Sentencia 2008-00057 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 73001233100020080005701

Exp.: 1541-2009

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: departamento del Tolima

Demandado: Carlos Orlando Pardo Rodríguez

Autoridades distritales

Bogotá, D. C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar si la pensión reconocida al señor Carlos Pardo Rodríguez se ajusta a las prescripciones normativas que regulan su derecho pensional.

Marco normativo y jurisprudencial. En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los empleados oficiales.

Dentro de los estatutos que se han aplicado se encuentran:

La Ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró:

“ART. 17.—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

(...)

b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ...”.

En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación, esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985.

El Decreto-Ley 3135 de 1968, disponía:

“ART. 27.—El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (derogado por el art. 25 de la L. 33/85).

Tanto el Decreto-Ley 3135 de 1968, como su reglamentario (D. 1848/69), se expidieron y aplicaron para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público. Respecto de los servidores de los entes territoriales, en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.

La Ley 33 de 1985, establece:

“ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

(…)

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PAR. 3º—En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”.

La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

De su aplicación se exceptúan tres casos:

1. Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

2. Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad.

3. Y, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

La creación de la pensión de jubilación por aportes(1) 

En el modelo de prestaciones sociales y de seguridad social anterior a la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993, el sistema pensional aplicable a los trabajadores del sector privado era diferente al aplicable a los servidores públicos, al punto de que por regla general no era posible, para efectos de la pensión, sumar el tiempo servido en una u otra calidad de vínculo laboral.

Para remediar esta situación el Congreso expidió la Ley 71 de 1988, la cual, en su artículo 7º consagró la denominada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.

Así pues, en virtud de esta normatividad, los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón y, 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el Seguro Social, tendrán derecho a recibir la prestación jubilatoria por efectos de la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial(2).

El precitado artículo tenía un parágrafo que establecía lo siguiente: “Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes”. Este parágrafo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-012 del 21 de enero de 1994 disponiendo en el numeral segundo de su parte resolutiva que “su efecto se extiende al reconocimiento de los derechos pensionales adquiridos por las personas que hubieren cumplido con los requisitos previstos en el inciso 1º del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, esto es, por aportes hechos en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social oficial de cualquier orden, y en el Instituto de los Seguros Sociales, cuando cumplan el requisito de la edad”.

En conclusión, “en virtud del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al ISS o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”(3).

La pensión por aportes y la expedición de la Ley 100 de 1993

En desarrollo del modelo de seguridad social establecido en la Carta Política de 1991, fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el denominado “sistema de seguridad social integral”.

En la regulación del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, se estableció, en la misma línea de lo que había dispuesto la Ley 71 de 1988, la posibilidad de acumular para efectos pensionales, los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados tanto en el sector público como en el sector privado. En efecto, la Ley 100 creó dos regímenes pensionales de libre elección por parte de los afiliados —el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual— y respecto de ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo servido o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público.

Así, en el régimen de prima media, los requisitos de edad y tiempo de cotización para la pensión de vejez fueron establecidos en el artículo 33, y la misma norma señaló en parágrafo que “para efecto del cómputo de las semanas” se debe tener en cuenta, entre otros, lo cotizado en cualquiera de los dos regímenes (lo cual comprende, entre otros, lo cotizado al Seguro Social o a cajas de previsión), el tiempo laborado como servidor público (así no se hubiera cotizado), así como el tiempo servido a empleadores privados que pagaban directamente pensiones.

De otro lado, en el régimen de ahorro individual, la pensión de vejez se causa sin requisitos de edad y tiempo de servicios, con base en el capital acumulado en cuenta de ahorro pensional. La referida cuenta se nutre de cotizaciones obligatorias y voluntarias, los rendimientos financieros y el bono pensional. Con respecto a este último, la legislación dispone que el bono pensional por traslado al régimen de ahorro individual se causa por tiempo servido a entidades públicas, como también por el tiempo cotizado tanto al Seguro Social como a cualquier caja de previsión (L. 100/93, art. 118; D.-L. 1299/94, art. 2º).

Como se observa, la Ley 100 de 1993, al unificar los tiempos de servicio en los sectores público y privado para efectos pensionales, hizo en principio innecesaria la aplicación de la Ley 71 de 1988 para estos efectos. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993, al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, dispuso igualmente un régimen de transición pensional —en su artículo 36— conforme al cual quienes cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable.

En virtud del régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993, es posible obtener la pensión de vejez conforme a las reglas del Seguro Social vigentes con anterioridad a la Ley 100, esto es, aplicando el último reglamento pensional del Seguro Social anterior a la mencionada ley, y que se consagró en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Igualmente, en virtud del régimen de transición, también es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general —establecida en la Ley 33 de 1985— como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100.

En este contexto del régimen de transición, es posible también para quienes no tienen los requisitos del Seguro Social, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son sujetos del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la suma del tiempo cotizado al Seguro Social y el tiempo como cotizado servidor público a cajas de previsión. De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.

La reglamentación de la pensión de jubilación por aportes

La Ley 71 de 1988, en lo que respecta a la pensión de jubilación por aportes, fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 (arts. 19 a 29). Esta reglamentación dispuso, entre otros aspectos, que no sería computable como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes el laborado en empresas privadas no afiliadas al ISS, ni tampoco “el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege” (art. 21). Esta limitación tenía lógica en el contexto de expedición de la Ley 71 de 1988 que ya se ha explicado.

Posteriormente, la reglamentación de la pensión de jubilación por aportes fue regulada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que derogó la mayor parte de los artículos del anterior decreto relacionados con esta modalidad de pensión de jubilación. Como se observa, esta nueva reglamentación se expidió estando ya en vigencia el sistema de seguridad social integral establecido en la Ley 100 de 1993.

El artículo 1º del Decreto 2709 de 1994 preceptuó:

“ART. 1º—Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.

Respecto al monto de esta prestación, el artículo 8º señaló:

“ART. 8º—Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.

Adicionalmente, es importante recordar que el artículo 6º que determinaba el ingreso base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.

El artículo 10 ibídem determina la entidad de previsión pagadora, con el siguiente tenor literal:

“La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.

PAR.—Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995.

Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago”.

Respecto de qué tiempo se debe computar para efectos de la pensión de jubilación por aportes, el citado Decreto 2709 de 1994 estableció la misma restricción que traía la reglamentación anterior. Al respecto dispuso expresamente:

ART. 5º—Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege (subraya la Sala).

Lo anterior significa que cuando se suma el tiempo de servicios de los sectores público y privado para efectos de la pensión de jubilación por aportes, la reglamentación estableció que solo se toma en cuenta el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales con el cotizado a las cajas de previsión del sector público, excluyéndose en consecuencia el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS como también el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social (ya sea las cajas de previsión o el Seguro Social).

Dado que esta reglamentación del Decreto 2709 de 1994, que es la vigente, fue expedida cuando ya regían la Constitución Política de 1991 y el sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, ha surgido el interrogante jurídico de si la restricción citada del artículo 5º debe aplicarse o no, si se tiene en cuenta que en el marco del sistema prestacional anterior a la afiliación a la seguridad social, concretamente para el servidor público, no era obligatoria sino facultativa de las entidades empleadoras, de modo que la ausencia de cotización ni le era imputable a los servidores de las entidades ni afectaban los derechos pensionales, dado que de todas maneras el empleado tenía derecho a las prestaciones, con o sin afiliación a las entidades de previsión(4).

Además es claro desde el punto de vista constitucional, que el derecho a la seguridad social es irrenunciable (C. P., art. 48), por lo cual en principio todo tiempo servido o cotizado a entidades públicas tiene vocación de aptitud para contabilizar los derechos pensionales.

En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que no puede negarse el derecho a la pensión de jubilación por aportes ni a su reliquidación cuando algunas de las entidades públicas no efectuaron aportes a cajas de previsión.

En efecto, en sentencia del 1º de marzo de 2001, con ponencia del C. P. Alberto Arango Mantilla, Expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, se dijo:

“(…) los nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes. De suerte que la no aportación a los entes de previsión de los valores correspondientes, en nada podrá afectar el derecho a la pensión de jubilación. Y sencillamente, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la respectiva caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes; una tesis contraria podría conducir al absurdo de que un funcionario público tuviere que asumir las consecuencias negativas de los yerros de la administración, cuando quiera que ésta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados aportes” (subrayado propio del texto original).

Bajo el anterior argumento, la Sala en la referida sentencia, así como en otras posteriores, ha decidido inaplicar la restricción que contiene el citado artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

La Sala reiteró(5) el mencionado criterio para considerar que, para efectos de la pensión de jubilación por aportes que debe aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es posible computar el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Finalmente, la Sección Segunda en sentencia de 28 de febrero de 2013, declaró la nulidad del artículo 5º del Decreto Reglamentario 2709 de 13 de diciembre de 1994, por cuanto en la norma reglamentaria acusada, el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada. En esa oportunidad la Sección destacó que:

“… varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, a saber:

(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.

Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación(6). El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial(7).

Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 el legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad…”(8) (negrilla fuera del texto original).

Queda por precisar cuál es el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes. Al respecto debe señalarse que el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 que establecía el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes fue derogado de manera expresa por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.

Sobre este punto la Sala reitera en esta oportunidad lo que ha señalado esta Sub-Sección en la sentencia del 18 de marzo de 2010(9), en el sentido de que la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone:

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior [beneficiarios del régimen de transición] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Dicha conclusión resulta acorde con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 19 y en el inciso 2º del artículo 22 del Decreto 1474 de 1997 al señalar que los bonos pensionales que haya lugar a expedir por razón de la pensión de jubilación por aportes serán reconocidos y pagados por la entidad competente para expedir dichos bonos en el nivel nacional o territorial y que el ingreso base de liquidación para el bono de los beneficiarios del régimen de transición “se establecerá de acuerdo con el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Hechos probados relevantes para el proceso. Con la prueba documental recaudada, se lograron demostrar los siguientes supuestos relevantes:

Aparece probado que el señor Carlos Pardo Rodríguez nació el 21 de febrero de 1947, según la fotocopia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 5 del cuaderno anexo.

Tiempo de servicio

Se corrobora en el Certificado Nº 0659 expedido por la Contraloría Departamental del Tolima - secretaría administrativa y financiera que el demandado laboro como maestro oficial de enseñanza primaria desde el 15 de julio de 1966 a 12 de septiembre de 1974; que se desempeño en el cargo de jefe de enseñanza elemental de la secretaría de educación desde el 13 de septiembre de 1974 a 30 de abril de 1977; como jefe técnico pedagógico desde el 1º de agosto de 1977 a agosto de 1978; que fue secretario de educación departamental del 28 de agosto de 1978 al 4 de noviembre de 1980 y finalmente se desempeñó como director del Instituto Técnico de Cultura desde el 24 de noviembre de 1980 al 19 de septiembre de 1982 (fls. 31 y 32 del cdno. anexo de pruebas).

Convalidación del tiempo de servicio

Obra a folio 28 del cuaderno de pruebas, copia del título de doctor honoris causa otorgado el 15 de diciembre de 1995 por la Corporación Educativa Mayor del Desarrollo Simón Bolívar - Universidad Simón Bolívar de Barranquilla.

Asimismo se trajeron al expediente los registros realizados el año 2002 en la Unidad Administrativa Especial - Dirección Nacional de Derecho de Autor de 16 obras de autoría del demandado, entre las cuales se encuentra la obras literarias con los títulos: Protagonistas del Tolima Siglo XX y Novelistas del Tolima Siglo XXI (fls. 24 a 51), las mismas que fueron certificadas por los rectores y docentes de diferentes instituciones educativas, como texto guía y/o material de enseñanza de los pensum de literatura y español (fls. 69 a 70 del cdno. anexo de pruebas).

De la petición en sede gubernativa y su respuesta

Se evidencia a folio 72 del cuaderno anexo que el señor Carlos Pardo elevó la solicitud de reconocimiento de su derecho pensional, el 21 de octubre de 2001 ante la secretaría administrativa de la gobernación del Tolima, entidad que mediante Resolución 1492 de 28 de diciembre de 2001, le negó el reconocimiento pensional aduciendo que no se acreditaron los 20 años de servicio en el departamento (fls. 72 a 83).

La anterior resolución fue apelada, ante la gobernación del Tolima quien la confirmó mediante de la Resolución 065 de 11 de septiembre de 2002 (fls. 91 a 109 de pruebas).

Con posterioridad el señor Carlos Pardo Rodríguez nuevamente solicitó ante la secretaría administrativa del departamento del Tolima el reconocimiento pensional, mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2003 (fls. 18 a 34).

Esta vez la secretaría administrativa del departamento por medio de la Resolución 2391 de 23 de diciembre de 2003, le reconoció la pensión de vejez, a partir del 2 diciembre de 2002, por haber acreditado 20 años de servicios y haber llegado a la edad para el reconocimiento del estatus pensional (fls. 9 a 17).

En el Acto Administrativo 2391 de 23 de diciembre de 2003, se realizó el siguiente computo de tiempos de servicio.

“Departamento del Tolima

Del 15 de julio al 12 de diciembre de 1966: 148

Del 1º de enero de 1967 al 12 de enero de 1967: 12

Del 1º de febrero de 1967 al 30 de abril de 1977: 3.690

Del 1º de agosto 1977 al 4 de noviembre3 de 1980: 1.174

Del 24 de noviembre de 1980 al 19 de septiembre de 1982: 656

Total 5.680

Título honoris causa y textos literarios, pedagógicos y didácticos

Título honoris causa: 360

Protagonistas del Tolima Siglo XX: 720

Novelistas del Tolima Siglo XX: 720

Total 1.800

ISS sector privado

Del 1º de febrero de 1972 al 30 de noviembre de 1972: 304

Del 1º de febrero de 1973 al 7 de marzo de 1974: 400

Del 1º de abril de 1974 al 30 de abril de 1974: 30

Del 22 de junio de 1994 al 31 de julio de 1994: 40

Total 774

ISS sector privado

Del 6 de noviembre de 1998 al 30 de marzo de 1999: 145

Del 1º de julio de 1999 al 30 de marzo de 2000: 270

Del 1º de mayo de 2000 al 30 de mayo de 2000: 30

Total 8.699”

Adicionalmente se señaló que el ingreso base de liquidación de la pensión será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE (art. 36 de la L. 100/93 y Sent. C-168/95) (fl. 15).

De igual forma, preciso el acto de reconocimiento pensional que “en razón de que esta entidad liquida y reconoce la pensión de vejez, repetirá ante el Instituto de Seguros Sociales (ISS) por la devolución de los aportes realizados con sus rendimientos durante el periodo de cotización del peticionario”.

Como normas aplicables al derecho pensional cita: artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Sentencia C-168 de 1995, los decretos 2527 de 2000, 1748 de 1995, 1497 de 1997 y 1513 de 1998.

El a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que a pesar de que la norma aplicable era la Ley 71 de 1988 y que para la fecha de reconocimiento el actor no tenía el estatus pensional al no contar con 60 años de edad, este requisito de edad ya se había convalidado para la época de presentación de la demanda.

Sobre estos argumentos, considera la Sala advertir en primer término que el demandado es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 establecido en su artículo 36, lo que nos remite a la aplicación en principio de la Ley 33 de 1985, sin embargo se evidencia que al momento de entrada en vigencia de esta última ley, el señor Pardo ya contaba con 15 años de servicios a favor de la entidad territorial haciéndose beneficiario del requisito de edad, previsto en la Ley 6ª de 1945. No obstante y como para tener derecho a la pensión de jubilación bajo la Ley 6ª de 1945, es indispensable que el trabajador oficial sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos en el sector público, requisito que el actor no cumplió, pues laboró como docente al servicio del departamento, secretario de la secretaría de educación del mismo y jefe del área de técnica de la secretaría para un total de 15 años y 7 meses.

En este orden y como el señor Pardo Rodríguez pretende sumar tiempos laborados en el sector privado su derecho pensional queda regulado por lo previsto en la Ley 71 de 1988 que permite la acumulación de tiempos o cotizaciones en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales como trabajador particular o independiente.

Lo anterior significa que quien, como en este caso, se pensiona con las reglas del régimen de transición debe hacerlo en su integridad bajo el régimen pensional aplicable y cumpliendo la totalidad de los requisitos, por lo que debe entrar la Sala a verificar si el actor cumplía los presupuestos de tiempo de servicios y edad para que le fuera aplicable la Ley 71 de 1988.

Respecto al tiempo de servicios, se tiene que el actor acreditó que laboró y cotizó como servidor del departamento del Tolima, durante 15 años y 7 meses; que acreditó que laboró y cotizó al Instituto de Seguros Sociales durante 3 años, 2 meses y 14 días, para un total de 17 años, 11 meses y 9 días.

Ahora bien, se contabilizó como tiempo de servicios, la equivalencia de 4 años por la publicación de dos obras literarias y un año por el título honoris causa otorgado por la Universidad Simón Bolívar de Barranquilla, para un total de 5 años de servicios.

Para un total de tiempo servido equivalente a 22 años, 11 meses y 9 días.

Sobre la convalidación del tiempo de servicios, es necesario que la Sala se pronuncie dado que en ello se centra la inconformidad del recurrente y del Ministerio Público quienes afirman que no era procedente realizar la equivalencia de dos años de servicios prestados a la entidad pública por la producción de un texto de enseñanza, ni la equivalencia de un año del título honoris causa, por cuanto al momento en que se reconoció el derecho ya había entrado en vigencia la Ley 797 de 2003.

Esta última ley aplicable al actor por cuanto al momento de la expedición del acto administrativo y la fecha a partir de la cual se reconoció el derecho pensional, el demandado no tenía un derecho consolidado, al no cumplir la totalidad de los requisitos pues no tenía 60 años de edad, que exige la Ley 71 de 1988, para ser beneficiario de la pensión.

En este punto de la providencia, es necesario precisar que el régimen de transición es un mecanismo de protección, para quienes si bien no han adquirido el derecho pensional al no haber cumplido la totalidad de requisitos para ello, tiene una expectativa legítima por adquirir este derecho, de conformidad con el régimen anterior que le es aplicable.

En el caso bajo estudio, como ya se anotó, el señor Pardo Rodríguez al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones ya contaba con más 15 años de servicios a favor de la entidad territorial, pues se desempeñó como docente al servicio del departamento, secretario de educación del mismo y jefe del área técnica de la secretaría, lo que lo hacía beneficiario del régimen previsto con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante, quien se insiste, ya había laborado más del 75% del tiempo necesario para obtener el derecho pensional al momento de la entrada en vigencia del sistema de general de pensiones, se le deben respetar las condiciones de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión con las que esperaban adquirir su derecho(10).

Por lo expuesto en precedencia, la Sala no comparte la apreciación del recurrente y del Ministerio Público, referente a que se debe dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 adicionado por el literal l) del artículo 2º de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, teniendo en consideración que el acto acusado se expidió el 23 de diciembre de 2003, pues a pesar de que en esta normativa restringe la posibilidad de sustituirse semanas de cotización con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión; el señor Pardo Rodríguez lo cobija el régimen de transición, por lo que debe respetársele las condiciones establecidas en el régimen anterior para acreditar el tiempo de servicios, en el cual se permitían las equivalencias, como producción de obras literarias y títulos honoris causa.

Así las cosas, resalta la Sala que para el reconocimiento pensional del señor Pardo Rodríguez es procedente aplicar la equivalencia de dos años de servicio prestados en la entidad pública por la producción intelectual de una obra literaria de carácter académico de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 50 de 1886 y los artículos 3º y 5º del Decreto 753 de 1974, los cuales en su tenor literal señalan:

La Ley 50 de 1886

“ART. 13.—Las tareas de magisterio privado quedan asimilados a los servicios prestados a la instrucción pública y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior.

La producción de un texto de enseñanza que tenga aprobación de dos institutores o profesores, lo mismo que la publicación durante un año de un período exclusivamente pedagógico o didáctico, siempre que en ninguno de los dos caso el autor o editor haya recibido al efecto auxilio del tesoro público, equivaldrán respectivamente a dos años de servicios prestados a la instrucción pública”.

Decreto Nacional 753 de 1974 “por el cual se reglamenta el inciso segundo del artículo 13 de la Ley 50 de 1886”.

“ART. 1º—Los institutores o profesores que puedan aprobar los textos de enseñanza, según el inciso 2º del artículo 13 de la Ley 50 de 1886, deben acreditar su título con las certificaciones oficiales correspondientes y rendir declaración jurada ante un juez de la residencia del autor del texto. En estas declaraciones harán constar el contenido de las obras a que se refieren, el establecimiento o los establecimientos educativos en donde se hayan adoptado, el tiempo durante el cual hayan servido para la enseñanza, el número de páginas del libro o de los libros, en caso de ser varios, y las razones que tenga para haberles dado aprobación o para recomendarlos.

ART. 2º—La aprobación o recomendación pueden estar a cargo de dos rectores o directores de escuelas, colegios, universidades, institutos de especialización o de enseñanza diversificada, oficiales o privados, o de los decanos de las facultades, con el visto bueno del rector. En ese caso bastará la certificación correspondiente.

ART. 3º—Cada libro adoptado y recomendado conforme indican las anteriores disposiciones, equivaldrán a dos años de servicio público, para los efectos exclusivos de la pensión de jubilación a que tiene derecho el autor, cualquiera que fuere el número de tomos publicados. Son requisitos para hacer el reconocimiento por parte de la entidad asistencial respectiva:

a. (Declarado nulo fallo 24 mayo de 1977 honorable Consejo de Estado).

b. (Declarado nulo fallo 24 mayo de 1977 honorable Consejo de Estado).

c. (Declarado nulo fallo 15 marzo de 1979 honorable Consejo de Estado).

En todo caso se acompañará un ejemplar y este se conservará en la biblioteca de la entidad que hace el reconocimiento.

ART. 4º—Declarado nulo fallo Consejo de Estado, fechado el 19 de junio de 1975.

ART. 5º—Tienen derecho al reconocimiento de dos años de servicio público quienes hayan editado una revista o un periódico, al menos durante un año continuo, siempre que el material sea exclusivamente pedagógico o didáctico, cualquiera que sea la especialidad y la publicación se haya sometido a las normas sobre circulación de impresos, que se indique al pie de imprenta y se hayan impreso no menos de quinientos ejemplares cada vez.

ART. 6º—El interesado precisará los lugares en donde se haya distribuido la publicación, o los establecimientos o centros en que ha tenido acogida, así como el número de páginas de que se compone cada entrega, las que no pueden ser menos de 20 con dimensión mínima de 30 X 20 cm. Las entregas del periódico o la revista deben ser quincenales, por lo menos.

ART. 7º—El reconocimiento se hará aunque la publicación haya circulado con distintos nombres y formatos, siempre que cumpla un año, que se trate del mismo autor y que satisfaga los fines exclusivos previstos en la ley y en este decreto.

ART. 8º—El Ministerio de Educación calificará y certificará si el periódico o la revista contiene materiales exclusivamente pedagógicos o didácticos. El interesado acompañará los materiales que deben ser objeto de calificación.

ART. 9º—Con la petición de la jubilación deberá presentarse, además, a fin de que pueda hacerse el reconocimiento de los años de servicio para cada tomo o por cada periódico publicado, una certificación del Ministerio de Hacienda en la cual conste que ni el interesado, ni quien editó el libro o libros, o los periódicos o revistas, según el caso, han recibido ningún auxilio del tesoro nacional para la obra de que se trata. Con tal objeto, se especificará en el certificado el título de la obra, su autor, año de impresión, pie de imprenta, y se indicará el nombre del gerente o propietario de esta.

ART. 10.—El presente decreto rige desde la fecha de su expedición”.

Del conjunto probatorio infiere la Sala que las obras que se tuvieron en cuenta y que cumplieron los requisitos para que se realizara su convalidación fueron las tituladas Protagonista del Tolima Siglo XX, obra literaria editada, la primera publicación se realizó el mes de agosto de 1995, registrada el 2 de diciembre de 2002, registro visible a folio 63, y, Novelistas del Tolima Siglo XX, obra literaria editada, cuya primera publicación se realizó en el año 2002, registrada el 2 de diciembre de 2002, tal como consta en el registro visible a folio 62.

En este orden de ideas, se debe señalar que al beneficiarse del régimen de transición pensional el actor de las obras, hoy demandado, podía solicitar que se le aplicara el artículo 13 de la Ley 50 de 1886, para la pensión que le correspondería según el régimen aplicable, pues los requisitos se cumplieron a cabalidad dado que se realizó la publicación de una de las obras en 1995 y la otra en el 2002, se registraron ante la Unidad Administrativa Especial, Dirección Nacional de Derecho de Autor, y este registro que es plena prueba, se certificó de conformidad con el decreto reglamentario ya citado y se realizaron declaraciones extrajuicio de la importancia de las obras literarias a nivel académico en el departamento del Tolima (fls. 71 a 117).

Así las cosas, era procedente tenerse en cuenta la equivalencia de las dos obras literarias mencionadas para computar el tiempo de servicio prestado por el señor Pardo Rodríguez al departamento.

Ahora, frente a la equivalencia del título honoris causa otorgado el 15 de diciembre de 1995 por la Corporación Educativa Mayor del Desarrollo Simón Bolívar - Universidad Simón Bolívar de Barranquilla (fl. 28 del cdno. de pruebas) el cual se tuvo como equivalente a un año de servicios prestados al departamento como docente, se tiene que el Decreto 224 de 1972 “por el cual se señalan las asignaciones de los rectores o directores, prefectos y profesores de enseñanza primaria, secundaria y profesional normalista, al servicio del Ministerio de Educación Nacional y se establecen estímulos de diversa índole para los mismos funcionarios”, en su artículo 9º establece:

“ART. 9º—El maestro o profesor a quien se le haya otorgado o se le otorgue una distinción académica como doctor “honoris causa”, o reciba una condecoración del Gobierno Nacional o extranjero por servicios prestados a la docencia se le reconocerá un año de servicios computable en el tiempo requerido para el ascenso en el escalafón y para obtener la pensión de jubilación”.

De la normatividad transcrita y de lo probado en el proceso se corrobora que el titulo se le otorgó el 15 de diciembre de 1995, fecha para la cual era válido hacer la equivalencia referida y que fue solicitada por el actor con el fin de que se le reconociera su derecho pensional, al momento en que estimó se consolido su estatus pensional.

Así las cosas, la Sala no encuentra reparó en la equivalencia realizada para computar el tiempo de servicios realizada en el acto de reconocimiento del derecho pensional, y por tanto debe tenerse como tiempo sumado el computo por la entidad al momento de reconocer el derecho, esto es más de 20 años.

Ahora bien teniendo claro que el señor Pardo Rodríguez, cumplió al momento de reconocerse el derecho pensional el tiempo de servicios, esta Sala analizará si se cumplió con el requisito de la edad (60 años) establecida en la Ley 71 de 1988.

El señor Carlos Pardo Rodríguez nació el 21 de febrero de 1947, como se constata en la copia de la cedula de ciudadanía visible a folio 38; pudiendo afirmarse que para el 2 de diciembre de 2002, fecha en la que se le reconoció su derecho pensional, su edad era de 55 años.

Así las cosas, es dable concluir que el señor Carlos Pardo Rodríguez solo hasta el 21 de febrero de 2007 cumplió con el pleno de los requisitos de la Ley 71 de 1988.

Conforme a lo explicado, la Sala considera que la pensión de jubilación del demandado debió ser reconocida a partir de la fecha en que se cumplió el requisito de edad establecido en la Ley 71 de 1988 que le era aplicable, es decir, al cumplir los 60 años de edad, y no desde cuando el ente territorial, hoy demandante, hizo el reconocimiento por medio del acto aquí enjuiciado aplicando la Ley 6ª de 1945 con 50 años de edad, puesto que solo el 21 de febrero de 2007 consolido su estatus pensional.

En este orden de ideas, es evidente que el reconocimiento pensional no debió efectuarse con 20 años de servicios y 50 años de edad, pero como para la fecha en que se demanda el acto de reconocimiento por la entidad, el pensionado contaba con más de 60 años —edad exigida en el régimen de la Ley 71 de 1988— y como lo que se pretende por la demandante es que se ordene que no debe continuar cancelando la mesada pensional, pretensión que a todas luces resulta improcedente dada la especial protección del sujeto pensionado, no procede la anulación del acto demandado.

Del ingreso base de liquidación

En lo relacionado con la base liquidatoria cuando se reconoce la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988 esta Sala efectuó las siguientes precisiones, en la sentencia de 18 de marzo de 2010 dictada dentro del expediente con el número: 15001233100020020220201 (Nº interno 2322-2008):

“… El ingreso base de liquidación reglamentado en el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 “corresponde al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”, norma esta que fue derogada de manera expresa por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, razón por la cual, la nueva regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone:

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior [beneficiarios del régimen de transición] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Por lo anterior, encuentra la Sala que para determinar el ingreso base de liquidación, con el fin de establecer el monto pensional del señor Pardo Rodríguez, le era aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo la entidad territorial en el acto de reconocimiento pensional demandado.

En este punto, debe reiterar la Sala que en el caso bajo estudio no es posible aplicar los decretos reglamentarios de la Ley 71 de 1988, dado que el estatus pensional se adquirió con posterioridad a la derogatoria de los decretos que establecieron la forma de determinar el ingreso base de liquidación bajo el mencionado régimen de transición(11).

Devolución del pago del monto de las mesadas pensionales a partir del reconocimiento pensional realizado por la entidad territorial hasta el cumplimiento pleno de los requisitos de la Ley 71 de 1988.

Debe en este punto precisar la Sala que a pesar de que hay un tiempo de disfrute ya pagado, al cual no tenía derecho el demando no es procedente el reintegro de los valores correspondientes al monto de las mesadas pensionales percibidas durante el 2 de diciembre de 2002 al 21 de febrero de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo, pues el demandado las percibió de buena fe, condición que no fue desvirtuada en el curso del proceso.

A modo de conclusión, es dable señalar que no es procedente declarar la ilegalidad del acto de reconocimiento pensional a favor del señor Carlos Orlando Pardo Rodríguez, por cuanto: i) computó el tiempo de servicios requerido; ii) la liquidación de la base pensional como se anotó se hizo de conformidad con la normatividad aplicable para el caso y iii) el pensionado tiene la edad requerida para el reconocimiento pensional, aun más en la actualidad el pensionado ya cuenta con más de 65 años de edad lo cual lo hace sujeto de especial protección constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 16 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las suplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte resolutiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia de 9 de junio de 2011. Expediente 25000232500020050552001, M. P. Gerardo Arenas Monsalve.

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-623 del 4 de noviembre de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara.

(3) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1718 proferido el 9 de marzo de 2006, C. P. Enrique José Arboleda Perdomo.

(4) Al respecto debe recordarse que la legislación prestacional anterior contenía un criterio de “efectividad de las prestaciones”, consistente en que estas debían ser reconocidas por la entidad de previsión social a la cual estuviera afiliado el empleado; y si no tuviere afiliación a ninguna entidad de previsión, la prestación respectiva debía ser suministrada directamente por la entidad o empresa oficial empleadora (ver: D. R. 1848/69).

(5) Criterio reiterado, entre otras, en la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, el 9 de junio de 2011 dentro del Expediente 1177-2009 con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

(6) Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(7) Ibídem.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Sentencia de 28 de febrero 2013. Radicación 11001-03-25-000-2008-00133-00(2793-08).

Actor: Sabrina Sánchez González y Juan David Quintero Sánchez Demandado: Gobierno Nacional y Ministerio de la Protección Social.

(9) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Referencia 150012331000200202202 01 Nº (2322-2008) C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 23 de mayo de 2013 Referencia 11001-03-25-000-2006-00082-00 Nº interno 1398-2006 actor: Miguel Mármol de los Santos.

(11) En el mismo sentido se pronunció esta Sala en la sentencia de 9 de junio de 2011 en el proceso interno 117-2009.