Sentencia 2008-00056/38475 de noviembre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 2700-1233-1000-2008-00056-01 (38.475)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Aidé Paredes de Salas y otros

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional

Medio de control Reparación Directa (D 01/84)

Tema. Responsabilidad del Estado

Subtema 1. Falla en el servicio

Subtema 2. Uso de armas de dotación oficial

Sentencia. Accede pretensiones.

Bogotá D.C., veinte de noviembre de dos mil diecisiete

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada.

Síntesis del caso

El señor Eide Salas Paredes, en compañía de tres personas, se desplazaba en una embarcación por el río Baudó, en el Departamento del Chocó, cuando advirtieron que eran objeto de una persecución. El señor Salas Paredes, al percatarse del seguimiento, aceleró, pero fue alcanzado por tiros de fusil disparados por un efectivo de la Armada Nacional, que le causaron la muerte. El daño es imputable a la entidad demandada, por haber incurrido en falla del servicio.

Antecedentes

1. Lo que se demanda

1.1. Ante el Tribunal Administrativo de Chocó(1), el grupo familiar integrado por los señores Ariel, Nasly Mireya, Mayren Astrid Salas Paredes, Aide Paredes de Salas y Rivaldo Paredes Ramos, formuló demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, con el fin de que se declare a la entidad patrimonialmente responsable de la totalidad de los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor Eide Salas Paredes(2).

1.2. A título de indemnización, solicitó condenar a la demandada al pago de perjuicios materiales y morales, junto a las costas y gastos procesales.

2. Hechos.

Los demandantes, como fundamento fáctico de sus pretensiones, manifestaron que el 21 de abril de 2007, el señor Eide Salas Paredes se desplazaba, en compañía de tres personas más, en una embarcación denominada Kalula, por el río Baudó en el Departamento del Chocó, cuando otra embarcación comenzó a perseguirlos. El señor Salas Paredes, al advertir la persecución, decidió acelerar su embarcación, pero fue alcanzado por tiros de fusil que le causaron la muerte. Los disparos fueron hechos por Leonidas Pinto Castro, efectivo de la Armada Nacional.

El informe de balística determinó que la embarcación Midgnith Express 09, de la Armada Nacional, tenía dos impactos y Kalula, 8 impactos.

El 24 de abril de 2007, el Fiscal 39 URI, Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Buenaventura, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de tráfico y porte de armas de uso privativo de las fuerzas militares a los señores Edinson Murillo, Juan Carlos Virissimo Chamorro y Pulidoro Zamora Angulo, quienes fueron los acompañantes de la víctima el día de los hechos y, compulsó copias de lo actuado al Juez de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Buenaventura, para que investigara la posible comisión de homicidio en la persona de Eide Salas Paredes, en que pudieron incurrir Leonidas Pinto Castro y Richard José Riveros Martínez, efectivos de la Armada Nacional.

3. Trámite procesal.

Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda(3) la entidad demandada se opuso a sus pretensiones. Alegó culpa exclusiva de la víctima, dado que el motorista y víctima manejaba su embarcación en horas de la noche, actividad prohibida en las normas de navegación contenidas en el Decreto 2324 de 1984 y en las resoluciones 520 de 1999 y 347 del 2007, sumado, a que no cumplió con la autorización de transportar sólo 36 galones de gasolina como capacidad máxima, pues se encontró, al ser inmovilizada la embarcación, que contenía más de 200 galones de combustible.

Afirmó la entidad demandada, que las autoridades de la Armada Nacional se identificaron, pero la embarcación procedió a la huida, iniciándose así una persecución que duró 15 minutos aproximadamente y que por tanto, los infantes tuvieron que hacer uso de la fuerza para detener la embarcación(4)

Corrido el término para alegar, intervinieron las partes. La parte actora afirmó que se encuentra probada la falla en el servicio, tal y como se evidencia del proceso penal allegado. Las pruebas, a su juicio, demuestran que se quiso justificar un falso positivo. Que estas fueron acomodadas. Que no hubo cadena de custodia y, que no está justificado el uso de excesivo de la fuerza, como allí sucedió.

El Ministerio Público rindió concepto. En el escrito aseveró que la relación causa-efecto está esclarecida en el proceso penal. Que la víctima fue asesinada con arma de dotación oficial y por ello el daño es imputable a la entidad demandada.

4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Chocó profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda(5).

Indicó que se encuentra acreditado que el Sub Oficial Primero de la Armada Nacional, Leonidas Pinto Castro, en ejercicio de sus funciones disparó a la embarcación Kalula, cuando se encontraba a bordo de la embarcación Midgnith, en la operación oficial “Armagedon II”, para “el tráfico y la seguridad marítima”, de persecución, ocasionándole la muerte al señor Eide Salas Paredes, quien viajaba en compañía de Juan Carlos Virissimo Chamorro, Pulidoro Zamora Angulo y Edinson Murillo, por lo que con fundamento en el riesgo creado, por el desarrollo de una actividad peligrosa, se configuró la responsabilidad patrimonial prevista en el artículo 90 de la Constitución Política.

Condenó el a quo a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional al pago de perjuicios morales a favor de la madre de la víctima y sus hermanos y negó las demás pretensiones de la demanda.

5. Recursos contra la sentencia.

Las partes dentro del proceso interpusieron recurso de apelación.

5.1. La parte demandante solicitó que se revoque parcialmente el numeral segundo del fallo en lo atinente a los perjuicios morales, para establecerlos únicamente en salarios mensuales mínimos legales vigentes, sin hacer la conversión.

La misma medida pidió respecto del numeral quinto del fallo, para que se reconozca el valor del motor que resultó dañado con los proyectiles disparados con un arma de dotación oficial por el miembro de la Armada Nacional, Leonidas Pinto Castro.

También suplicó el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales a favor de Aide Paredes de Salas, por concepto de lucro cesante, según la edad al momento del fallecimiento, la vida probable, los ingresos que percibía que se encuentran probados dentro del proceso(6).

5.2. La Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Reiteró que en el caso se presenta la culpa exclusiva de la víctima, pero si se llegara a endilgar responsabilidad a la entidad demandada, solicitó se reconozca una concurrencia de culpas dado que la víctima no acató la orden de las autoridades(7).

6. Trámite de la segunda instancia.

El recurso fue admitido y se corrió traslado para alegar a las partes y al Ministerio Púbico para que rindiera su concepto.

Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público señaló que con los elementos probatorios recaudados se demuestra la responsabilidad de la administración por falla del servicio, habida cuenta que los miembros de la Armada Nacional hicieron uso excesivo de la fuerza pública. Solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, pero con reconocimiento de lucro cesante a favor de la madre del occiso(8).

Consideraciones

1. Competencia

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto(9).

2. Vigencia de la acción.

La acción se encuentra vigente porque la muerte de Eide Salas Paredes ocurrió el 21 de abril de 2007 y la demanda fue presentada el 24 de abril de 2008, es decir, dentro del término de dos años, previsto en la norma procesal.

3. Legitimación en la causa.

Los demandantes se encuentran legitimados por activa pues al proceso se aportaron como pruebas los registros civiles(10) de Eide, Henry, Ariel, Nasly Mireya y Mayren Astrid Salas Paredes, con los cuales se demuestra la condición de hermanos e hijos de Aide Paredes de Salas(11) y el certificado de matrimonio de Higinio Salas Serna y Ayde Paredes Ramos(12).

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que la parte actora le endilga la causación de la muerte de Eide Salas Paredes.

4. Prueba de los hechos.

La responsabilidad extracontractual del Estado se cimienta sobre dos premisas, daño antijurídico e imputación. En este acápite la Sala se propone señalar las pruebas que se practicaron y decretaron dentro del proceso con la pretensión que sirvan de soporte a estos elementos. Se verificarán entonces, hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

4.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño, lo hace consistir la parte demandante en la muerte de Eide Salas Paredes, hecho este que se probó con el registro civil de defunción(13).

El carácter violento de la muerte del joven lo acredita de la siguiente manera:

• Copia del acta de la diligencia de necropsia practicada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Suroriente, Seccional Valle del Cauca en la que concluyó que la muerte se produjo por “(…) shock hipovolémico, secundario a herida penetrante a tórax y miembro superior derecho, por proyectil de arma de fuego(14)”.

• Las pruebas testimoniales y documentales trasladadas en copia auténtica de la Indagación Preliminar 105-J102 IPM que adelantó el Juzgado 102 de Instrucción Penal Militar, en contra de S1 Pinto Castro Leonidas, por hechos ocurridos el día 21 de abril de 2007, donde falleció el señor Eide Salas Paredes y de la Investigación Penal en contra de los señores Edinson Murillo, Juan Carlos Virissimo y Pulidoro Zamora Angulo, por la presunta comisión del delito de Tráfico y Porte de Armas(15).

Las copias de las investigaciones penales acercadas al proceso de reparación directa serán valoradas, en razón a que su incorporación fue solicitada por la parte actora y las mismas fueron practicadas por la entidad demandada, con lo cual se entiende surtido el principio de contradicción de la prueba(16), así como las providencias dictadas en esos procesos, porque son prueba documental en este.

4.1.2. Sobre la prueba del daño emergente.

4.1.2.1 Factura de venta FY 4411 a nombre de Rivaldo Paredes Ramos de un motor 200 HP Yamaha, serie 6G6-X1009540 P, en donde consta como valor de la venta la suma de $ 15.000.000(17).

4.1.2.2. Dos cotizaciones de un motor de 200 HP de fechas julio 11 de 2007 de Motomarlin y Casa Volvo por valor de $ 28.500.000.

4.1.2.3. Fotografías de unas láminas(18)

La petición hecha por el actor sobre este reconocimiento se analizará en el capítulo correspondiente a la liquidación de los perjuicios, si a ello hay lugar.

4.1.3. Sobre la prueba del lucro cesante.

Testimonios de Juan Carlos Viríssimo Chamorro(19) y Pulidor Zamora Angulo(20). El primero de ellos afirmó que “(…) la familia está muy dolida por la muerte de su hijo, y era el que más les colaboraba (…)” el segundo manifestó que “(…) yo sé que son de familia de bien y sufren demasiado por la víctima porque era el que más ayudaba a sus padres (…)”.

En la demanda se solicitó respecto de ese rubro, el valor de trecientos cincuenta y seis millones trecientos sesenta y un mil doscientos dos pesos ($ 356.361.202). Sobre esa condena el actor insistió en el recurso de alzada para que fuera reconocido a favor de Aide Paredes de Salas, madre del occiso, petición que se analizará en el acápite correspondiente a la liquidación de los perjuicios, si a ello hay lugar.

4.1.4. Sobre la prueba de daños morales.

Copias auténticas del registro civil de matrimonio de los señores Aide Paredes Ramos e Higinio Salas Reina y los registro civiles de nacimiento de los señores Eide, Ariel, Nasly Mireya y de Mayren Astrid, los cuales acreditan el parentesco existente entre el primero de los nombrados (víctima) y quienes acuden al proceso en calidad de madre y hermanas de este(21).

4.2 Sobre la prueba de la imputación.

La parte demandante reprochó la actuación de la Fuerza Armada Nacional. Estas críticas estaban orientadas a evidenciar que miembros de la tripulación de la lancha Midnigth Express 09, del cuerpo de Guardacostas del Pacífico en desarrollo de la operación Argamedon II, causaron la muerte al señor Eide Salas Paredes. Para acreditar lo anterior obran las siguientes pruebas:

• Informe Administrativo sobre los hechos acaecidos el 21 de abril de 2007, suscrito por el Comandante ARC “Buenaventura” y Acta 220017R - Abril de 2007 que trata de la entrega de personal y material a las autoridades competentes de las Fuerzas Militares de Colombia - Armada Nacional de Buenaventura, documentos en los cuales se consignó lo que se transcribe:(22)

“El día sábado veintiuno (21) de abril de dos mil siete (2007), siendo las 2100R horas, el buque ARC ‘Buenaventura’, en el desarrollo de la operación “Argamedon II” (…) detectó por radar la traza de un contacto sospechoso navegando en horas prohibidas para este tipo de embarcaciones (…).

Con el propósito de verificar el contacto a las 2105R fue enviada la lancha Midnight Express 09 del Cuerpo de Guardacostas del Pacífico, la cual se encontraba bajo el mando operacional del señor Capitán del ARC ‘Buenaventura’, encontrándose a bordo de esta los señores S1 Pinto Leonidas Castro y MA1 Richard José Riveros Martínez.

A los diez minutos se estableció contacto visual con la motonave sospechosa, se efectuaron los respectivos llamados radiales por VHF marino, por megáfono, a viva voz donde se identificaba como unidad de Armada Nacional, señales lumínicas con el reflector de proa, por un tiempo aproximado de 15 minutos haciendo caso omiso a estos requerimientos, posteriormente la tripulación fue atacada con arma de fuego, acuerdo con impactos evidentes en el casco a la altura de la amura de estribor, por lo que a las 21:25R, zarpo otra unidad de reacción en apoyo a la unidad que estaba siendo atacada. Durante el ataque, que atentaba contra la integridad física de los tripulantes en ejercicio del derecho de defensa, el S1 Pinto Castro Leonidas, respondió al fuego.

A las 2230 el teniente de Corbeta Francisco Gabriel Manzi Bernal, oficial al mando del personal de Guardacostas, realiza visita e inspección a la lancha sospechosa encontrando tres tripulantes a bordo de nombre Juan Carlos Virissimo Chamorro CC 16.500.855 de Buenaventura, Pulidor Zamora Angulo CC 16.475.414 de Buenaventura, y Edinson Murillo CC 16.477.530 de Buenaventura. Igualmente, se encontró una persona que acuerdo diagnóstico del enfermero del ARC ‘Buenaventura’, se encontraba fallecida y que respondía al nombre de Eide Salas Paredes”.

(…)

Y adicionalmente en el Acta de entrega referida se indicó:

Puesta a disposición de un material

Una lancha tipo langostera nombre KALULA CP1-2303ª Casco color azul.

Dos motores fuera de borda marca Yamaha 200HP series 109519 fuera de servicio y 1009540 en regular estado de conservación.

Un radio VHF marino, con su respectiva antena en regular estado de conservación.

Cuatro canecas de 55 galones de las cuales tres (03) están llenas con gasolina mixturada. (…)”.

• Informe de Balística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.(23) En este estudio se determinó que los cartuchos encontrados corresponden al calibre 5.56 mm o 223 Rem, disparadas por una misma arma de fuego.

• Copia de la Indagación Preliminar 105 J102 IPM adelantada por el Juzgado 102 de Instrucción Penal Militar en contra del S1 Pinto Castro Leonidas, sindicado del delito de Homicidio (cdno. 2).

• Copia de la investigación adelantada por la Fiscalía 39 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Buenaventura (Valle) Unidad de Reacción Inmediata en contra de los señores Edinson Murillo, Juan Carlos Virissimo y Pulidora Zamora Angulo, sindicados del delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas y Municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (cuad. 3).

• Testimonio del señor Edinson Murillo, del cual deviene oportuno transcribir los siguientes apartes:

“El día 21 de abril del año 2007, salimos de Juanchaco- Buenaventura hasta Arusí-Chocó en compañía de los señores Juan Carlos Virissimo Chamorro, Pulidor Samora, el fallecido Eider Salas y el aquí presente Edinson Murillo salimos a traer un enfermo familiar del fallecido (…), a la altura de Pizarro más o menos a eso de las 10 de la noche cuando sentimos una luz que apareció de repente e incluso casi nos chocamos con ellos, nosotros aceleramos porque habíamos escuchado que esos días estaban atracando, punto seguido fue plomo lo que llovía detrás de nosotros pues tratando de huir (…), en esas estuvimos más o menos de 10 a 15 minutos en medio de la balacera y el correteo en el que y vamos (sic), el finado Eide Salas exclamo oye muchachos me dieron le pegaron el primer tiro en la mano, la segunda exclamación que el hizo fue me mataron, me mataron pues prácticamente mientras el fue cayendo le bajo velocidad al motor y averiaron un motor porque le callo unos proyectiles al motor allí ya automáticamente la lancha paró el quejándose se acercó la lancha que nos correteaba y haciendo disparos al agua gritando quieto gonorreas no se muevan y nos dimos cuenta que era una lancha de la Armada (…).

Cuando llegó la lancha del refuerzo vino un médico lo tocó le miro el pulso levantando los brazos dijo no hay nada que hacer esta muerto, un teniente de la lancha que llegó de infantería marina dijo vístanse quien los hizo desnudar nosotros dijimos que habían sido los Guardacostas nos llevaron hasta un barco mercante de la Armada Nacional que estaba fondeado frente a Pizarro (…), en presencia de nosotros revisaron la lancha no encontraron nada, ni armas, ni proyectiles, nada que pudieran culparnos de algún delito, nos preguntaron si traíamos armas, si habíamos disparado y nosotros ni traíamos armas ni disparamos (…), nos enchusparon las manos para hacernos una prueba balística de allí nos separaron de las lanchas y nos fuimos en diferentes lanchas hasta Málaga estando allá nos tuvieron como hasta las nueve de la mañana o diez del día 22 de Málaga nos llevaron a la isla Naval y seguíamos con las manos enchuspadas de allí nos tuvieron como hasta las siete de la noche nosotros pedíamos que nos hicieran la prueba balística pero nunca no las hicieron de allí nos llevaron a la fiscalía (…), después que hicimos la declaración el fiscal nos dio la libertad porque no tenía ningún mérito para de tenernos (sic)”.

Cuando se le interrogó: “Cuéntele al despacho cuantas veces dispararon los miembros del Guardacostas hacia las embarcaciones que ustedes ocupaban. Contesto. Fueron muchos los disparos que no alcanzo a contarlos y siempre fueron hacia la lancha nunca al aire por eso mataron a nuestro compañero (…)” (fls. 191-193, cdno. 1).

• Testimonio de Juan Carlos Virissimo Chamorro, del cual resulta oportuno transcribir los siguientes apartes:

“(...) yo estaba con el Pulidoro Samora, en Juanchaco nos encontramos al amigo Eider y nos dijo que los acompañaramos a al (sic) chocó que venía a llevar un familiar que estaba enfermo nosotros aceptamos dijimos que si el cogió combustible y salimos a las 6 de la tarde a eso de las 8 de la noche a la altura de Pizarro vimos un reflector que nos escandelizo (sic) el señor Eider que ha iba manejando la embarcación se asustó y aceleró pensábamos que eran bandidos porque los señores de al (sic) otra embarcación no se identificaron al acelerar nosotros escuchamos unas detonaciones de disparos nosotros nos agachamos todos al rato escuchamos al señor Eider que iba en la rueda que dijo me dieron y a lo que el se enderezó para rendirse sintió otro disparo en al espalda y allí mismo calló y dijo me mataron (…), y con palabras humillativas nos hicieron pasar a la proa con las manos en la cabeza, nosotros le decíamos a ellos que el compañero se estaba muriendo ellos nos decían que se muera ese hijueputa y al decirnos gonorrea asquerosas nos hacían rafagazos al agua tan cerca de la embarcación que el agua nos salpicaba al rato llegaron los refuerzos de la armada, al embarcarse a la lancha de nosotros nos hicieron quitar la ropa hasta los calzoncillos diciendo donde estaban las armas con las que habíamos disparado y nosotros no llevábamos armas y un comandante nos dijo que nos colocáramos la ropa y al revisar al herido se dieron cuenta que no tenía vida (…), como a las tres horas nos hicieron embarcar de nuevo en la lancha y nos enchusparon las manos con cinta (sic) y hicieron requisa a la lancha con video encontrando nomás una sola vainilla de un fusil pero no se de a donde habrá salido me supongo que de tantos que estaban allí armados pudo habérseles caído a los del ejército al no encontrar nada más los separaron en cada lancha uno nos dirigimos bahía Málaga (…), le decíamos a ellos que nos hiciéramos la prueba de balística y ellos hacían caso omiso… y le rogábamos que nos hicieran la prueba porque ya estábamos cansados con esas al rato nos llevaron para la isla nos tuvieron un buen rato y a las 7 pm nos llevaron para la fiscalía allí nos encerraron y nos tuvieron como 3 días encerrados hasta que el fiscal miro que no nos podía tener más tiempo allí que nosotros éramos víctimas y nos mandó para su (sic)casa a cada uno…” (f. 194-195, c 1).

• Testimonio de Pulidor Zamora Angulo, en el cual informó:

“(…) ese día que salimos de Juanchaco a las seis de la tarde con destino a Arusí a traer un familiar del finado Eider que estaba enfermo haya, eso de las ocho de la noche nos salió una luz encendiéndonos a tiro no vimos señales de autoridad de Guardacostas nada, entonces el señor Eider prendió la huida porque en esos días habían atracado unas embarcaciones (…), cuando al rato dice muchachos me hirieron en el brazo, entonces trato de mermar un poco y le pegaron el otro tiro en la espalda, que le sacó parte del corazón, cayó al piso de la lancha y se fue el que lo mato, cuando el cayo se vinieron dando vueltas y nos hacían tiros al agua (…), me decían gonorrea hijueputa no te agaches porque te mato cállate todos con las manos en la cabeza, cuando ellos pidieron refuerzos y llegó otra lancha (…), se paso un médico con un maletincito se puso los guantes le quitó el chaleco lo abrió y empezó a tomarle el pulso, cuando vio que no tenía nada de vida se levanto y con las manos le hizo señas a los otros diciendo que no hay nada que hacer, cuando ya vieron que no tenía señal de vida se corrieron tres a la proa y nos hicieron desnudar toda la ropa y después de eso a hora si que los (sic) vistiéramos (…), y nos envolvieron las manos con cintas era con la condición de hacernos la prueba de balística nos llevaron a la base de Málaga y de allí nos llevaron a Buenaventura al muelle de la Apagoda de allí el muerto la bajaron allí y a nosotros nos llevaron para la isla de la Armada (…), y nunca nos hicieron la prueba de balística, yo si deseo eso y mis compañeros también (…), a las siete de la noche nos pasaron para la fiscalía…, estuvimos en la fiscalía hasta que el fiscal y el abogado que nos hizo la defensoría para uno salir de allá.” (fls. 197-198, cdno. 1).

• Declaraciones rendidas dentro de la investigación adelantada por la Fiscalía 39 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Buenaventura (Valle) Unidad de Reacción Inmediata en contra de los señores Edinson Murillo, Juan Carlos Virissimo y Pulidora Zamora Angulo, sindicados del delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas y Municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, por los siguientes señores:

Richard José Riveros Martínez, en la cual expuso:

“yo me encontraba a bordo de la embarcación Midnigth Express 09, estábamos efectuando una operación estábamos a cargo del Comandante de la embarcación ARC Buenaventura, cuando a las 21 0 2130 del día 21 de abril/2007, se recibió orden del comandante del ARC nos dijo que había una lancha que procediéramos a efectuar zarpe de interdicción (…), a los 15 minutos de navegación, tuvo contacto visual con la estela de la unidad, se llamó por VHF marino, se llamó también por altavoz, se tenía la berliza que es la luz policía que se tiene arriba, se colocó el reflector frente a ellos (…), ellos no atendieron ninguna llamada (…), el cual se hicieron a la huida y evadiendo en forma de zigzag, yo me mantuve siguiendo la estela a través de ellos y tratando de ubicar el reflector que le quedara de frente a la popa en la lancha, en ese momento el sub oficial Pinto efectuó tres disparos de advertencia para que los escucharan y trataran de parar la unidad, en ese meismo momento el me dijo que pilas que nos están dando, yo hice un giro de 360º (…).

Preguntado: Acorde con el protocolo de seguridad de que manera su compañero Pinto realizó los disparos de advertencia y cuantos fueron estos? Contesto: Se hicieron tres disparos, los hizo mi compañero Pinto. Después de los tres disparos mi compañero soltó varios fogonazos, yo mantenía el reflector hacia la popa, me imagino que los hizo hacia la popa, hacia la maquinaria, pero eso lo podrá decir mejor él.

(…)

Preguntado: Díganos si usted, escuchó que los ocupantes de la embarcación Kalula hiciera disparos? Contesto: Vi fogonazos, pero como iba de tras de los motores, son cuatro motores, no me dejaban escuchar los disparos, escuchaba los disparos de mi lancha.

(…)

Preguntado: En algún momento la lancha de ustedes estuvo delante del Kalula? Contesto: Nunca estuvimos delante de ellos porque ellos igual no se iban a dejar, hubo un giro, solamente estuvimos delante cuando ya habían parado y estábamos dando vueltas alrededor de ellos, mientras esperábamos el refuerzo. Hubo un momento cuando yo hice el giro en que quedamos popa con popa. Preguntado: Cuando ustedes quedaron popa con popa, vio usted que los ocupantes de la Kalula, hubiesen disparado. Contesto: Yo no vi” ( fl. 492-495, cdno. 3).

Leonidas Pinto, en la cual indicó:

“(…) Preguntado: Acorde con el protocolo de seguridad de que manera usted realizó los disparos de advertencia y cuántos fueron estos? Contesto: Hice tres disparos de advertencia, todos dirigidos al agua. No se cuánto pasaría, pues unos 7 u 8 segundos vi el fogonazo entonces yo reaccioné haciendo dos rafagazos hacia los motores de la embarcación, o sea hacia la popa, para neutralizar la embarcación.

(…)

Preguntado: En la persecución en algún momento la lancha de ustedes estuvo delante de la Kalula? Contesto: No, siempre nosotros íbamos detrás de ellos siguiéndolos. Preguntado: Que experiencia tiene usted en este tipo de operaciones y tiro? Contesto: Yo tengo en la Armada 15 años. PREGUNTADO: Si usted tiene 15 años de experiencia, como es posible que disparando con fusil hacia los motores, por la derecha a una embarcación, impacte no de lado derecho a izquierdo a uno de sus ocupantes, sino por la espalda, de atrás hacia adelante. Contesto: Lo que pasa es que en esta situación ellos no van quietos, ellos van evadiendo en forma de zigzag, yo cuando dispare fue hacia los motores. Preguntado: Usted vio en algún momento que los ocupantes de la Kalula, hubiesen disparado. Contesto: Vi fue los fogonazos que salían de la motonave. Preguntado: Le vió usted armas a los ocupantes de la Kalula en algún momento? Contesto: La verdad no le vi armas a ellos porque la noche estaba muy espesa, muy oscura” (fls. 496-500, cdno. 3).

• Francisco Gabriel Manzi Bernal, quien hizo parte del personal del ARC Buenaventura que fue a prestar apoyo a la embarcación Midnigth Express 09, en la cual dijo:

“(…) Preguntado: Acorde con los hechos que usted redactó y los hechos aquí investigados, que cargos le imputa la Armada a los señores aquí indagados?. Contesto: Hasta el momento está por verificarse ello porque no hay comprobación de que ellos hubieran atacado la unidad (...).

Preguntado: Díganos que más va agregar a la presente diligencia? CONTESTO:… quiero aclarar que a pesar de que en el momento en que abordamos no se encontró arma, eso no quiere decir que no la hubiera porque en el Midnigth Express aparecen dos impactos por arma de fuego.

(…) Preguntado por la defensa al testigo: Informe al despacho si ustedes cuando abordaron la embarcación Kalula, vieron o encontraron algún tipo de arma, munición o vainillas donde se pudiera colegir que hubo un intercambio de disparos con la Midnight? Contesto: No las vi.” (fls. 501-503, cdno. 3).

• Copia auténtica de la providencia proferida el 24 de abril de 2007, por la Fiscalía 39 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Buenaventura (Valle), Unidad de Reacción Inmediata, mediante la cual esa autoridad resolvió abstenerse de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de Fabricación y Porte de Armas y Municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, contra los señores Edinson Murillo, Juan Carlos Virrissimo Chamorro y Pulidoro Zamora Angulo; los razonamientos que sirvieron al juzgador en comento para adoptar dicha decisión fueron , en lo sustancial, los siguientes:

“(…) llama entonces la atención a este despacho el que en el relato inicial que hace el señor Leonidas Pinto Castro, no mencione los disparos que hizo en ráfaga hacia la motonave Kalula, quedándose en los tres de advertencia y, solamente cuando se le contra interroga sobre este aspecto acepta haber disparado dos ráfagas con su fusil galil de dotación oficial, agregando al respecto que estos los dirigió hacia la popa con el fin de neutralizar la embarcación.

De allí entonces el que el disparo causante de la muerte de Eide Salas Paredes, cuando conducía la motonave Kalula, haya entrado por la escápala izquierda y salido por el tórax, lado ídem, con una trayectoria posteroanterior (fl18), deduciéndose que cuando dice haber reaccionado a los presuntos disparos que le hicieron a la motonave oficial, no tuvo en cuenta, o mejor, no le importó en lo mínimo que al disparar, según su dicho hacia la popa para neutralizar los motores, en la misma línea de fuego estuviera el señor Eide Salas Paredes, con los resultados que hoy conocemos y que por haberse presentado con ocasión del servicio deberán investigarse (…).

Así las cosas, el despacho no puede dar por sentada, al menos por el momento, la presencia de armas de fuego de ninguna naturaleza en poder de los señores Edinson Murillo; Juan Carlos Virrissimo Chamorro y Pulidor Zamora Angulo, como ocupantes de la motonave Kalula, pues el simple fogonazo de que nos hablan Pinto Castro y Riveros Martínez, no resulta suficiente para así concluirlo, puesto que el hecho de hablarse de una vainilla en la embarcación Kalula, no está probado que ello sea así, de un lado porque ninguno de los declarantes ha dicho hasta el momento quien la encontró, donde ni en que circunstancias, por tanto tampoco se levantó la cadena de custodia que nos permita así establecerlo, amén de que tampoco estos declarantes indicaron en momento alguno haber visto armas de fuego en poder de los indagados” (fls. 512-513, cdno. 3) (negrillas fuera de texto).

• Copia auténtica de la providencia proferida el 10 de febrero de 2009, por la Fiscalía 100 Delegada ante Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó, mediante la cual resolvió precluir la instrucción por el delito de Fabricación y Porte de Armas y Municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, a favor de los señores Edinson Murillo, Juan Carlos Virrissimo Chamorro y Pulidoro Zamora Angulo; los argumentos de fondo que sirvieron a la instancia referenciada para adoptar dicha decisión fueron los siguientes:

“(…) por lo tanto esta situación fue la que concluyó que el disparo causante de la muerte de Eide Salas Paredes cuando conducía la motonave Kalula, haya entrado por la escápala izquierda y salido por el tórax, con una trayectoria posteroanterior (fl. 38), por lo tanto se observa que el señor Leonidas Pinto Castro no le importó para nada que al disparar estuviera en la línea de fuego el señor Eide Salas Paredes quien resultó muerto con ocasión de estos hechos.

(…)

Es claro de conformidad con el material obrante en foliatura que los señores Edinson Murillo; Juan Carlos Virrissimo Chamorro y Pulidor Zamora Angulo no portaban ninguna clase de arma de fuego el día de los hechos materia de esta investigación, pues el solo hecho de que el oficial Manzi le entregara a la funcionaria de Policía Judicial una vainilla no se logra demostrar con este solo hecho que estas portaran armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas sumado a que ninguno de los militares asegura haber visto a estas personas portando armas de fuego” (fls. 561-562, cdno. 3) (negrillas fuera de texto).

• Copia auténtica de la providencia proferida el 14 de septiembre de 2007, por el Juzgado 102 de Instrucción Penal Militar, mediante la cual resolvió precluir la instrucción por el delito de Homicidio en cabeza de S1Leonidas Pinto Castro (fls. 420-424, cdno. 2).

• Acta de entrega 081-CEGUB-ASJUR que trata de la entrega de una embarcación de nombre Kalula con matrícula CP-01 2303-A, del 30 de abril de 2007, expedida por la Estación de Guardacostas de Buenaventura.

En cuanto a la víctima Eide Salas Paredes además del registro civil de nacimiento y defunción que ya fueron mencionados, se tiene la siguiente prueba documental:

• Libreta de embarco 5645 de la Dirección General Marítima de la República de Colombia, a nombre de Eide Salas Paredes que lo certifica como marinero de pesca (fl. 7, cdno. 1).

• Certificado del contador público Ariel Aníbal Salazar R. con tarjeta profesional 85437-T del 27 de febrero de 2008, en donde se indica que Eide Salas Paredes percibe un promedio mensual de ingresos de $ 1.800.000, provenientes de su actividad de marinero de pesca en diferentes motonaves de la costa pacífica (lf. 9, cdno. 1).

• Oficio de la Dirección Nacional de Estupefacientes del 18 de mayo de 2006 en donde se le informa al señor Eide Salas Paredes que la entidad le ha expedido el Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes 23070 de fecha 16 de mayo de 2009 (fl. 27, cdno. 1).

• Licencia de Navegación en Entrenamiento y Licencia de Navegación No.98.432.025 expedida por la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa - Armada Nacional del 24 de agosto de 2005 y del 27 de junio de 2006 respectivamente, que lo acreditan como Marinero de Pesca (fls. 32, 33 y 34, cdno. 1).

5. Asuntos a resolver por la Sala.

Probado como se encuentra el daño, procede la Sala a la realización de los juicios que en derecho correspondan de acuerdo a los recursos de las partes demandante y demandada, que permiten un estudio sin restricciones, en los términos del artículo 357 del CPC.

De acuerdo con la apelación presentada por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si puede atribuirse responsabilidad a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, por la muerte de Eide Salas Paredes, producida por los disparos con arma de fuego realizados por el señor Leonidas Pinto Castro efectivo de la Armada Nacional.

Para ello, además, se considerará, si se configura la culpa exclusiva de la víctima o se presenta una concurrencia de culpas como lo solicita la parte demandada.

Por otra parte, de acuerdo a la impugnación del actor, se analizará la pertinencia del reconocimiento del daño emergente generado por el deterioro causado a la embarcación Kalula. La procedencia del lucro cesante a favor de la señora Aidee Parada de Salas y, si es viable no hacer la conversión de los salarios mínimos mensuales legales vigentes como lo solicita en el recurso, en tratándose de los perjuicios morales.

6. Análisis de la Sala.

6.1 Sobre el daño y su antijuridicidad.

Para los fines que interesan al Derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, en razón del cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio(24).

Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal.

El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para satisfacer necesidades propias. En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico.

El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material:

a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado;

b) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima(25);

c) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de la víctima

d) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias.

Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido, pues en tal caso, se habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima; y que no existe un título legal que conforme al ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias.

Como antes se anotó, en el sub judice, el daño consiste en la muerte de Eide Salas Paredes, ocurrida el 21 de abril de 2007, tal y como consta en el Registro Civil de Defunción expedido por la Registraduría de Buenaventura, en la Inspección Técnica del Cadáver – FPJ-10, realizado por la Policía Judicial y en el Informe Técnico de Necropsia Médico Legal y Ciencias Forenses Regional Suroccidente - Seccional Valle del Cauca, Unidad Básica Buenaventura, documentos en los que se consignó como causa de muerte: “shock hipovolémico, secundario a herida penetrante a tórax y miembro superior derecho, por proyectil de arma de fuego”.

Establecida la existencia del daño, que resulta antijurídico por la muerte violenta de que fue objeto Eide Salas Paredes, quien recibió un disparo por la espalda proveniente de un arma de dotación oficial, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si el mismo puede ser imputado a la Administración Pública y, por lo tanto, si constituye deber jurídico de ésta resarcir los perjuicios causados.

6.2. Imputación.

“En relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que la Sala Plena de la Sección, en sentencia de 19 de abril de 2012(26), unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos, por lo que los títulos de imputación hacen parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia”(27).

De esta manera, guardando coherencia con la jurisprudencia citada, el operador judicial en los casos en donde se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de supuestos fácticos similares, no implica que estos tengan que resolverse de la misma forma, toda vez, que el juez —en cada caso concreto— puede válidamente considerar que existen fundamentos tanto jurídicos como fácticos que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

Ahora bien, en temas en donde se ha involucrado el análisis de responsabilidad por el uso de arma de dotación oficial, la Sección ha dicho lo siguiente:

“En este caso, si bien podría resultar procedente la aplicación de un régimen de responsabilidad objetivo derivado del uso de armas de dotación oficial, advierte la Sala que en el sub lite se encuentra acreditada una falla del servicio por parte de la entidad demandada, la cual habrá de declararse(28).

En efecto, se ha considerado por la Sala que la utilización de armas de dotación por la Fuerza Pública y otros organismos del Estado resulta necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos, no obstante lo cual, el ejercicio de esta actividad peligrosa constituye un título de imputación idóneo para deducir responsabilidad al Estado, cuando se causa un daño antijurídico a alguna persona(29); sin embargo, no debe perderse de vista que los miembros de la Fuerza Pública no sólo reciben suficiente instrucción y preparación en el ejercicio de esta actividad, al punto de estar obligados a observar las indicaciones sobre el manejo mecánico y las medidas de seguridad, sino que también son capacitados para actuar en operativos oficiales, al punto que ese nivel de instrucción les debe permitir solventar situaciones como la ocurrida en el sub lite, de manera que cuando se advierte que éstos actuaron de manera irregular en el cumplimiento de sus funciones y durante un servicio oficial obviando los procedimientos para los cuales han sido preparados, se confirma una falla del servicio que debe declararse, salvo que se logre probar una causa extraña, circunstancia que, como se verá, no ocurrió o no se acreditó en el proceso”(30).

La Sala acometerá el estudio de la imputabilidad en el sub lite, siguiendo los derroteros de imputación de la falla probada del servicio(31) por el excesivo y desproporcionado uso de la fuerza de los agentes de la Armada Nacional. Se analizará en primer lugar el argumento reiterado de la parte demandada sobre la culpa exclusiva de la víctima.

El sustento de la parte demandada, para su pretensión, se concreta en que el occiso Eider Salas Paredes tuvo una actitud determinante en los hechos, al actuar con imprudencia y huir frente a la persecución y llamado de la guardia costera.

Sobre la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, la doctrina ha sostenido “que la configuración de ésta causal impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible para la administración. De no ser así, de tratarse de un hecho o de un riesgo previsible o resistible para la entidad, se revela la responsabilidad estatal, pues, como lo advierte la doctrina, “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”(32).

“El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima”(33).

Los mismos autores precisaron sobre la causa extraña lo siguiente:

“Para constituir una causa ajena, un acontecimiento, ya se trate de acontecimiento anónimo (caso de fuerza mayor stricto sensu), del hecho de un tercero o de una culpa de la víctima, debe presentar los caracteres de la fuerza mayor (lato sensu); es decir, ser imprevisible e irresisitible”(34).

Así, la Sala, en numerosas sentencias, ha reconocido la imprevisibilidad e irresistibilidad del suceso invocado por la entidad demandada como eximente de responsabilidad, bajo la modalidad de hecho exclusivo de la víctima(35), circunstancias que deberán examinarse en cada caso concreto”(36).

Conforme a la línea jurisprudencial expuesta, hay culpa exclusiva de la víctima cuando esta actúa por su propia voluntad y provoca un desencadenamiento de los hechos que se sale de la esfera de control de la Administración mediante una situación imprevisible e irresistible.

Como se reseñó en el acápite de las pruebas, la muerte del señor Eide Salas Paredes fue causada por el S1 Leonidas Pinto Castro, miembro de los Guardacostas del Pacífico de la Armada Nacional de Colombia, mientras éste se encontraba en ejercicio de sus funciones y con la utilización de su arma de dotación oficial.

La afirmación precedente tiene constatación con el Acta 220017R - abril de 2007, que trata de la entrega de personal y material a las autoridades competentes de las Fuerzas Militares de Colombia - Armada Nacional de Buenaventura (fls. 41- 49, cdno. 1) y con el Informe Administrativo sobre los hechos acaecidos el 21 de abril de 2007, suscrito por el Comandante ARC “Buenaventura” (fls. 1-2, cdno. 2), que fueron transcritos en el acápite de las pruebas de la imputación.

Insiste la entidad demandada en su recurso de alzada, para sustentar la culpa exclusiva de la víctima, que los tripulantes de la motonave Kalula: “No atendieron la orden de los miembros de la armada nacional de parar la marcha de la embarcación, por el contrario emprendieron la huida y atacaron a la embarcación militar ante lo cual se vieron en la necesidad de responder”.

La anterior versión forma parte del informe de los hechos en el que resaltó que, una vez los guardacostas establecieron contacto visual con la motonave sospechosa y después de hacerle los respectivos llamados que los identificaban como miembros de la Armada Nacional, la tripulación fue atacada con arma de fuego. Sin embargo, estas aseveraciones se encuentran desprovistas de medios probatorios y se encuentran desvirtuadas con los que se exponen a continuación:

Por un lado, los testimonios directos de los tripulantes que se encontraban en la embarcación Kalula , los señores Edinson Murillo, Juan Carlos Virissimo Chamorro y Pulidoro Zamora Angulo, los cuales son coherentes en afirmar que entre las 8 y 10 de la noche el día de los hechos se encontraban a bordo de la embarcación Kalula navegando desde Juanchaco- Buenaventura hasta Arusí-Chocó, en busca de un enfermo quien era familiar del fallecido Eide Salas Paredes, cuando a la altura de Pizarro los alumbró una luz repentina, por lo que Eide se asustó y aceleró la embarcación pensando que eran perseguidos por delincuentes dado que en ningún momento vieron señales de autoridad, cuando fueron atacados en múltiples ocasiones con disparos de arma de fuego, los cuales impactaron la humanidad de Eide Salas Paredes, por la espalda, lo que produjo su muerte.

Posteriormente, al detenerse la embarcación cuando su conductor cayó al suelo herido, se acercó una lancha cuyos tripulantes se identifican como Guardacostas del Pacífico, seguidamente llegan refuerzos de la Armada Nacional, quienes asumen la situación. Indicaron también que, “en presencia de nosotros revisaron la lancha no encontraron nada, ni armas, ni proyectiles, nada que pudieran culparnos de algún delito, nos preguntaron si traíamos armas, si habíamos disparado y nosotros ni traíamos armas ni disparamos (…), nos enchusparon las manos para hacernos una prueba balística”, que nunca se la realizaron.

También relataron que fueron llevados a la base de Málaga, luego a Buenaventura y a la isla de la Armada, para finalmente presentarlos a la Fiscalía, quien después de varios días los dejó ir al considerar que no había nada que los inculpara y que por el contrario eran víctimas de los hechos acaecidos.

Las anteriores versiones coinciden con el Informe Técnico de Necropsia Médico Legal y Ciencias Forenses, y con el Informe de Balística, acerca de que el impacto de proyectil que recibió el señor Eide Salas Paredes fue propinado por la escápala izquierda y salido por el tórax, tal y como se reseñó, así: “con respecto a la trayectoria, teniendo en cuenta el protocolo de Necroposia 2007P-060401-00207, en el punto 5, correspondiente a descrpción de heridas por proyectil de arma de fuego: 1.1. Orificio de entrada: de forma circular, de 1x1 cm ubicado en la región escapular izquierda, a 27 cm del vertex y a 22 cm de la línea media posterior, con anillo de contusión (…) 1.2. Orificio de salida: de forma ovalada, de 3x2 cm ubicado en la región pectoral izquierda, a 43 cm del vertex y a 10 cm de la línea media anterior (…)”.

En tratándose del hecho sostenido por la entidad demandada concretado en que los Guardacostas fueron atacados inicialmente por los tripulantes de la embarcación Kalula y como consecuencia de ello respondieron con fuego para defenderse, encuentra la Sala que, esta aseveración tampoco resulta acreditada en el sub lite, pues además de los ya mencionados testimonios, Leonidas Pinto Castro y Richard José Riveros Martínez, (tripulantes de la embarcación oficial), coinciden en afirmar que se hicieron los llamados pertinentes para avisar de la presencia de la autoridad, pero que la nave sospechosa no atendió a dichos requerimientos y emprendieron la huida, que siempre la lancha Midnigth Express 09 de la Armada Nacional estuvo detrás de la embarcación Kalula, que era la perseguida, que a los tripulantes de esta no les vieron armas sólo los fogonazos que procedían de ella.

Las anteriores versiones son consecuentes con la del señor Francisco Gabriel Manzi Bernal, quien formó parte del personal del ARC Buenaventura que fue a prestar apoyo a la embarcación Midnigth Express 09, quien afirmó que:

“(…) Preguntado por la defensa al testigo: Informe al despacho si ustedes cuando abordaron la embarcación Kalula, vieron o encontraron algún tipo de arma, munición o vainillas donde se pudiera colegir que hubo un intercambio de disparos con la Midnight? Contesto: No las vi”.

En este orden de ideas, el dictamen de balística, así como las declaraciones de los testigos, ofrecen a la Sala credibilidad y ponen de manifiesto las inconsistencias que afectan el informe de los hechos rendido por el Comandante ARC “Buenaventura”, pues no hay sindéresis con la versión de que el S1 Leonidas Pinto Castro haya disparado como respuesta al ataque de los tripulantes de la embarcación Kalula, dado que no se probó que llevaran armas de fuego, en cambio, si está plenamente demostrado que el señor Eide Salas Paredes recibió los impactos de bala de atrás hacia adelante, o sea, por la espalda.

Las inconsistencias resaltadas impiden tener el informe como fundamento para acreditar el acaecimiento de la causal de exoneración de responsabilidad patrimonial que ha invocado la entidad estatal demandada. Suma a lo expuesto, los razonamientos de las providencias judiciales del 24 de abril de 2007, proferida por la Fiscalía 39 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Buenaventura (Valle)- Unidad de Reacción Inmediata y la del 10 de febrero de 2009, expedida por la Fiscalía 100 Delegada ante Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó, mediante la cual resolvió precluir la instrucción por el delito de Fabricación y Porte de Armas y Municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, respecto de los señores Edinson Murillo; Juan Carlos Virrissimo Chamorro y Pulidor Zamora Angulo, en donde se dijo lo siguiente:

“(…) por lo tanto esta situación fue la que concluyó que el disparo causante de la muerte de Eide Salas Paredes cuando conducía la motonave Kalula, haya entrado por la escápala izquierda y salido por el tórax, con una trayectoria postero anterior (fl. 38), por lo tanto se observa que el señor Leonidas Pinto Castro no le importó para nada que al disparar estuviera en la línea de fuego el señor Eide Salas Paredes quien resultó muerto con ocasión de estos hechos.

(…)

Es claro de conformidad con el material obrante en foliatura que los señores Edinson Murillo; Juan Carlos Virrissimo Chamorro y Pulidor Zamora Angulo no portaban ninguna clase de arma de fuego el día de los hechos materia de esta investigación, pues el solo hecho de que el oficial Manzi le entregara a la funcionaria de Policía Judicial una vainilla no se logra demostrar con este solo hecho que estas portaran armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas sumado a que ninguno de los militares asegura haber visto a estas personas portando armas de fuego”.

No pasa por alto la Subsección, que la actitud de Eide Salas Paredes al emprender la huida generó una actitud desafiante, pero esto no es óbice para que los Guardacostas hubieran utilizado otros medios de convicción, como son las sirenas, altavoces u otros medios menos agresivos, como fueron los disparos a espaldas de la motonave, sin tener en cuenta que podían terminar con la vida de cualquiera de los tripulantes, como sucedió con la del occiso Salas Paredes. Es claro que los miembros de las fuerzas militares se encuentran debidamente capacitados y entrenados para repeler esta clase de situaciones con protocolos claros que cumplir en donde siempre se privilegia la vida de los ciudadanos.

De esta manera se puede concluir que en este caso se configuró una falla en el servicio por exceso de la fuerza estatal, comoquiera que el resultado fue desproporcionado en relación con la inminencia de la circunstancia, pues el Guardacostas S1 Leonardo Pinto ocasionó la muerte de Eide Salas Paredes con su arma de dotación oficial mientras estaba en servicio activo, pero su accionar estuvo alejado del cumplimiento de sus deberes oficiales, pues está probado que el miembro de la Armada Nacional, disparó varias veces tanto a la embarcación como a su conductor causándole la muerte.

No puede dejar de recordar la Sala como lo ha sostenido la Sección Tercera(37), que el uso de armas de dotación oficial es permitido como último recurso luego de haber agotado todos los medios a su alcance y que representen menor daño. Sólo puede ceder cuando se presente una situación de legítima defensa o un estado de necesidad, pero sin dejar de lado un bien jurídico de igual rango, como es, otra vida humana.

6.2. Concurrencia de culpas.

La petición de la entidad demandada sobre este tópico no será no será atendida por los razonamientos que abundaron en los capítulos anteriores y particularmente, porque el solo hecho de que la víctima acelerara la embarcación ante lo que consideraron una persecución, no comporta una entidad suficiente para enrostrarle una responsabilidad, y más aún, porque como se señaló, el ataque de los guardacostas fue desproporcionado frente a una tripulación que no tuvo una conducta agresiva. El ataque de los miembros de la Armada Nacional superó ampliamente la prudencia pues los disparos no fueron de advertencia sino de ataque (…).

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, sobre la base de la imputación jurídica del daño estudiado.

7. Perjuicios

7.1. Perjuicios morales

Dentro del acervo probatorio obran copias auténticas del registro civil de matrimonio de los señores Aide Paredes Ramos e Higinio Salas Reina y los registro civiles de nacimiento de los señores Eide, Ariel, Nasly Mireya y de Mayren Astrid, los cuales acreditan el parentesco existente entre el primero de los nombrados (víctima) y quienes acuden al proceso en calidad de madre y hermanas de éste (f. 36, 37,38, 39 y 40,c 1).

En la providencia de primera instancia, el Tribunal a quo reconoció perjuicios morales a favor de Aide Paredes de Salas (madre de la víctima) la suma de 100 SMLMV y para sus hermanas Ariel, Mayren Astrid, y Nasly Mireya, la suma de 50 SMLMV para cada una de ellas.

En consecuencia y de acuerdo a la petición del actor atendiendo los parámetros establecidos en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014, se confirmará el monto establecido en la sentencia de primera instancia con la aclaración de que esta se liquidará en salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la ejecutoria de esta sentencia.

7.2. Perjuicios materiales. Daño emergente.

El a quo no reconoció el valor solicitado por este concepto en razón a que no lo encontró acreditado. El actor en el recurso de apelación insistió en este reconocimiento. La Sala confirmará la decisión de la primera instancia dado que la prueba allegada no es idónea, como se analizará:

A folio 147 del cuaderno 1 obra acta de entrega de la embarcación Kalula, junto con sus dos motores incorporados a la misma, según da cuenta el Acta No. 081-CEGUB-ASJUR que trata de la entrega de una embarcación de nombre Kalula con matrícula CP-01 2303-A, del 30 de abril de 2007, expedida por la Estación de Guardacostas de Buenaventura, en donde se consignó lo siguiente:

“(…)

Material a entregar:

El apoderado manifiesta recibir a entera satisfacción: 01 embarcación de nombre “Kalula” matrícula CP-01 2303-A, color azul casco en fibra de vidrio, color azul eslora 8.86 mts y 02 motores Yamaha 200 HP series 1009540-1009519. En regular estado”.

Así mismo, observa la Sala que después de las firmas del Acta de entrega referida, aparece en manuscrito el siguiente texto: “Recibí motor Yamaha 200HP, serie 1009519, con impacto de arma de fuego de largo alcance, en el bloque se encuentra dañado”.

Esa anotación es anónima, pues que no se sabe quién la hizo y sí esta fue aceptada o no por la autoridad competente encargada de su entrega, como en este caso lo es la Estación de Guardacostas de Buenaventura de la Armada Nacional, o si fue hecha en ese momento o con posterioridad a la entrega, por consiguiente, no se le conferirá ningún mérito probatorio.

Lo mismo puede predicarse de las fotografías, pues solo registran una imagen, pero no confieren certeza de que correspondan a los daños causados a la embarcación mencionada(38). No hay registro de su origen, lugar o fecha en que fueron tomadas, así como tampoco fueron reconocidas por los testigos o cotejadas con otros medios de prueba, como bien lo indicó el Ministerio Público.

7.3. perjuicios morales. Lucro cesante.

El lucro cesante solicitado se concretó en trecientos cincuenta y seis millones trecientos sesenta y un mil doscientos dos pesos ($ 356.361.202).

La pretensión del recurrente se negará toda vez que con los testimonios rendidos por Juan Carlos Virissimo Chamorro y Pulidor Zamora Angulo, no demostró la dependencia económica familiar respecto del fallecido Eide Salas Paredes, pues en ellas solo se refiere a una “ayuda” y colaboración que el occiso les suministraba pero de ninguna manera son relevantes ni concretas en cuanto a su continuidad, porcentaje, etc. Además, la víctima al momento de su fallecimiento contaba con 28 años de edad, y según la jurisprudencia de esta Corporación se presume que el hijo a partir de los 25 años, hace vida independiente respecto de su núcleo familiar.

8. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas debido a que ninguna de las partes observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida dentro de este proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, vigente para la época de los hechos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia y con la precisión respecto a la liquidación de los perjuicios morales.

2. Sin condena en costas.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Jaime Enrique Rodríguez Navas—Guillermo Sánchez Luque.

1 Escrito presentado el 25 de abril de 2008.

2 Fls. 125-136, cdno. 1.

3 Fls. 155, cdno. 1.

4 Fls. 165-170, cdno. 1.

5 Fls. 616-651, cdno 4.

6 Fls. 663-668, cdno. 4.

7 Fls. 672-678, cdno. 4.

8 Fls. 691-705, cdno. 1.

9 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales (lucro cesante) se estimó en setecientos setenta y dos (772) salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta corporación —500 SMLMV considerados al momento de presentación de la demanda—.

10 Según lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970, el registro civil es la prueba idónea para acreditar el parentesco.

11 Fls. 36, 38 a 40, cdno. 1.

12 Fl. 37.

13 Fl. 163, cdno. 1.

14 Fls. 287-289, cdno.2.

15 Fls. 206-433, cdno. 2, 439-563, cdno. 3.

16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de junio de 2011. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Exp.: 19339.

17 Fl. 10, cdno. 1.

18 Fl. 124, cdno.1.

19 Fl. 195, cdno. 1.

20 Fl. 198, cdno. 1.

21 Fls. 36, 37,38, 39 y 40, cdno. 1.

22 Fls. 41- 49, cdno. 1 y fls. 1-2, cdno. 2.

23 Fls. 394-413, cdno. 2.

24 De Cupis, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Bosch, Casa editorial S.A., Barcelona, 1975, pp. 107- 127.

25 Pues al derecho solo le interesan las relaciones intersubjetivas

26 Exp. 21.515.

27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 26 de febrero de 2015. Consejero Ponente, Dr. Hernán Andrade Rincón. Exp. 29338.

28 La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, Exp. 16423, entre muchas otras.

29 Ver, entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12.053.

30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 10 de marzo de 2011. Consejero Ponente: Dr.Mauricio Fajardo Gómez. Exp 17738.

31 Así lo sostuvo la Sección Tercera en la sentencia de 13 de noviembre de 2008, exp. 16741.

32 Luis Josserand, Derecho Civil, Tomo II, Vol. I; Ed. Bosh y cia, Buenos Aires, 1950, p. 341.

33 Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, pp. 332 y 333.

34 Ob cit., p. 318.

35 En similares condiciones se ha pronunciado la Sala al evaluar el hecho del tercero; así en sentencia del 29 de agosto de 1996, expediente 9616, C.P.: Carlos Betancur: “En el sub-lite, haya ido o no en contravía la máquina de la entidad demandada, el accidente se habría producido porque el peatón fue lanzado por un tercero identificado hacia la, en ese momento, exclusiva zona de tránsito de la máquina barredora. No cabe duda de la situación imprevista e invencible en que se vio el conductor del aparato que además iba a baja velocidad, lo que confirma lo sorpresivo de la caída de la víctima, tanto que aquél no pudo hacer maniobra alguna para evitar atraparla”.

36 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 14 de agosto de 2008. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp 16413.

37 Sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 14.777. en el mismo sentido, ver sentencia del 7 de marzo de 2007, exp. 16.341.

38 C. Const. Sent. T-269/2012. “el valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa los hechos que se le atribuyen, y no otros diferentes en razón del tiempo, del Iugar o del cambio de posición de los elementos dentro de la escena capturada. Para ello, el juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto”.