicidad y las notificaciones en el procedimiento de clarificación son los artículos 4º y 5º del Decreto 2363 de 1994, que son del siguiente tenor:

“ART. 4º—Inscripción de la resolución. Para fines de publicidad, la resolución que disponga adelantar el procedimiento de clarificación de la propiedad se inscribirá en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente, si el predio se hallare inscrito. En caso contrario el Instituto solicitará la apertura de la respectiva matrícula inmobiliaria, con base en dicha resolución. El registro se efectuará a más tardar al día siguiente de la fecha de recibo en la mencionada oficina. Los registradores devolverán el original de la resolución al Instituto con la respectiva constancia de anotación. A partir del registro de la resolución, o de la apertura de la matrícula, las actuaciones administrativas que se adelanten producirán efectos frente a terceros.  

ART. 5º—Notificación. La resolución inicial se notificará personalmente al procurador agrario, al presunto propietario y a quienes tuvieren constituidos otros derechos reales sobre el inmueble. Si agotadas las diligencias necesarias no fuere posible realizar la notificación en forma personal a los interesados, el notificador dejará constancia de ello en el informe respectivo indicando los motivos que le impidieron realizarla, y el instituto procederá a emplazarlos, mediante edicto que durará fijado (5) días en lugar público de las Oficinas del Incora donde se tramite el procedimiento y por el mismo término en la Secretaría de la Alcaldía Municipal donde se halle situado el inmueble. Adicionalmente, el notificador del Instituto fijará una copia del edicto en la puerta o sitio de acceso al inmueble, salvo que se le impidiere hacerlo, de lo cual dejará constancia escrita que se agregará al expediente. Cumplidas las anteriores formalidades, si los interesados no se presentan dentro de los tres (3) días siguientes a la desfijación del edicto, se les designará un curador ad litem.  

PAR.—En los casos en que el procedimiento no pueda adelantarse con la intervención directa del presunto propietario, u otras personas con derechos reales constituidos sobre el inmueble, el Instituto procederá a designarles un curador ad litem en la forma y con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, con quien se surtirá la notificación de la resolución inicial y se adelantará el trámite respectivo. Para los efectos anteriores el Instituto elaborará una lista de abogados litigantes, cuyos honorarios se cancelarán de acuerdo con las tarifas que señale la entidad”.  

Para la Sala es evidente que únicamente el señor William Ramírez Hoyos puede invocar la nulidad por indebida notificación en el procedimiento de clarificación, puesto que el derecho de defensa es de carácter personal, como lo ha señalado reiterativamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(43) y en virtud de ello, solo el directamente afectado está legitimado para deprecar la declaratoria de nulidad, como acertadamente lo consignó la Resolución 261 de 2008, de manera que si éste propietario no concurrió al proceso nadie puede alegar en su favor la existencia de una nulidad, por falta de notificación protestada, razón por la cual la Sala no profundizará en el análisis de la misma.

Acerca de la indebida notificación del señor Alzate Ramírez, es claro que se incurrió en una irregularidad, porque de acuerdo con la norma transcrita la resolución inicial debe notificarse personalmente al presunto propietario, u otras personas con derechos reales constituidos sobre el inmueble y en caso de no lograrse la misma deben ser emplazados y nombrárseles curador ad litem.

Ahora bien, como estaban debidamente identificados y determinados los propietarios del bien objeto de clarificación, puesto que aparecían en el folio de matrícula inmobiliaria, es claro que primero debió intentarse la notificación personal, y luego proceder al emplazamiento, razón por la cual la citación a todas las personas indeterminadas y a quienes se creyeran con derechos sobre los inmuebles no corrigió la omisión de notificación al señor Alzate Ramírez, máxime cuando en el procedimiento se nombró curador ad litem, pero éste no actuó en representación suya.

La inscripción del acto administrativo de inicio del trámite tiene como fin dar publicidad al mismo en cumplimiento de los principios que deben rodear la actuación de la administración y con el objeto de hacerla oponible frente a terceros, pero ello no puede sustituir el deber legal de notificar a los directamente interesados en las resultas del proceso, teniendo en cuenta que se trata de propietarios en común y pro indiviso de un predio, que para efectos procesales conforman un litisconsorcio necesario.

Pese a lo anterior, debe anotarse que finalmente el señor Alzate Ramírez concurrió a proceso y recurrió la Resolución 1549 de 2007, haciendo suyos los argumentos planteados por la apoderada de los otros demandantes a lo largo del trámite procesal.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, para decretar la nulidad no es suficiente que la irregularidad esté prevista en la ley como causal para ello, se requiere que los criterios orientadores de las mismas hagan viable su declaratoria. Según el principio de trascendencia, “La nulidad no puede invocarse por el sólo interés de la ley: es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales, o socave las bases fundamentales del juicio”.(44) De otra parte, el principio de instrumentalidad de las formas, dice que no se puede declarar la invalidez de un acto, cuando se cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa, de lo cual se puede concluir que no cualquier irregularidad puede calificarse como violación al debido proceso,(45) por ello, la Corte Suprema de Justicia, define la nulidad como la inidoneidad de un acto para cumplir su finalidad o la circunstancia de que el acto carezca de algún requisito que le impida la finalidad a que está destinado.

Con fundamento en los citados principios, considera la Sala que a pesar de las irregularidades cometidas, estas no determinan la nulidad de lo actuado, pues se garantizó el debido proceso, ya que se decidieron los argumentos planteados por la actora respecto de la propiedad del bien objeto de clarificación con fundamento en la ley, y según el análisis realizado en el sub lite, no habrían sufrido modificación, por cuanto el fundamento para negar sus derechos de propiedad se encuentran en la calidad de bienes reservados del Estado y no en la falta de acreditación de su condición de propietario.

El otro asunto cuestionado es la pérdida de documentos aportados al expediente. Sobre este particular observa la Sala que si bien la apoderada de la demandante hizo constar tal irregularidad, los documentos echados de menos fueron allegados nuevamente por ella en el trámite procesal, antes de que adoptara una decisión definitiva, tal como se evidencia en el texto de la Resolución 1549 de 2007 pues fueron ampliamente analizados, de modo que esta circunstancia no tuvo consecuencias negativas para la parte actora.

En relación con la falta de notificación del traslado del proceso a otra ciudad, porque inicialmente se adelantaba en la oficina de enlace territorial Nº 2 con sede en Montería y luego fue trasladado a Bogotá, además de lo ya señalado sobre el saneamiento de la nulidad cuando se actúa sin proponerla, se advierte que esa decisión fue adoptada cuando había culminado todo el procedimiento y únicamente estaba pendiente la definición del asunto mediante acto administrativo, por lo cual puede afirmarse, que no se cercenó el derecho de defensa de la actora puesto que ya se había agotado la etapa en la que ella podía intervenir, y ella intervino, luego de surtido el cambio de sede, para interponer recursos contra la decisión.

Al revisar el expediente se observa que la última actuación de la oficina de enlace en Montería es de fecha 15 de junio de 2006, mientras que el primer auto proferido por la subgerencia de ordenamiento social de la propiedad en Bogotá está fechado el 21 de marzo de 2007(46), casi un año después, tiempo durante el cual la apoderada tampoco verificó el estado de proceso, pero al margen de dicha situación, lo relevante es que la irregularidad en que se incurrió no tuvo entidad suficiente para que de ella se derivara una vulneración del derecho de defensa o del debido proceso, toda vez que como antes se indicó ya se había agotado el procedimiento previo y sólo estaba pendiente la expedición del acto administrativo, el cual si fue debidamente notificado a la interesada.

En relación con la nulidad por falta de competencia por el factor territorial soportado en que el conocimiento del proceso era de la oficina de enlace Nº 2, con sede en Montería, ya que a ella le correspondía la jurisdicción en el Distrito de Cartagena, debe señalarse que de acuerdo con el Decreto 1300 de 2003, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 160 de 1994, le correspondía al Incoder (antes Incora) el adelantamiento de los procesos de clarificación de tierras. Esta competencia que la ley defería a la entidad, por motivos de estructura organizacional puede ser asignada a funcionarios que estén en capacidad de cumplir dicha función, mediante el uso de mecanismos como la delegación, la descentralización o la desconcentración de funciones, sin que ello implique una renuncia a la facultad legal radicada en cabeza de quien dirige la entidad.

Así las cosas, no puede considerarse válidamente que un funcionario del nivel central de la entidad, en este caso del Incoder, carecía de competencia para decidir un asunto conocido antes en una Oficina Regional y menos cuando en el acto administrativo cuestionado se consignó que éste obraba debidamente facultado para ello, mediante delegación contenida en las resoluciones 1850 de 2006 y 1050 de 2007.

Por eso, aunque se admite que existieron irregularidades, este sólo hecho no da lugar a la declaratoria de nulidad porque no se desnaturalizó la finalidad del acto.

Como corolario de lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la demanda y mantendrá incólume la legalidad de los actos acusados.

Finalmente, teniendo en cuenta la información suministrada por la Subunidad Elite de Persecución de Bienes de la Fiscalía General y la contenida en el Oficio Nº 81, del 6 de septiembre de 2007(47) emanado del Tribunal de Justicia y Paz, con sede en Barranquilla en el que informa que en cumplimiento de la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 23 de agosto de 2007 se ordenó al Registrador de Cartagena inscribir medida cautelar consistente en la suspensión del poder dispositivo respecto del predio actualmente objeto de clarificación, se ordenará comunicar a dichas entidades la decisión aquí adoptada, para los fines pertinentes.

3.5. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Declarar la indebida acumulación de pretensiones respecto de la pretensión tercera del libelo, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.

2. Negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Sin condena en costas.

4. Remitir copia de esta providencia a la Subunidad Elite de Persecución de Bienes de la Fiscalía General de la Nación y al Tribunal de Justicia y Paz, con sede en Barranquilla, para lo de su competencia, de conformidad con lo consignado en el acápite de consideraciones.

5. En firme esta providencia archívese la actuación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente de la Sala—Jaime Enrique Rodríguez Navas—Guillermo Sánchez Luquez».

16 Derogada por el artículo 178 de la Ley 1152 del 25 de julio de 2007, que reguló lo relativo a la clarificación de la propiedad y el deslinde de tierra, norma declarada inexequible en Sentencia C-175 del 18 de marzo de 2009.

17 Fls. 1 a 97, anexo 1.

18 Fls.115 a 143, cdno. ppal.

19 Fls. 112 a 113 y 144 a 156, cdno. ppal.

20 Fls 30 a 34, cdno. ppal.

21 Fl. 35, cdno. ppal.

22 Fl. 36 y 37, cdno. ppal.

23 Fls. 38 a 40, cdno. ppal.

24 Fls. 44 a 50, cdno. ppal.

25 Fls. 41 a 43, cdno. ppal.

26 Fl. 52 a 53, cdno. ppal.

27 Fls. 54 a 56, cdno. ppal.

28 Anexos dos cuadernos.

29 “3. Se declare en restablecimiento del derecho la propiedad privada del predio BERNARDINA, PUEBLO VIEJO, HOBO, HIJAS JIMÉNEZ Y NARANJO – ISLA MÚCURA, Archipiélago de San Bernardo Distrito de Cartagena de Indias, Departamento de Bolívar en favor de PEDRO EUGENIO ALZATE RAMÍREZ, JUAN RAÚL SOLÓRZANO, GONZÁLO RAMÍREZ HOYOS y JUAN CARLOS RAMÍREZ HOYOS y se remita la providencia correspondiente a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena para ser inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria número 060- 39763”.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, enero veintinueve (29) de dos mil diez (2010), Rad. 11001-03-26-000-2009-000-81-00(37152).

31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 1985, Rad. 11090, actor: Jaime Rodríguez Camacho, C.P. Aydée Anzola Linares.

32 Resolución 261 de 2008, págs. 6 y ss. Cuaderno de antecedentes administrativos.

33 Fls. 1 a 4, anexo cdno. 1.

34 Fl. 227, anexo cdno. 1.

35 Fl 228 a 232, anexo cdno. 1.

36 Fls. 245 a 253, anexo cdno. 1.

37 Fl. 250, anexo cdno. 1.

38 Fl. 233, anexo cdno. 1.

39 Fls. 243 a 244 y 255 a 258, anexo cdno. 1.

40 Fls. 291 a 293, anexo cdno. 1.

41 Fl. 343, anexo cdno. 1.

42 Fl. 358, anexo cdno. 1.

43 Ver Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de noviembre de 1993.

44 BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal; 4ª Edición, Ed. Universidad Externado de Colombia; Bogotá; 2002; pág. 351.

45 Corte Constitucional, Sentencia T-267de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia C-429 de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

46 Fls. 205 y 206, anexo.

47 Fl. 368.