Sentencia 2008-00068/40912 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dr. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad.: 73001-23-31-000-2008-00068-01 (40912)

Actor: Mario Bernardo Jiménez Tejada y Otros

Demandado: Hospital San Rafael del Municipio de El Espinal y Otro

Referencia: Acción de Reparación Directa

Bogotá D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete

Extractos «II. Consideraciones.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) La competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) La caducidad de la acción; 3) Legitimación en la causa; 4) El caso concreto: 4.1. El problema jurídico; 4.2. Hechos probados; 4.3. El título de imputación jurídica; 4.4. El daño; 5) La falla y el nexo causal; 6) Conclusiones; 7) Actualización de la condena y 8) Costas.

1. Competencia.

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2008 —fecha de presentación de la demanda—, esto es, la suma de $230’750.000(7). Dado que el valor de las pretensiones por perjuicios materiales contenidas en la demanda arroja la cantidad de $246’840.000, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

2. La caducidad de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el presente caso, la demanda se originó en los perjuicios que habrían sufrido los accionantes como consecuencia de los hechos ocurridos el 18 de febrero de 2006, durante la atención del parto de la señora Diana Patricia Gaitán Bolívar.

3. Legitimación en la causa.

La Sala encuentra que, en el escrito introductorio, los señores Mario Bernardo Jiménez López y Diana Patricia Gaitán Bolívar acuden en nombre propio y en representación de la menor María Celeste Jiménez Gaitán, condición que acreditaron a través del registro civil de nacimiento de esta última(8).

Por su parte, a la E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal, Tolima, se le ha endilgado responsabilidad por falla en el servicio, por la atención brindada durante el nacimiento de la menor María Celeste Jiménez Gaitán. En ese sentido, se observa que respecto de este ente público se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y por tanto les asiste legitimación en la causa por pasiva.

4. Caso Concreto.

4.1. Problema Jurídico.

Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis, el daño, consistente en la retraso mental moderado F 71 que sufre la menor María Celeste Jiménez Gaitán es jurídicamente imputable a la entidad demandada, debido a fallas en la atención médica brindada a la menor durante su nacimiento.

4.2. Hechos Probados.

Para verificación del hecho que se alega, como consecuencia de la presunta falla del servicio, esto es, el retraso mental moderado de la menor María Celeste Jiménez Gaitán por las fallas en la atención de su nacimiento, hará la Sala acopio de los siguientes elementos materiales probatorios:

Historia clínica de la señora Diana Patricia Gaitán Bolívar en la que se realizaron las siguientes anotaciones en relación con el desarrollo de su embarazo (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Motivo de la consulta: remitida por toxoplasmosis.

“(…).

“Enfermedad actual: asintomática, movimientos fetales ausentes, Toxo IGc mayor a 200, o positiva.

“Ecografía obstétrica: 5 de septiembre: 14 semanas.

“Concepto y Plan de Tratamiento: SS toxoplasmosis IG M. ecografía de detalles, signos de alarma y recomendaciones, valoración por nutrición.

“(…).

“Inspección general: aparentes regulares condiciones generales, hidratada, obesa, más de 100 KG, torax ruidos cardíacos rítmicos murmullo vesicular limpio, abdomen grávido altura uterina 40 cm, feto {único longitudinal cefálico, dorso izquierdo, FCF 136 PORMIN, abundante panúculo adiposo, tacto vaginal cérvix cerrado posterior, edema grado II.

“(…).

“Diagnósticos: embarazo confirmado. Obs: 32 sem.

“Infección no especificada de las vías urinarias en el embarazo.

“Obs: Hipertensión gestacional (inducida por el embarazo) sin proteinuria significativa”(9).

Reporte de estudio de ecografía realizada a la señora Diana Patricia Gaitán Bolívar para estudiar la morfología fetal, en la que se indicó (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Llama la atención a nivel del sistema nervioso central una imagen ecorefringente redondeada nodular sobre el lado derecho del tentorio, que mide 12,5 mm. La morfología del sistema ventricular es normal. La amplitud de la cisterna magna es normal.

“(…).

“Resumen: Embarazo al día 2 de diciembre de 25 semanas, 5 días con una fecha probable del parto para el 12 de marzo del 2006. Con respecto al estudio anterior ha habido adecuado crecimiento fetal. Nódulo ecogénico sobre el tentorio. Esta imagen sugiere una calcificación, hallazgo que puede estar relacionado con la infección de toxoplasmosis”(10).

Historia clínica de la menor María Celeste Jiménez Gaitán, emitida por la E.S.E. Hospital San Rafael en la que se anotaron las siguientes condiciones al momento de su nacimiento (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Revisión por sistemas: 2º embarazo, madre de 33 años, vaginal, PN: 4.600 gr TN: 54 cm, madre con antecedentes de diabetes gestacional, obesidad mórbida, depresión mayor, HIE. Curso con retención de hombro, fractura de húmero derecho y parálisis de ERB secundaria, además al parecer en UCI falla paro cardio respiratorio a su ingreso, enterocolitis, sepsis secundaria, hospitalizada en total 21 días”

“Antecedentes maternos: madre con antecedentes de hipotiroidismo sin tratamiento durante el embarazo, diabetes e hipertensión gestacional, cuadro depresivos desde hace dos años que en el primer trimestre del embarazo fue manejada con fluoxetina y sibutramina, toxoplasmosis diagnosticada al sexto mes manejada con falcidar y ácido fólico.

“(…).

“1. Enfermedad de membrana hialina secundaria a hijo de madre diabética.

“2. Dificultad respiratoria leve.

“3. Fractura de húmero derecho.

“4. ¿Toxoplasmosis congénita?”(11).

Historia clínica procedente de la unidad de cuidados intensivos del Hospital Federico Lleras Acosta, al cual fue remitida la menor por las complicaciones que presentó y en la que se describe su condición, así (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Recién nacido remitido del hospital del Espinal por cuadro de dificultad respiratoria, es producto de tercer embarazo de una madre de 33 años de edad con controles prenatales, quien padece de hipotiroidismo sin tratamiento, hipertensión arterial, diabetes gestacional no controlada quien ingresa con expulsivo, se atiende parto vaginal instrumentado, con fractura de húmero por macrosomía fetal, con APGAR de 7/10 al minuto y de 3/10 a los 5 minutos, requirió oxígeno a presión positiva con signos de dificultad respiratoria dados por retracciones intercostales y subcostales por lo que deciden remitir”(12).

Testimonio del médico ginecólogo Humberto Liévano Jiménez, quien, para la época del nacimiento de la menor María Celeste Jiménez Gaitán trabajaba en el Hospital San Rafael. En su declaración indicó (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“No recuerdo si me encontraba de turno ese día, pero el manejo de los trabajos de parto en condiciones o sin complicaciones son atendidos por el médico general que se encuentra de turno, en este caso quien se encontraba de turno era el Dr. Andrés Coba Gamboa. Preguntado: Dígale al Juzgado cuál fue el motivo para que se hubiera presentado retención de hombro derecho al momento del parto o alumbramiento. Contestó: Uno de los motivos es el peso fetal, otro es que al parecer la paciente no colaboró durante el momento de la expulsión del feto haciéndose más difícil el procedimiento pero el médico que lo atendió practicó muy bien las maniobras para la extracción del mismo aunque se presentó una complicación que es esperada en estos casos como puede ser la fractura de clavícula o la fractura de miembro superior con la finalidad de salvar al recién nacido. Preguntado: Dígale al Juzgado si el feto tenía mucho peso por qué no le ordenaron una cesárea para evitarle el rompimiento del hombro. Contestó: La cesárea no está indicada en todos los fetos de gran peso porque esto está directamente relacionado con la capacidad de la pelvis materna o sea la relación que existe entre el contenido y el continente y esto se demuestra en este caso que la evolución del parto no tuvo ninguna complicación, no se detuvo en ningún momento ni la dilatación ni el descenso del feto, solo cuando hay detención de la dilatación o descenso se podría indicar la cesárea pues este diagnóstico es dinámico”(13).

Testimonio del doctor Geovani Reyes Barrero, médico especialista en pediatría, quien en relación con la atención recibida por la menor María Celeste Jiménez Gaitán manifestó:

Preguntado Sírvase informar al despacho de acuerdo a su criterio médico y su experiencia, ¿cuáles son las complicaciones que se pueden presentar al momento del nacimiento? Contestó: complicaciones por hipoxia que falta el oxígeno al nacer, mecánicas por distocias, es decir alteraciones en la mecánica del parto incluyendo el paso por el canal del parto. También están las infecciones, la falta de oxígeno al nacer se da por problemas maternos propios como ejemplo preclamsia, problemas placentarios (insuficiencia en el riego sanguíneo por parte de la placenta) y otras propias del feto como alteraciones pulmonares o cardiopatías, respecto de las mecánicas son secundarias a problemas derivados de la presentación, es decir de la forma y las estructuras que asoman sobre el canal del parto al momento de nacer. Las presentaciones o mejor la presentación fisiológica que es la cefálica o sea que la cabeza debe ser la primera estructura en asomarse por el canal del parto, existen presentaciones compuestas en donde otra estructura puede adelantar al polo cefálico o sea a la cabeza; en este caso las extremidades y otras más complejas como presentaciones de nalga o podálica. Las complicaciones compuestas son difíciles de prever cuando se presentan porque dependen de la mecánica uterina y de los movimientos fetales para acomodarse y prepararse para su salida. Estas presentaciones son casi imposible de prever cuando se presentan porque es cuestión de probabilidades y de la naturaleza misma del parto. Preguntado: (…) en condiciones como esta que complicaciones se podrían presentar al momento del alumbramiento. (…) se corrige de acuerdo a lo que se acaba de leer y teniendo en cuenta su concepto técnico y científico previas anotaciones de los antecedentes de registraron en la progenitora de la bebé como son el hipotiroidismo, la diabetes, los cuadros depresivos y toxoplasmosis. Contestó: los principales factores involucrados sin duda alguna la diabetes materna de base que conlleva a que los hijos de madres diabéticas sean por lo general macrosómicos (muy grandes) y esto sin duda conlleva en muchos de los casos a distocias mecánicas y problemas al momento de pasar por el canal del parto. Es un efecto eminentemente mecánico. La distocia de hombros se ve con mucha frecuencia y es necesario recurrir a maniobras obstétricas para rescatar y dar vía libre al producto, al no ser así el recién nacido quedaría atrapado en el canal del parto por su macrosomía misma, poniéndose en riego la circulación fetal y la mecánica ventilatoria llevando finalmente a la antes mencionada hipoxia con todas sus consecuencias principalmente cerebrales”(14).

Informe técnico médico legal rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el que un médico forense emitió el siguiente concepto (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Conclusiones:

“1. (…) Al realizar el análisis de la historia clínica aportada por usted y el examen físico de la paciente no encuentro alteraciones ostensibles en el desarrollo motor, al realizar actividades de la vida cotidiana correspondientes a su edad establecidas en las tablas de valuación de crecimiento y desarrollo. Se observa poco desarrollo en el lenguaje para su edad, sin embargo la determinación exacta de la existencia de un trastorno del lenguaje es competencia de siquiatría forense.

“2. (…) Teniendo en cuenta los antecedentes médicos maternos, la menor tenía factores de riesgo para presentar las patologías descritas en la historia clínica. Dada la diabetes gestacional de la madre, la menor tuvo predisposición para que se diera como resultado un producto macrosómico (peso: 4.700 gr) y el síndrome de membrana hialina, con la consecuente estancia hospitalaria y complicaciones(15).

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses allegó el informe técnico médico legal rendido por médico forense especializado en siquiatría, en este se concluyó (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Datos del Expediente

“(…) Es producto del tercer embarazo de una madre de 33 años con controles prenatales, quien padecía de hipotiroidismo sin tratamiento, hipertensión arterial, diabetes gestacional no controlada, quien ingresa en expulsivo. Se atiende parto vaginal instrumentado, con fractura de húmero por macrosomía fetal. Con APGAR de 7/10 al minuto y de 8/10 a los 5 minutos. Requirió oxígeno a presión positiva, con signos de dificultad respiratoria dados por retracciones intercostales y subcostales por lo que deciden remitir (…) Valorado por neuropediatría quien descarta malformación del SNC, evidencia hallazgos clínicos compatibles con asfixia. Se encuentra TAC cerebral simple dentro de los límites normales(16).

“(…).

“Folio 34: Hospital Federico Lleras Acosta… UCI NEONATOS 24/02/2016. TSH 1.60 uUL/ml valor de referencia (0.49-4.67). Toxoplasma IgG (enzymoinmunoensayo) 35.8 IU/ml valor de referencia (0-2.0). Toxoplasma IgM (enzymoinmunoensayo) 0.14 No reactivo valores menores o iguales a 0.499 (…)(17).

“Historia Familiar y Personal

“Se le explicó por el ginecólogo, al ser considerado su embarazo de alto riego, en El Espinal que se espera nacimiento para el mes de marzo de 2006. El ginecólogo tuvo presente durante la gestación que existía diabetes gestacional. Según lo referido por la madre no se tomó ninguna medida para el control de la diabetes gestacional y según lo allegado sólo esperaba el especialista el parto, mas no planteó o aparece registrada la opción de cesárea programada, y que con ello se resolvería la diabetes gestacional. No se le suministró ningún tipo de medicamento para el control de esta enfermedad e incluso tuvo infección y retención urinaria para lo cual estuvo una semana hospitalizada y donde al parecer tampoco tomaron medidas sobre el tamaño y crecimiento de su feto. Ante las cifras de glicemia altas no se tomó ninguna medida según lo allegado. Una semana antes del parto se hizo de forma particular una ecografía donde ya se advertía la macrosomía de la niña y la necesidad de desembarazarla inmediatamente. Se inició el trabajo de parto con todos los datos ya anotados acerca de las situaciones, complicaciones y demás hechos que rodearon esta situación. Durante el sexto mes de embarazo se hizo tratamiento para la toxoplasmosis, pero sin ser la época del diagnóstico por las trabas administrativas que tuvieron que sortear para darle a la madre la medicación que requería.

“(…).

“Análisis:

“En el caso de la niña María Celeste Jiménez desde el momento de su gestación se tuvo claro que el embarazo sería de alto riesgo debido a la presencia de diabetes gestacional en la madre, enfermedad ésta que produce en la mayoría de casos y aún más sin un control adecuado un exagerado crecimiento del feto (macrosomía) lo que aumenta las posibilidades de sufrimiento fetal de ahí que se prefiera generalmente la vía de parto por cesárea antes de que concluya el tiempo completo de gestación para hacer el desembarazamiento de la madre asegurando una previa maduración pulmonar, para evitar complicaciones en este sentido. Según toda la documentación conocida, la posible toxoplasmosis congénita no se dio en la niña, los niveles de anticuerpos y una ecografía trasfontanelar donde se reportó calcificación de 12 mm no se mantuvieron presentes en los controles posteriores y las evaluaciones por los expertos en esta área, los neuro pediatras descartaron cualquier otro origen al daño neurológico diferente a la hipoxia perinatal con exámenes clínicos repetidos y una tomografía axial computada de cráneo. A la evaluación encontré una niña con notable retraso en el desarrollo sicomotor, con limitaciones significativas y permanentes en el lenguaje, las relaciones interpersonales, su capacidad de aprendizaje, con una edad mental por debajo de la biológica. (…) no podrá desarrollar un trabajo con normalidad y las alteraciones, reitero, son permanente, irreversibles, originaron menoscabo significativo a nivel mental y la causa de las lesiones con toda la información disponible, fue la hipoxia perinatal (del parto) y complicaciones del primer mes de nacimiento secundarias al parto que se complicó ya que el procedimiento médico en estos casos fue diferente al establecido como adecuado y seguro.

“Conclusiones

“1. La niña María Celeste Jiménez cumple con criterios clínicos suficientes para diagnosticar retraso mental moderado F 71.

“2. La niña María Celeste Jiménez sí presenta perturbación funcional de su sistema nervioso central y le afecta su funcionalidad en el lenguaje, las actividades básicas cotidianas, las actividades instrumentales, las actividades ocupacionales, el ocio y a recreación.

“3. La niña María Celeste Jiménez, según lo allegado y la evaluación realizada, la causa de la perturbación mental de carácter permanente fue la hipoxia en el momento del parto (sufrimiento fetal agudo y complicaciones posteriores a este evento).

“4. La niña María Celeste Jiménez presenta menoscabo significativo de su funcionamiento mental y al ser permanente e irreversible no le permitirá desenvolverse con normalidad en la vida cotidiana, esto incluye trabajar, estudiar o realizar un arte u oficio debido al daño neurológico sufrido. Su edad mental actual es de aproximadamente tres años que ya no corresponde con su edad biológica(18).

4.3. Del título de Imputación jurídica. Falla probada del servicio para los casos de responsabilidad médico asistencial.

La Sala Plena de la Sección Tercera, en Sentencia de 19 de abril 2012(19), unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación.

En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria(20).

Ahora bien, la Subsección resalta que el acto obstétrico tiene una dinámica propia dentro del tratamiento que le ha dispensado esta Sala; así ha sido expuesto:

“En relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, la Sala se había inclinado por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal y, sin embargo, éste no termina satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada es de resultado(21).

“En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que desde el inicio, el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto normal.

“(…).

“No obstante, en providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, sólo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla(22).

“En síntesis bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño.

“No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado, la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a través de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a concluir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica”(23) (se deja destacado).

De suerte que, frente al acto obstétrico, en algún momento se prefirió el régimen objetivo, sin embargo en la actualidad se moderó esa tesis, pues no es un régimen de tal naturaleza el que permite analizar la imputación de un caso del talante del que se estudia, sino uno subjetivo con flexibilización frente al rigor de la prueba de la falla.

Se concluye entonces que la posición de la Corporación en esta época, a la par que la de la doctrina autorizada, se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre ésta y el daño.

4.4. El daño.

Para la verificación del hecho que se alega como consecuencia de la presunta falla del servicio, esto es, las lesiones padecidas por la menor María Celeste Jiménez Gaitán durante su nacimiento, hará la Sala acopio de los siguientes elementos materiales probatorios:

—Copia de la historia clínica del Hospital San Rafael de El Espinal en la que se indicó (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(…).

“1. Enfermedad de membrana hialina secundaria a hijo de madre diabética.

“2. Dificultad respiratoria leve.

“3. Fractura de húmero derecho.

“4. ¿Toxoplasmosis congénita?”(24).

—Copia de la historia clínica de la menor María Celeste Jiménez Gaitán del Hospital Federico Lleras Acosta, al cual fue remitida la menor por las complicaciones que presentó y en la que se describe su condición, así (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Recién nacido remitido del hospital del Espinal por cuadro de dificultad respiratoria, es producto de tercer embarazo de una madre de 33 años de edad con controles prenatales, quien padece de hipotiroidismo sin tratamiento, hipertensión arterial, diabetes gestacional no controlada quien ingresa con expulsivo, se atiene parto vaginal instrumentado, con fractura de húmero por macrosomía fetal, con APGAR de 7/10 al minuto y de 3/10 a los 5 minutos, requirió oxígeno a presión positiva con signos de dificultad respiratoria dados por retracciones intercostales y subcostales por lo que deciden remitir”(25).

Finalmente, el informe técnico médico legal que rindió Medicina Legal, concluyó que la menor María Celeste Jiménez Gaitán padece retraso mental moderado F 71, perturbación funcional del sistema nervioso central de carácter permanente, por lo que el daño alegado se encuentra acreditado.

5. La falla y el nexo causal.

El derecho a la salud adquiere la categoría de derecho fundamental cuando su vulneración pone en riesgo bienes jurídicamente protegidos como la vida. Es por eso que, con el fin de garantizar la consecución de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, la efectiva protección del derecho a la salud es una obligación pública de carácter prestacional, que involucra obligaciones de hacer por parte del Estado, para logar una efectiva prestación del servicio público, en el que se garantice el pleno goce de los servicios de asistencia médica, incluido el suministro oportuno de implementos hospitalarios y farmacéuticos(26).

Para la Sala, se evidencia en el expediente material probatorio que permite determinar la responsabilidad que se le imputa a la entidad accionada como consecuencia de las lesiones sufridas por la menor al momento del parto.

En efecto, alegan los actores en los hechos de la demanda que las lesiones de la menor María Celeste Jiménez Gaitán ocurrieron como consecuencia de una falla del servicio de la entidad prestadora de salud, por lo que se torna necesario efectuar un análisis detallado de los medios probatorios recopilados a efectos de verificar la veracidad de las afirmaciones antedichas, no sin antes advertir, de manera anticipada, que la parte activa cumplió con la carga de demostrarlas a plenitud, veamos:

Ha de partirse de la atención médica brindada a la señora Diana Patricia Gaitán Bolívar durante el proceso de gestación por parte de la E.S.E. Hospital San Rafael, en el cual se le diagnosticó a la madre diabetes gestacional, toxoplasmosis e hipotiroidismo; sin embargo, solo fue tratada con medicamentos para la toxoplasmosis.

Así se advierte al revisar la historia clínica, en la que además se indicó que la menor, al sexto mes de vida, sufrió de una calcificación “que pudiera estar en relación con la infección de toxoplasmosis”(27) que padecía la madre; no obstante, fue tratada con medicamentos, al punto que, seis días después de su nacimiento, la menor fue evaluada nuevamente con el fin de detectar si había contraído la enfermedad de su madre; sin embargo, los resultados fueron negativos(28), así lo confirmó el informe técnico de Medicina Legal (se trascribe literal, incluidos los errores su los hay):

“(…) Según toda la documentación conocida, la posible toxoplasmosis congénita no se dio en la niña, los niveles de anticuerpos y una ecografía trasfontanelar donde se reportó calcificación de 12 mm no se mantuvieron presentes en los controles posteriores y las evaluaciones por los expertos en esta área (…)”(29).

En efecto, revisada la historia clínica durante los meses siguientes al diagnóstico de la calcificación, no se realizó ninguna observación adicional por parte del médico tratante en relación con la toxoplasmosis, por lo que no se puede aseverar, como pretende la entidad demandada, que las complicaciones padecidas durante el parto y las posteriores lesiones de la menor son consecuencia directa de esta enfermedad.

Además, advierte la Sala que el diagnóstico que sí fue una constante durante el proceso de gestación de la señora Diana Patricia Gaitán Bolívar se refirió a la diabetes gestacional que, de conformidad con los testimonios médicos recibidos dentro del proceso y de los informes técnico médico legales que rindieron los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses trae como consecuencia la macrosomía o desarrollo o tamaño excesivo del cuerpo de un recién nacido(30).

No obstante, en la historia clínica no se dejó constancia de que a la paciente se le hubieran suministrado medicamentos para el control de la diabetes, a pesar de que incluso sufrió infecciones y retención urinaria y, tal como lo evidenció el Instituto de Medicina Legal, no se tomaron medidas en relación con el tamaño y crecimiento de la menor María Celeste Jiménez Gaitán, aun cuando la señora Diana Patricia Gaitán Bolívar acudió de forma particular a practicarse una ecografía en la que se advirtió la macrosomía de la niña(31), situación que obligaba a tomar medidas de precaución como la programación de un parto por cesárea con el fin de evitar complicaciones, así lo concluyeron los médicos forenses en sus informes técnicos (se trascribe literal, incluidos los errores su los hay):

“2. (…) Teniendo en cuenta los antecedentes médicos maternos, la menor tenía factores de riesgo para presentar las patologías descritas en la historia clínica. Dada la diabetes gestacional de la madre, la menor tuvo predisposición para que se diera como resultado un producto macrosómico (peso: 4.700 gr) y el síndrome de membrana hialina, con la consecuente estancia hospitalaria y complicaciones(32).

“(…).

““Análisis:

“En el caso de la niña María Celeste Jiménez desde el momento de su gestación se tuvo claro que el embarazo sería de alto riesgo debido a la presencia de diabetes gestacional en la madre, enfermedad ésta que produce en la mayoría de casos y aún más sin un control adecuado un exagerado crecimiento del feto (macrosomía) lo que aumenta las posibilidades de sufrimiento fetal de ahí que se prefiera generalmente la vía de parto por cesárea antes de que concluya el tiempo completo de gestación para hacer el desembarazamiento de la madre asegurando una previa maduración pulmonar, para evitar complicaciones en este sentido(33)” (resaltado de la Sala).

Si bien los médicos de la E.S.E. Hospital San Rafael sostuvieron en sus declaraciones rendidas dentro del proceso que era viable el nacimiento de la menor María Celeste Gaitán Bolívar a través de un parto vaginal, en atención a que la madre ya había tenido dos partos previos, lo cierto es que las demás condiciones que presentaba la madre exigían tomar precauciones adicionales, tanto así que en sus testimonios reconocen la posibilidad de complicaciones como las que sufrió la menor, así se dijo (se trascribe literal, incluidos los errores su los hay):

“(…) Preguntado: (…) en condiciones como esta qué complicaciones se podrían presentar al momento del alumbramiento. (…) se corrige, de acuerdo a lo que se acaba de leer y teniendo en cuenta su concepto técnico y científico previas anotaciones de los antecedentes de registraron en la progenitora de la bebé como son el hipotiroidismo, la diabetes, los cuadros depresivos y toxoplasmosis. Contestó: los principales factores involucrados sin duda alguna la diabetes materna de base que conlleva a que los hijos de madres diabéticas sean por lo general macrosómicos (muy grandes) y esto sin duda conlleva en muchos de los casos a distocias mecánicas y problemas al momento de pasar por el canal del parto. Es un efecto eminentemente mecánico. La distocia de hombros se ve con mucha frecuencia y es necesario recurrir a maniobras obstétricas para rescatar y dar vía libre al producto, al no ser así el recién nacido quedaría atrapado en el canal del parto por su macrosomía misma, poniéndose en riego la circulación fetal y la mecánica ventilatoria llevando finalmente a la antes mencionada hipoxia con todas sus consecuencias principalmente cerebrales(34) (resaltado nuestras).

A pesar de esto, la señora Diana Patricia Gaitán Bolívar fue atendida el día del parto por un médico general(35), quien en relación con la forma en que se llevó a cabo el nacimiento, dejó las siguientes anotaciones (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“Se pasa paciente a Sala de parto previo borramiento y dilatación completa, se realiza episiotomía amplia, RN quien presenta retención de hombros con paciente no colaboradora, con extracción forzada de hombro derecho con nacimiento de RN de sexo femenino con peso: 5.100 gr, APGAR de 7/10, 9/10, con necesidad de oxígeno con ambu. Se examina a RN consigo de deformidad de brazo derecho, ¿fractura de húmero? Se produce alumbramiento a los 10 minutos tipo shultz completa de 3 vasos, se corrige episiotomía”(36).

Como consecuencia de la atención brindada, la menor fue remitida al hospital Federico Lleras Acosta, institución que, luego de evaluarla, determinó que esta padecía hipoxia, condición por la cual la menor ha sido tratada, incluso en la E.S.E. Hospital San Rafael, de conformidad con las anotaciones que aparecen en la historia clínica dos años después del nacimiento de María Celeste Gaitán Bolívar(37).

Hasta aquí, puede advertirse por parte de la Sala que la atención médica brindada en el Hospital San Rafael de El Espinal no fue ajustada a la lex artis, de acuerdo con la patología detectada, pues si bien la distocia es una complicación que puede presentarse en cualquier parto y las maniobras médicas para resolver la situación son avaladas por la Organización Mundial de la Salud, como sostiene la entidad demandada, la misma podía evitarse ante el conocimiento previo que tenían los médicos de la situación, por las condiciones especiales en que se desarrolló el embarazo de la señora Diana Patricia Gaitán Bolívar y así impedir el sufrimiento fetal al cual fue sometida la menor, que trajo como consecuencia la hipoxia que causó las lesiones que persistirán por el resto de la vida de María Celeste Jiménez Gaitán, así lo concluyó Medicina Legal (se trascribe literal, incluidos los errores si los hay):

“(…) los neuro pediatras descartaron cualquier otro origen al daño neurológico diferente a la hipoxia perinatal con exámenes clínicos repetidos y una tomografía axial computada de cráneo. A la evaluación encontré una niña con notable retraso en el desarrollo sicomotor, con limitaciones significativas y permanentes en el lenguaje, las relaciones interpersonales, su capacidad de aprendizaje, con una edad mental por debajo de la biológica. (…) no podrá desarrollar un trabajo con normalidad y las alteraciones, reitero, son permanente, irreversibles, originaron menoscabo significativo a nivel mental y la causa de las lesiones con toda la información disponible, fue la hipoxia perinatal (del parto) y complicaciones del primer mes de nacimiento secundarias al parto que se complicó ya que el procedimiento médico en estos casos fue diferente al establecido como adecuado y seguro.

“Conclusiones

“(…).

“3. La niña María Celeste Jiménez, según lo allegado y la evaluación realizada, la causa de la perturbación mental de carácter permanente fue la hipoxia en el momento del parto (sufrimiento fetal agudo y complicaciones posteriores a este evento)(38) (negrillas de la Sala).

De todo el material probatorio se observa que la atención brindada a la señora Diana Patricia Gaitán Bolívar con ocasión del nacimiento de la menor María Celeste Jiménez Gaitán se hizo desconociendo los protocolos médicos sugeridos, de conformidad con las condiciones presentadas por la madre durante la gestación de la menor; además, no hubo un acompañamiento por especialistas durante el parto, a pesar de que se tenía conocimiento previo en la institución de las condiciones especiales de la gestación, situación que pudo influir en las decisiones asumidas durante el nacimiento y que trajeron como consecuencia la hipoxia y el consecuente retraso mental moderado de María Celeste Jiménez Gaitán por el resto de su vida.

De suerte que le asiste razón a la parte demandante en su afirmación de que se logró probar que las lesiones de la menor resultaban atribuibles a la entidad, en la medida en que quedó plenamente acreditado que las mismas fueron producto del acto médico, por la falta de una atención adecuada, motivo por el cual se confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima.

6. Conclusiones.

Según lo expuesto en los antecedentes de esta sentencia, la parte actora alegó una falla en el servicio porque el personal médico del Hospital San Rafael de El Espinal no actuó adecuadamente para atender el nacimiento de la menor María Celeste Jiménez Gaitán, situación que trajo como consecuencia la hipoxia y el retraso mental que actualmente sufre la menor.

Específicamente, la parte demandada refirió que no se tuvo en cuenta que las complicaciones sufridas en el parto son normales y que las maniobras empleadas durante la complicación se encuentran avaladas por la Organización Mundial de la Salud; además, pueden presentarse en cualquiera de ellos. Adicionalmente, sostuvo que las lesiones que hoy padece la menor son consecuencia de la toxoplasmosis padecida por la madre durante el embarazo.

Pues bien, de las pruebas relacionadas con anterioridad, la Sala observa que las complicaciones surgidas durante el nacimiento de María Celeste Jiménez Gaitán no son consecuencia directa de la toxoplasmosis padecida por su madre durante el embarazo; por el contrario, quedó acreditado que la menor no sufría de la enfermedad al momento de su nacimiento.

Adicionalmente, se probó en el proceso que para la entidad demandada era previsible establecer, por los antecedentes que presentó la madre durante el embarazo, las complicaciones que se podrían presentar durante el parto; las cuales, de conformidad con lo establecido en el informe de Medicina Legal, podían haberse evitado con la programación de una cesárea.

Así las cosas, está demostrado que los médicos de la E.S.E. Hospital San Rafael de El Espinal no utilizaron todos los recursos necesarios ni aplicaron los procedimientos recomendados por la ciencia médica para evitar las complicaciones que eran previsibles al momento del nacimiento de la menor María Celeste Jiménez Gaitán, lo que, a su vez, impidió que se evitara la hipoxia y la fractura del húmero de la menor, hecho que ocasionó el retraso mental que actualmente padece la mencionada paciente.

Bajo esta perspectiva, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, de conformidad con la parte motiva de este proveído, en cuanto declaró la responsabilidad del ente demandado, pero se modificará en lo que tiene que ver con la actualización de la condena.

7. Actualización de la condena.

Como quiera que los perjuicios reconocidos no fueron objeto de apelación, la Sala actualizará el valor por concepto de lucro cesante concedido a la menor María Celeste Jiménez Gaitán, sin que ello implique en modo alguno la afectación de la garantía de la no reformatio in pejus. Entonces, la fórmula aplicable es la siguiente:

FORMULAS-00068-A
 

(39)

(40) 

8. Costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la Sentencia proferida el 7 de diciembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual quedará así:

“1. declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de la Protección Social.

“2. DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsable al Hospital San Rafael E.S.E., del municipio de El Espinal, Tolima, por los daños causados a la menor María Celeste Jiménez Gaitán.

“3. Como consecuencia de la anterior declaración CONDENASE al Hospital San Rafael E.S.E., del municipio de El Espinal, a pagar a título de perjuicios materiales a favor de la menor María Celeste Jiménez, la suma de Ciento Sesenta y Siete Millones Noventa y Un Mil Seiscientos Veintiocho Pesos ($167’091.628), que corresponde al monto de dinero calculado con base en el salario mínimo legal a partir de su mayoría de edad y durante su vida probable.

“4. Condenase al Hospital San Rafael E.S.E., del municipio de El Espinal, a pagar a título de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero:

• María Celeste Jiménez 100 smlmv

• Diana Patricia Gaitán 100 smlmv

• Mario Bernardo Jiménez 100 smlmv

“5. Condenase al Hospital San Rafael E.S.E., del municipio de El Espinal, a pagar a favor de María Celeste Jiménez, el equivalente a cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes por concepto de daños a la vida de relación.

“6. El Hospital San Rafael E.S.E., del municipio de El Espinal dará cumplimiento a esta sentencia en los términos consagrados en los artículos 176 y 177 inciso final del Código Contencioso Administrativo.

“7. A partir de la ejecutoria de esta sentencia, las sumas liquidadas por perjuicios causarán los intereses de mora previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

“8. Para el cumplimento del presenta fallo, expídanse a las partes, por intermedio de su apoderada, copia auténtica de la sentencia, con constancia de ejecutoria, conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo, 115 del Código de Procedimiento Civil y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

“9. Expídase copia de este proceso con destino a la Fiscalía y Procuraduría General de la Nación, para que, si lo estiman pertinente, adelanten las correspondientes averiguaciones dentro del marco de su competencia”.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente a su Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

7. Dado que el salario mínimo para el año 2008 era de $461.500.

8. Fl. 4 del cuaderno principal.

9. Fls. 6 a 16 del cuaderno principal.

10. Fls. 110 y 11 del cuaderno principal.

11. Fls. 17 a 26 y del cuaderno principal.

12. Fls. 31 a 109 del cuaderno principal.

13. Fls. 163 a 1165 del cuaderno de pruebas 1.

14. Fls. 28 a 31 del cuaderno de pruebas 3.

15. Fls. 168 a 170 del cuaderno de pruebas 4.

16. Fls. 44 a 46 cuaderno de pruebas 4.

17. Fl. 34 y 62 cuaderno de pruebas 4.

18. Fls. 176 a 178 del cuaderno de pruebas 4.

19. Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515.

20. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón.

21. Original de la cita en la Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp: 11.878 dijo la Sala: “...en el campo de la obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presenta normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles. En casos como estos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y no con una patología’”.

22. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia 7 de diciembre de 2004, Exp: 14.767, C.P. Stella Conto Días del Castillo.

23. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de marzo de 2010, Exp. 17.512. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

24. Fls. 17 a 26 y del cuaderno principal.

25. Fls. 31 a 109 del cuaderno principal.

26. Corte Constitucional, Sentencia T – 571 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.

27. Fl. 111 del cuaderno principal.

28. Fl. 34 y 62 cuaderno de pruebas 4.

29. Fls. 168 a 170 del cuaderno de pruebas 4.

30. Fls. 168 a 170 del cuaderno de pruebas 4.

31. Fls. 176 a 179 del cuaderno de pruebas 4.

32. Fls. 168 a 170 del cuaderno de pruebas 4.

33. Fls. 176 a 178 del cuaderno de pruebas 4.

34. Fls. 28 a 31 del cuaderno de pruebas 3.

35. De ello da cuenta el testimonio del médico Humberto Liévano Jiménez en su declaración a folio 164 del cuaderno de pruebas 1.

36. Fls. 235 del cuaderno de pruebas 5.

37. Fl. 224 del cuaderno de pruebas 5.

38. Fls. 176 a 178 del cuaderno de pruebas 4.

39. IPC vigente a la fecha de la presente Sentencia (agosto de 2017). Se hace la precisión de que se toma el IPC de julio, por cuanto a la fecha no se ha publicado el IPC de agosto, habida cuenta de que tales cifras se publican una vez termine el mes, es decir, por mes vencido.

40. IPC vigente a la fecha de expedición de la Sentencia de primera instancia, esto es, 7 de diciembre de 2010.