Sentencia 2008-00065 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Exp.: 190012331000200800065-01

Ref.: 0755-2011

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: María Lucy Alexandra Trejos Almeida

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a determinar si procede el reajuste de la pensión especial de sobrevivientes a la actora, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, anterior a la fecha de la muerte del causante.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que al momento de entrada en vigencia del sistema tuvieren 40 años o más si son hombres o 35 años o más si son mujeres y hubieren cotizado 15 o más años de servicio, les será aplicable el régimen anterior.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, se encuentra probado en el plenario que el señor Mario Canal Ricaurte nació el 20 de diciembre de 1959(1) y laboró en la Rama Judicial del 21 de enero de 1989 al 12 de noviembre de 2004,(2) fecha en que falleció.

De lo anterior se colige, que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el causante no cumplía con los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que para el 1º de abril de 1994 contaba con 5 años, 2 meses y 9 días de servicio y tenía 34 años de edad.

Ahora bien, la Ley 126 de 1985 consagró una pensión especial de sobrevivientes para los beneficiarios de quienes prestaron sus servicios en la Rama Judicial y en la Procuraduría General de la Nación y señaló cuatro requisitos para poder acceder a la misma a saber:

1. Que el funcionario o el empleado pertenezca a la Rama Judicial o al Ministerio Público.

2. Que dichos servidores fallezcan como consecuencia de un homicidio voluntario.

3. Que la muerte ocurra durante el desempeño del cargo; y

4. Que el causante no haya cumplido con el tiempo de servicio requerido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.

El parágrafo 3º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispone que la referida ley se encuentra vigente dentro del ordenamiento jurídico, es decir, produce efectos.

En el presente asunto, no es motivo de discusión que el señor Fernando Canal Ricaurte, cumplía con los mencionados presupuestos, pues se encontraba vinculado a la Rama Judicial desde el 21 de enero de 1989, fue asesinado el 12 de noviembre de 2004 mientras se encontraba vinculado a la Fiscalía General de la Nación,(3) para la fecha de su muerte (nov. 12/2004) no cumplía con los requisitos de edad ni tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación ni se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quedó anteriormente expuesto.

En consecuencia, la norma aplicable para el presente asunto es la Ley 126 de 1985 como lo dispuso el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia de primera instancia, razón por la cual, la Sala entrará a estudiar el motivo de inconformidad que como ya se advirtió consiste en establecer si es procedente la reliquidación de la pensión reconocida incluyendo la totalidad de los factores salariales que devengó el causante durante el último año de servicio anterior a su fallecimiento.

El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la sentencia impugnada declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó realizar una nueva liquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a la actora, aplicando el 75% del salario devengado al momento del fallecimiento del señor Mario Canal Ricaurte (causante), incluyendo los factores de salario señalados en el artículo 3º de la Ley 126 de 1985.

Ahora bien, el artículo 3º de la citada ley, consagra:

“para liquidar la pensión aquí establecida se tendrá en cuenta todos los factores salariales que se utilizan para la liquidación de la pensión de jubilación ordinaria”.

Así las cosas, con el fin de establecer los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el presente asunto, primero se determinará el régimen de pensiones que se encontraba vigente para la fecha en que fue expedida la Ley 126 de 1985.

La citada ley fue proferida el 27 de diciembre de 1985, época para la cual regía la Ley 33 de la misma anualidad, por tanto son los factores allí señalados los que se deben utilizar para efectos de liquidar la pensión.

El artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, señaló los factores salariales a incluirse en la base de liquidación, en los siguientes términos:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En relación con dichos factores, la Sección Segunda del Consejo de Estado(4) en sentencia de unificación y con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, llegó a la conclusión de que dicha norma no los indica en forma taxativa, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el beneficiario durante el último año de servicios.

En las anteriores condiciones, para efectos de calcular la cuantía de la pensión de jubilación, es necesario partir de la premisa de que esta es una prestación constituida por los aportes del trabajador y en esa medida debe otorgarse en forma óptima para no afectar sus condiciones de existencia al momento de retirarse definitivamente del servicio.

Concretamente, en relación con los factores de salario para liquidar pensiones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1393 de 18 de julio de 2002,(5) precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así:

“(...) El salario (...) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (...)”. En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”.

(...)

Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión (...)”.

En efecto, conforme la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

En el presente asunto, el señor Mario Fernando Canal Ricaurte fue asesinado el 12 de noviembre de 2004 y según constancias expedidas por la Fiscalía General de la Nación (fls. 34 y 36, cdno. 2), durante el año anterior a su fallecimiento devengó: sueldo básico, sueldo de vacaciones gastos de representación, primas de servicios, especial de servicios, de navidad, de vacaciones, especial de vacaciones y bonificación de servicios.

Por lo anteriormente expuesto, en el asunto concreto, la actora tiene derecho a la reliquidación de la pensión que le fue reconocida incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la muerte del causante y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación.

Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia apelada y se adicionará en el sentido de ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social incluir en la reliquidación de la pensión de la actora, la totalidad de los factores devengados por el causante durante el último año de servicios anterior a su fallecimiento, esto es, entre el 12 de noviembre de 2003 y el 12 de noviembre de 2004.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE parcialmente la sentencia del 7 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y ordenó a la entidad demandada realizar una nueva liquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a la demandante y a su hijo aplicando el 75% del salario devengado al momento del fallecimiento del señor Mario Fernando Canal Ricaurte.

MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia del 7 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en cuanto se ordena a la Caja Nacional de Previsión Social, incluir en la liquidación ordenada, la totalidad de los factores devengados por el señor Canal Ricaurte durante el último año de servicios anterior a su fallecimiento, esto es, entre el 12 de noviembre de 2003 y el 12 de noviembre de 2004.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Folio 46. Cuaderno 2.

(2) Folios 41 y 42. Cuaderno 2.

(3) Folios 71 y 72. Cuaderno principal.

(4) Sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente 2006-07509-01 (0112-2009).

(5) Magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.