SENTENCIA 2008-00069/4550-2014 DE NOVIEMBRE 17 DE 2016

 

Sentencia 2008-0006 de noviembre 17 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Expediente: 08001233100020080006901

Número interno: 4550 - 2014

Demandante: Alfredo Jesús Saade Abdelmasish.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).

Bogotá, D.C., noviembre diecisiete de dos mil dieciseis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala para fallar.

Problema jurídico.

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia apelada, la Sala deberá dilucidar como problema jurídico:

Si el actor, quien se reincorporó al servicio oficial en un cargo de elección popular en calidad de diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con base en el promedio de todo lo devengado en los tres últimos años de servicios.

Resolución del problema planteado:

Fundamento normativo.

Régimen prestacional y de seguridad social de los diputados.

De conformidad con los establecido en el artículo 299 de la Constitución Política, los diputados están cobijados por un régimen de seguridad social en los términos que fije la ley; en desarrollo de tal mandato constitucional, la Ley 617 del 2000(3), en su artículo 29 señaló que ellos se encuentran sujetos al régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, debe considerarse que los diputados sujetos a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservan el régimen de prestaciones e indemnizaciones previsto para los demás servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen, según lo dispuesto en la Ley 48 de 1962(4) y los decretos 1723 de 1964(5) y 1222 de 1986(6).

l respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, mediante concepto 1.700 del 14 de diciembre de 2005, M.P. Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, se pronunció en el siguiente sentido:

“En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6 sólo es aplicable a los Diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley (…)”.

En este mismo sentido, se pronunció la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 27 de julio del 2011, dentro del radicado 23001-23-31-000-2005-00770-03 (0211-11), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

En cuanto a la liquidación de las pensiones de jubilación e invalidez y demás prestaciones de los miembros de departamentales, el artículo 10 del Decreto 1723 de 1964, dispuso:

“ART. 10.—En la liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez y demás prestaciones sociales de los miembros del congreso, de las asambleas departamentales, del Presidente de la República, de los ministros del despacho y del Contralor General de la República, se computarán no solamente los sueldos y las dietas, sino también los gastos de representación y cualquier otra asignación de que ellos gozaren o hubieran gozado.” (Negrilla y resaltado fuera del texto original).

Las normas anteriores consagran el derecho a la pensión de jubilación a favor de los diputados, al llegar a los 50 años de edad y 20 años de servicio; así como el cómputo de un año calendario por la asistencia a las sesiones ordinarias y extraordinarias, o la proporción correspondiente, si no asistió a todo el período de sesiones, y la inclusión no solamente de los sueldos y las dietas, sino también de los gastos de representación y cualquiera otra asignación de que ellos gozaren o hubieren gozado en la liquidación de la misma.

Ahora bien, sobre la forma de computar el tiempo de servicios de estos servidores públicos, la Ley 5º de octubre 13 de 1969(7), determinó lo siguiente:

“ART. 3º. (...).

Para efectos de la jubilación precedente las sesiones ordinarias y extraordinarias de esas corporaciones en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones como si el congresista o diputado hubiese servido los doce meses del respectivo año calendario y hubiese percibido durante cada uno de dichos doce meses idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en el tiempo de sesiones...”.

De lo anterior, es claro que se autoriza para efectos de la liquidación pensional, computar las sesiones ordinarias o extraordinarias en las asambleas, como un año de servicios, tomando idénticas asignaciones durante los doce meses.

De acuerdo con las normas anteriores, es de concluir que el régimen prestacional de los diputados era el previsto para los servidores públicos en la Ley 6 de 1945.

El derecho a la reliquidación de la pensión por reincorporación al servicio en empleo de elección popular- norma aplicable.

Sobre el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación por reincorporación al servicio en cargos oficiales, la Ley 171 de 1961(8) en sus artículos 4º y 5º, consagró:

“ART. 4º—Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

Artículo 5o. Las pensiones oficiales que se causen a partir de la presente ley se liquidarán con base en el promedio de lo devengado en el último año, por cargo desempeñado en propiedad, o sobre el promedio de lo devengado en los tres (3) últimos años, a opción del trabajador”.

De lo anterior se tiene entonces, que el derecho a la reliquidación de las pensiones causadas con posterioridad a la mencionada ley, procede cuando la permanencia, por reincorporación a cargos oficiales, haya sido de tres años o más, continuos o discontinuos, y que se liquidaran con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, o en los tres últimos años, a opción del trabajador.

Esta corporación en su Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 29 de abril del 2010(9), con relación al artículo 4º de la Ley 71 de 1961, sostuvo:

“La anterior norma alude a un aspecto de la función pública como es la reincorporación al servicio del servidor público a quien se le había otorgado una pensión. Esta circunstancia genera derecho a la revisión de la pensión, a partir de la fecha de la nueva desvinculación del servicio, con base en el salario promedio devengado durante los tres últimos años de servicio.

Dicha preceptiva no fue derogada expresamente por la Ley 100 de 1993, y tal como lo advirtió la Corte Constitucional en Sentencia C-331 de 2000(10), tampoco fue derogada tácitamente por la misma ley, porque los mandatos allá contenidos no resultan incompatibles con ella, dado que los aspectos relativos a la reincorporación del pensionado al servicio público y la posterior revisión de la pensión no fue objeto de regulación en el nuevo sistema de seguridad social.” (Nota al pie fuera del texto original).

De igual manera, el Gobierno Nacional a través del artículo 1º del Decreto 583 del 4 de abril de 1995(11), reguló el derecho de los pensionados al reintegro al servicio público en cargos de elección popular, estableciendo la posibilidad de percibir la asignación mensual correspondiente y en caso de ser ésta inferior a la mesada pensional, recibir adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta la concurrencia del valor total de la prestación social. En caso de reintegro al sector oficial, se estipuló en su artículo 4º(12) que el reajuste de la pensión se sujetaría a los términos y condiciones previstos en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961. Es de anotar que dicha posibilidad de reincorporación, procede de manera excepcional.

Aplicando lo hasta aquí expuesto, se puede colegir que el reajuste de la pensión de jubilación por reincorporación al sector oficial en cargos de elección popular se sujeta a los términos del artículo 4º de la Ley 171 de 1961, por expresa disposición del Decreto 583 de 1995.

De lo probado en el proceso.

Mediante Resolución 1820 del 14 de febrero de 1997, Cajanal reconoció al demandante una pensión de jubilación en cuantía de $522.819,46, por sus servicios prestados al Ministerio de Transporte desde el 10 de mayo de 1963 hasta el 30 de junio de 1993(13).

Posteriormente, el actor fue elegido como diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico para el periodo constitucional del 2 de enero de 1998 al 31 de diciembre del 2000, reincorporándose al servicio oficial(14).

De conformidad con las certificaciones del 15 de noviembre del 2005 y 29 de octubre del 2009, expedidas por el Departamento del Atlántico – Asamblea Departamental, el demandante para dicho periodo sesionó ininterrumpidamente y devengó dietas, gastos de representación y primas de salud, de servicios y de navidad(15).

A través de escrito del 4 de febrero del 2004, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación por nuevos tiempos de servicios como diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico para el periodo constitucional del 2 de enero de 1998 al 31 de diciembre del 2000, petición que fue resuelta por la Resolución 16443 del 19 de agosto del 2004, expedida por Cajanal, reajustando la prestación a la cuantía de $1.999.253,75, efectiva a partir del 1º de enero del 2001(16).

Frente a la anterior decisión, el 16 de septiembre del 2004 interpuso recurso de reposición, argumentando que en la reliquidación pensional debieron tenerse en cuenta los factores devengados en los tres últimos de servicios como diputado en la Asamblea Departamental del Atlántico, que fue desestimado por la Resolución 9703 del 5 de noviembre del 2004, confirmando el acto recurrido(17).

El caso en concreto.

Establecido que el régimen prestacional de los diputados es el previsto para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y que el reajuste de la

pensión de jubilación por reincorporación al sector oficial en cargos de elección popular se sujeta a los términos del artículo 4º de la Ley 171 de 1961, por expresa disposición del Decreto 583 de 1995, procede la Sala a establecer si al actor le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con base en el promedio de la totalidad de los factores devengados en los tres últimos años de servicios.

Al respecto, de conformidad con las certificaciones del 15 de noviembre del 2005(18) y del 29 de octubre del 2009(19), expedidas por el departamento del Atlántico – Asamblea Departamental, consta que el actor durante los últimos tres años de servicios como diputado de dicha asamblea, devengó como asignaciones: dietas (sueldo básico), gastos de representación y primas de salud, servicios y navidad.

Es de destacar que si bien Cajanal a través de la Resolución 16443 del 19 de agosto del 2004(20), reajustó la pensión de jubilación del demandante de conformidad con lo establecido en los artículo 4º y 5º de la Ley 171 de 1961, aplicándole el 75% sobre el promedio de lo devengado en los tres últimos años de servicio como diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico y elevándola a la suma de $1.999.253,75 a partir del 1 de enero del 2001, también es cierto que del análisis de dicho acto se observa que no se computó el promedio de la totalidad de las asignaciones devengadas en los tres últimos años de servicios, resultando propicio reliquidar la prestación con las que constituyen salario.

Atendiendo lo anterior, se hace necesario aclarar la naturaleza jurídica de las primas cuestionadas, esto es si tienen la naturaleza de ser derechos salariales o prestacionales.

En cuanto al salario se ha entendido de manera general que es todo lo que se paga directamente por la retribución o contraprestación del trabajo realizado. La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación al precisar el concepto de salario expresó que:

“(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”(21).

A su vez, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 28 de septiembre del 2016(22), dijo que:

“Por su parte, el salario es una noción más amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución directa por sus servicios. Su regulación le corresponde al legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, con fundamento en los principios constitucionales como: igualdad, garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y primacía de la realidad sobre la formalidad(23)” .

Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo. Estas pueden ser en dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias que pueda sufrir la persona que labora al servicio de un empleador.

Es aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

De lo anterior se tiene entonces, que tanto las prestaciones sociales como el salario surgen de los servicios subordinados que se prestan al empleador. En otras palabras, unos y otros se derivan igualmente de la relación de trabajo; no obstante, devenir de una misma fuente, las dos tienen características que las diferencian, como que la prestación social no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que cubre los riesgos, infortunios o necesidades a que se puede ver enfrentado.

Igualmente, son diferentes en el sentido en que las prestaciones sociales no surgen por criterios particulares y concretos, sino por aspectos generales en relación con todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos, por el contrario, el salario sí se constituye frente a casos particulares y concretos, atendiendo un factor objetivo y otro subjetivo.

Cuando se habla del factor objetivo se hace referencia a que el salario se instituye dependiendo de criterios de responsabilidad y/o complejidad del cargo o empleo, y subjetivo cuando para establecerlo se atienden circunstancias tales como la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado.

Conforme con lo expuesto, es claro para la Sala que la naturaleza jurídica de la prima de salud, corresponde a una prestación social, y no a salario, pues la misma no se paga por la actividad desplegada por el diputado sino que va encaminada a cubrir sus riesgos y/o necesidades, por lo que se puede colegir que no se debe tener en cuenta como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación del actor. Diferente ocurre con las dietas (sueldo básico), gastos de representación y las primas de navidad y servicios, pues estos conceptos constituyen una retribución por los servicios prestados, siendo parte del salario, razón por la cual dichos se deben incluir en la liquidación de la prestación.

Lo anterior, con observancia de las disposiciones que regulan la materia, que establecieron que para la liquidación de la prestación se computarán, no solamente los sueldos y las dietas, sino también los gastos de representación y cualquiera otra asignación de que ellos gozaren o hubieren gozado, y si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento de la reliquidación, la entidad de previsión social deberá efectuar las deducciones pertinentes.

Así las cosas, se confirmará parcialmente la sentencia del 4 de abril del 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante solamente con la inclusión de los factores salariales dietas (sueldo básico), gastos de

representación y las primas de navidad y servicios, devengados en los tres últimos años de servicios, de acuerdo a las razones expuestas.

Finalmente, respecto a la solicitud elevada por la UGPP en el recurso de apelación, en el sentido de ordenar el descuento de los aportes no realizados sobre los factores salariales cuya inclusión se ordenó en la sentencia de primera instancia, la Sala considera que no hay lugar a realizar pronunciamiento alguno al respecto, pues el a quo en su providencia lo decretó.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: CONFIRMAR la Sentencia del 4 de abril del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el Alfredo Jesús Saade Abdelmasish en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), que accedió a las pretensiones de la demanda, a excepción del numeral tercero, que quedará así:

Tercero: Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), reliquidar la pensión del señor Alfredo de Jesús Saade Abdelmasish, incluyendo los factores salariales dietas

(sueldo básico), gastos de representación y las primas de navidad y servicios, devengadas en los tres últimos años de servicio como diputado de la Asamblea Departamental del Atlántico, sin perjuicio que la entidad efectué los descuentos correspondientes a los aportes no realizados por el demandante.

Las sumas reajustadas deberán pagarse debidamente indexadas como se expuso en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y dejar las constancias respectivas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros».

3 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.”

4 “Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959 y se dictan otras disposiciones. Artículo 7° Los miembros del Congreso y de las asambleas departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.”

5 “Por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1962.”

6 “Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental.”

7 “Por la cual se aclara el artículo 12 de la Ley 171 de 1961, y el 5 de la Ley 4a. de 1966, y se dictan otras disposiciones”.

8 “Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones”.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara. Bogotá D. C., 29 de abril del 2010. Radicación: 25000-23-25-000-2002-09989-01(5143-05) Demandante: Amanda Ricardo de Páez. Demandado: Departamento de Cundinamarca.

10 Corte Constitucional. Magistrado Sustanciador: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Bogotá D. C., 22 de marzo del 2000. Referencia: expediente D – 2550. Demandante: Santiago Jaramillo Caro.

11 “Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial”.

“ART.1º—Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social”.

12 “Artículo 4º.- La revisión del valor de la mesada pensional, si a ello hubiere lugar, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo Primero (1) de este Decreto, se sujetará a los términos y condiciones previstos en el artículo cuarto (4) de la Ley 17 de 1961”.

13 Folios 22 – 24.

14 Folios 15 – 18 y 80.

15 Folios 15 – 18 y 80.

16 Folios 22 – 24.

17 Folios 39 – 41.

18 Folios 15 – 17.

19 Folio 80.

20 Folios 22 – 24.

21 Consulta 1760 del 10 de agosto de 2006. MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá 28 de septiembre del 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2013-01384-00 (3497-13). Demandante: UGPP. Demandado: Jhon Marlon Ferrer Olivares.

23 Derecho Administrativo Laboral, Clara Cecilia Dueñas Quevedo. Grupo Editorial Ibáñez, segunda reimpresión. 2013, pág. 234.