Sentencia 2008-00068 de agosto 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Rad.: 11001-03-25-000-2008-00068-00(1933-08)

Actor: Sandra Carolina Monroy

Demandado: Consejo Superior de la Carrera Notarial

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., catorce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De la excepción denominada “El Consejo Superior no puede ser sujeto procesal”

Afirma el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, que éste es un órgano cuya integración es ocasional y no permanente, de modo que no goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Sobre esta excepción se pronunció esta subsección en la sentencia del 18 de octubre de 2012(2), providencia en la cual se consideró que los actos administrativos del Consejo Superior que administra la Carrera Notarial, creado por el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, no están excluidos del control jurisdiccional; por otra parte adicionó que claramente la ley no dispuso que dicho consejo estuviera adscrito o dependiera de otra entidad. Así, se concluyó que el Consejo Superior, puede ejercer su derecho a la defensa y que su representación judicial recae en el Secretario Técnico quien a su vez es el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro(3). Se expuso en la citada sentencia:

“(iv.1) El Consejo Superior que administra la carrera notarial es un órgano creado por el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, sin que, por disposición legal, se haya establecido su adscripción a entidad alguna.

(iv.2) De conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Decreto 2148 de 1983(4), el Ministro de Justicia y del Derecho lo preside y, además, está conformado por los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, por el Procurador General de la Nación y por dos Notarios(5). A su turno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 ibídem, el “director legal” de la Superintendencia de Notariado y Registro cumple las funciones de Secretario del Consejo.

(iv.3) En ejercicio de su actividad el Consejo Superior que administra la carrera notarial tiene la función de establecer, con base en la Constitución, la ley y el reglamento, aspectos relacionados con el concurso, de cara a su convocatoria, desarrollo y ejecución. (…).

En desarrollo de sus atribuciones, además, el Consejo profiere actos que deciden sobre la situación de particulares dentro del concurso, por lo que su actuación debe ser objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. En este contexto, sería impensable en un Estado social y de derecho que un aspecto definitorio de nuestra carta fundamental, como es el sistema de carrera(6), sea dejado en manos de una autoridad cuyas actuaciones no pueden ser objeto de control.

(iv.4) En este sentido, entonces, en la medida en que el acto demandado fue proferido por el Consejo Superior que administra la carrera notarial se impone afirmar que dicho organismo debe ser vinculado en acciones como la presente, con el objeto de que, en ejercicio del derecho de defensa, manifieste lo que a bien tenga.

Tampoco puede perderse de vista que el Consejo, por no haberlo dispuesto así norma alguna y por su propia naturaleza [sostenida, entre otras, en la Sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda de 12 de julio de 2001(7)], no puede entenderse como una entidad adscrita, vinculada o perteneciente en forma alguna al Ministerio de Justicia y del Derecho(8) o a la Superintendencia de Notariado y Registro, sino como un Consejo que de manera autónoma ejerce las funciones que legalmente le fueron atribuidas.

Así, independientemente de que la autoridad que presida el Consejo sea el Ministerio de Justicia y del Derecho y de que la representación del Consejo haya sido conferida al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro(9), no puede afirmarse, sin normativa alguna que lo disponga, que el Consejo, se reitera, haga parte de dicha cartera y/o entidad.

(…).

(b) la Superintendencia de Notariado y Registro, más concretamente y con mayor compromiso, es quien asiste presupuestalmente al Consejo Superior que administra la carrera notarial, pues el artículo 82 del Decreto 2148 de 1983, dispone:

“Los gastos que demande funcionamiento del consejo superior de administración de justicia y los concursos harán con cargo al presupuesto de la Superintendencia de Notariado y Registro, la cual le proporcionará además los servicios técnico-administrativos que requiera para su funcionamiento” (subrayado fuera de texto).

Igualmente, considera la Sala que al Consejo Superior de la Carrera Notarial le fue asignada por el legislador(10) una función administrativa y reglada que ejerce con autonomía, consistente en la administración del concurso de méritos para el acceso a la carrera notarial, de modo que al ser la autoridad investida de la potestad de expedir el acto demandado, puede comparecer la proceso para ejercer su derecho de defensa.

En estos términos la excepción propuesta por el Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial no tiene vocación de prosperidad.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la expresión “coautoría de una obra en el área de derecho” contenida en el literal c) del artículo 12 del Acuerdo No. 01 de 2006, es nula, en cuanto en criterio de la demandante desconoce las normas en que debió fundarse, está viciada por falsa motivación y por falta de competencia de la autoridad que lo expidió.

En suma, considera la actora como fundamento de la pretensión de nulidad, que el acto demandado al otorgar 5 puntos por la coautoría de una obra en el área de derecho, en la valoración de antecedentes en el concurso de méritos de ingreso a la carrera notarial, desconoce la Ley 588 de 2000, por medio de la cual se regula el ejercicio de la actividad notarial y su decreto reglamentario (Dec. 3454 de 2006), los cuales solo establecen dicho puntaje para la autoría de una obra jurídica.

i) De la carrera notarial

• La Constitución Política de 1991 dispone en el artículo 131 que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. Prescribe igualmente la Constitución que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

El acceso a los cargos públicos de carrera mediante concurso de méritos, está plasmado el artículo 125 ídem, según el cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

También dispone el artículo 125 que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

• Como se expuso en la sentencia del 4 de julio de 2013(11), la Ley 588 de 2000 reguló lo atinente a la carrera notarial, sin embargo no se realizaron los concursos respectivos, lo que originó que la Corte Constitucional mediante sentencia C-421 de 2006 otorgará un plazo perentorio de 6 meses al Consejo Superior de la Carrera Notarial para convocar un concurso con el propósito de proveer los cargos en propiedad, y sometidos a la carrera notarial, conforme a lo dispuesto por el artículo 131 de la Carta Política. En consecuencia el Consejo Superior profirió el Acuerdo 01 de 2006.

ii) El Consejo Superior de la Carrera Notarial

El Consejo Superior que administra la carrera notarial, fue creado por el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, así:

“ART. 164.—La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado entonces, por el Ministro de Justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el procurador general de la Nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el reglamento. Para el primer período la designación se hará por los demás miembros del Consejo.

En el Consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro”.

Sobre esta norma la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 22 de noviembre de 2006(12) al estudiar el alcance de las funciones del Consejo Superior, retomó los argumentos de la sentencia C-741 de 1998(13) de la Corte Constitucional que declaró la inexequiblidad de las expresiones “entonces”, “de la administración de justicia” y “el Tribunal Disciplinario”, con los siguientes razonamientos:

“30. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que la norma acusada se encuentra vigente pues no fue expresamente derogada por la Constitución y no es materialmente incompatible con los mandatos superiores. Con todo, la Corte encuentra que las objeciones del demandante y del actor tienen en parte razón en dos puntos específicos. De un lado, la norma impugnada prevé que en este consejo encargado de realizar los concursos y administrar la carrera notarial tome asiento el Presidente del Tribunal Disciplinario. Ahora bien, este tribunal conocía de las faltas disciplinarias de los magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, dirimía conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la administrativa, y fue creado por el artículo 73 del Acto Legislativo de 1968, el cual reformó el artículo 217 de la anterior Constitución. Por tal razón, se entiende que ese tribunal fue eliminado por la Carta de 1991, no sólo porque el artículo 380 superior derogó la Constitución anterior, con todas sus reformas, sino además porque esas funciones del antiguo Tribunal Disciplinario fueron asumidas por otras instituciones. Así las cosas, la expresión ‘y el Tribunal Disciplinario’ se ve afectada por una inconstitucionalidad sobreviniente y será entonces retirada del ordenamiento en la parte resolutiva de esta sentencia. De otro lado, una vez entrada en vigor la Carta de 1991, la denominación legal de la entidad encargada de manejar los concursos notariales suscita algunos interrogantes constitucionales. En efecto, como ya se ha indicado, la norma acusada se refiere al ‘Consejo Superior de la Administración de Justicia’, con lo cual da a entender que esa institución no sólo maneja la carrera notarial sino que es también la entidad suprema encargada de la administración de la rama judicial. Esa denominación era en su momento equívoca, puesto que no parece la mejor técnica legislativa designar a una entidad dos funciones y competencias distintas. Precisamente, como lo muestran los anteriores párrafos, la tesis sobre la derogación de la norma acusada reposa en la confusión que se deriva de ese error de técnica legislativa, - es decir el de haberle asignado dos funciones independientes al mismo organismo -, por lo que se asumía que la función de administrar la carrera judicial era igual que administrar la carrera notarial, confusión que aclaró la nueva Carta al atribuirle al Consejo Superior de la Judicatura, la administración de la carrera judicial. En consecuencia, ese título se ve también afectado por una inconstitucionalidad sobreviniente, por cuanto la Carta atribuye claramente la administración de la rama judicial al Consejo Superior de la Judicatura (CP art. 256 y 257), por lo cual no puede subsistir una denominación legal, que parece significar que también la entidad encargada de administrar la carrera notarial podría ejercer la administración de la rama judicial. Por tal razón, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión ‘de la Administración de Justicia’, contenida en la denominación ‘Consejo Superior de la Administración de Justicia’, en el entendido de que a partir de la presente sentencia, y mientras el legislador no regule la materia de manera distinta, la entidad encargada de administrar los concursos y la carrera notarial se denominará ‘Consejo Superior’. En ese mismo orden de ideas, siendo claro que esta institución ya no se puede confundir con ninguna otra, la Corte también retirará del ordenamiento la expresión ‘entonces,’ de ese mismo artículo, la cual pierde toda eficacia normativa. Finalmente, y por razones de unidad normativa, esta Corporación también procederá a declarar la inexequibilidad de la expresión ‘de la Administración de Justicia’, contenida en la denominación ‘Consejo Superior de la Administración de Justicia’, cuando ésta se encuentre en otros artículos del decreto 960 de 1970”.

Por otra parte, el inciso 4º del artículo 2º de la Ley 588 de 2000 indica que “El organismo rector de la carrera notarial realizará directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.”

iii) De las obras individuales, colectivas y en colaboración

La Constitución Política en el artículo 61 establece que el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley. Ahora bien, la propiedad intelectual a su vez comprende los derechos de autor y la propiedad industrial, en estos dos casos “el bien jurídico protegido está constituido por el aporte intelectual, en algunos casos, creativo y, en otros, por lo menos vinculado a la creación”(14).

En lo que concierne con los derechos de autor, estos tienen como objeto de protección "Un producto de la creatividad y el ingenio humano. La forma de expresión de la creación literaria o artística. Independiente del mérito o destino de la obra."(15)

Ahora bien, la Ley 23 de 1982 que regula los derechos de autor en los literales b) y c) del artículo 8º define las obras individuales y colectivas, así:

“ART. 8º—Modificado por el art. 2º, Ley 1520 de 2012. Para los efectos de la presente ley se entiende por:

(…).

b) Obra individual: la que sea producida por una sola persona natural;

c) Obra en colaboración: la que sea producida, conjuntamente, por dos o más personas naturales cuyos aportes no puedan ser separados;(…)”.

Como se observa, solo se considera autor a la persona natural y puede ser una sola persona o varias, así, en el caso de multiplicidad de autores, cuando los aportes no pueden ser separados, se trata de una obra en colaboración. En este orden de ideas, se destaca que la ley reconoce el derecho de la autoría, tanto en las obras individual y como en colaboración.

Sobre la obra en colaboración, el “Manual de Derecho de Autor”(16) indica en síntesis que es una creación en la que concurren varias personas con un objetivo común, donde no hay duda respecto de la identificación de los autores, ni de la creatividad de sus contribuciones; por otra parte como la obra es indivisible la titularidad está en cabeza de todos los coautores. Señala igualmente dicha publicación que la reunión de trabajos individuales, como el conjunto de varios artículos en una revista, no se trata de un trabajo mancomunado para obtener una obra común, sino que son obras individuales.

Igualmente la ley regula la obra colectiva, la cual es producida por un grupo de autores, por iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que la coordine, divulgue y publique bajo su nombre (lit. d, art. 8º Ley 23 de 1982).

Del caso en concreto

En el asunto bajo estudio, se solicita la nulidad de la expresión “coautoría de una obra en el área de derecho” contenida en el literal c) del artículo 12 del Acuerdo 01 de 2006.

Observa la Sala que la pretensión de nulidad se estructura a partir de la diferencia entre los conceptos de autoría y coautoría, pues los vicios que la actora endilga al aparte demandado, se concretan en que las normas objeto de reglamentación asignan un puntaje a la autoría y no a la coautoría.

En efecto se señala en la demanda que el artículo 4º de la Ley 588 de 2008 al reglar la calificación de los antecedentes de los participantes en los concursos de méritos, se refiere a la autoría de obras jurídica. Adiciona que igualmente el artículo 5 del Decreto 3454 de 2006, señala que se otorgan 5 puntos a quien demuestre la autoría de una obra de derecho.

Advierte la Sala que en la solicitud de nulidad, se enfatiza en que las citadas normas regulan la autoría, mientras que el acuerdo demandado además de la autoría, incluye a la coautoría.

Al respecto se destaca que la Ley 23 de 1982, cuando regula la obra individual define que es la producida por una sola persona natural (art. 8º, lit. b), a reglón seguido al desarrollar las obras en colaboración (art. 8º, lit. c) y las colectivas (art. 8º, lit. d), se refiere a una multiplicidad de autores.

Ahora bien, la Real Academia de la Lengua Española define coautor así: “Autor con otro u otros.”(17).

En este orden de ideas, se establece con claridad, que el término autor, no excluye el de coautor, pues es claro que la Ley 23 de 1982, también otorga la protección del derecho de autor, no solo a la persona natural que crea una obra individual, sino que también están comprendidas las obras de varios autores, esto es, las obras en colaboración y las colectivas.

Así, se observa que en la solicitud de nulidad se parte de un supuesto equívoco, en tanto, se entiende que el término autor significa lo mismo que obra individual, de modo que las normas superiores solo asignarían puntaje en la calificación de antecedentes a los autores de obras individuales; en este aspecto, para la Sala es claro, que esta interpretación de la demandante, desconoce la protección constitucional de la propiedad intelectual, pues no existe un motivo justificado que conlleve a establecer que una obra creada por varios autores, no merece un trato normativo igual que la obra individual.

Al contrario de lo afirmado en el escrito de la demanda, no se viola el derecho a la igualdad del autor frente al coautor, al otorgársele a este último 5 puntos en la calificación de antecedentes, pues se insiste, la coautoría hace parte de la autoría, por ende están en igualdad de condiciones.

Por otra parte, considera la Sala que la calidad de las obras que se hayan acreditado en el concurso para ser acreedores de la puntuación como coautores, es un aspecto que escapa del estudio de legalidad de la norma demandada, esto en, tanto la protección que se otorga al derecho de autor, y de contera la calificación en el estudio de antecedentes, se generan por la obra no por su mérito o calidad.

Decisión

En este orden de ideas, establece la Sala que la actora no desvirtuó la presunción de legalidad de la expresión “coautoría de una obra en el área de derecho” contenida en el literal c) del artículo 12 del Acuerdo 01 de 2006, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

SE NIEGA la solicitud de nulidad, presentada por la señora Sandra Carolina Monroy, contra la expresión “coautoría de una obra en el área de derecho” contenida en el literal c) del artículo 12 del Acuerdo No. 01 de 2006 “Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 “ARTÍCULO 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.”

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 18 de octubre de 2012, proceso con radicado No. 11001032500020110001800

3 Por disposición de la Resolución No. 5805 de 29 de agosto de 2011.

4 “Por el cual se reglamentan lo decretos-leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973".

5 Concordante con lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo No. 2 de 2006.

6 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia C-588 de 2009.

7 Previamente citada y a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto 2383 de 1999.

8 Por no disponerlo así, tampoco, el Decreto 2897 de 11 de agosto de 2011 “por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y se integra el sector administrativo de Justicia y del derecho.”.

9 A través de la Resolución No. 5805 de 29 de agosto de 2011 y atendiendo a su condición de Secretario Técnico del Consejo (fls. 156 y 157 del expediente).

10 Artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970.

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del 4 de julio de 2013, proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2007-00017-00 y número interno 0222-07

12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta del 22 de noviembre de 2006, M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, radicación número: 11001-03-06-000-2006-00115-00(1789)

13 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

14 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. “La propiedad intelectual en sus diversas facetas. Propiedad intelectual, temas relevantes en el escenario internacional”, en Proyecto Propiedad Intelectual SIECA-USAID, pág. 6. Obra citada por VEGA JARAMILLO, Alfredo. “Manual de derecho de autor. Coedición Instituto Distrital de Cultura y Turismo”, Centro Regional para el Fomento del libro y la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

15 Vega Jaramillo, Alfredo. Manual de Derecho de Autor. Dirección Nacional de Derecho de Autor. Unidad Administrativa Especial, Ministro del Interior y de Justicia. 2010. Pág. 10. http://www.derechodeautor.gov.co/documents/10181/331998/Cartilla+derecho+de+autor+%28Alfredo+Vega%29.pdf/e99b0ea4-5c06-4529-ae7a-152616083d40.

16 Vega Jaramillo, Alfredo. Manual de Derecho de Autor. Dirección Nacional de Derecho de Autor. Unidad Administrativa Especial, Ministro del Interior y de Justicia. 2010. Págs. 23 y 24. http://www.derechodeautor.gov.co/documents/10181/331998/Cartilla+derecho+de+autor+%28Alfredo+Vega%29.pdf/e99b0ea4-5c06-4529-ae7a-152616083d40.

17 http://lema.rae.es/drae/?val=rae