Sentencia 2008-00070 de octubre 23 DE 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Rad. 110010325000-2008-00070 00

Expediente: 1975-2008

(Acumulado con el Expediente 110010325000200800121 Nº 2654 2008)

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez

Actor: Jorge Luis Pabón Apicela y Otro

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintitrés de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «2. El acto acusado

El siguiente es el texto de la norma demandada:

“Decreto 3800 de 2003

Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política,

Decreta:

(...)

“ART. 3º—Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1º de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, decida trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del régimen de ahorro individual con solidaridad, y

b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el régimen de ahorro individual le será computado al del régimen de prima media con prestación definida.

Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”.

3. Normas violadas y concepto de violación

Como disposiciones violadas, los demandantes citaron las siguientes:

Constitución Política, artículos 2º, 4º, 5º, 48, 53, 58, 188 189-11, 241, 243; Ley 100 de 1993, artículos 36, 272, 289.

3.1. Proceso 1975-2008

Afirma el demandante en el proceso 1975-2008 que las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaran con 35 años de edad si son mujeres, 40 años de edad si son hombres, o 15 años de servicios, les asiste el derecho de ser pensionados según el régimen anterior tal como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que trata sobre el régimen de transición.

Cuando una persona se encuentre en el régimen de transición, el reconocimiento de su pensión con fundamento en la normatividad anterior se convierte en un derecho adquirido irrenunciable, en virtud de los artículos 48 y 58 de la Constitución Política.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-754 de 2004 sostuvo que las personas que al 1º de abril de 1994 contaran con 35 años de edad si son mujeres, 40 años de edad si son hombre, o 15 años de servicios, se debían pensionar de conformidad con el régimen que se encontraba vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual constituye el patrimonio del trabajador con derecho a pensionarse tal como lo establece el régimen de transición, por lo que no se puede menoscabar.

El artículo 53 Constitucional dispone que la Ley, los contratos, acuerdos o convenios, no puedan menoscabar los derechos de los trabajadores.

El ordenamiento jurídico no puede establecer una renuncia al derecho al régimen de transición por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues se quebrantarían las disposiciones Constitucionales que garantizan la protección de los derechos de los trabajadores. Es de resaltar que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 establece que sus disposiciones no serán aplicables cuando se vulneren los derechos de los trabajadores.

El artículo 3º del Decreto 3800 de 1993 menoscaba el derecho de los trabajadores a ser pensionados de conformidad con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto su literal b) condiciona el regreso al régimen de prima media de las personas que decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, exigiendo que “el saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieren obtenido en este último” (fl. 7, cd. inicial).

De igual manera, el inciso primero del Decreto 3800 de 1993 vulnera los derechos de los trabajadores que se encuentran dentro del régimen de transición en razón a su edad, pues establece que las personas que hayan optado por el Régimen de Ahorro Individual y decidan trasladarse al de prima media les serán aplicable el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, siempre que cuenten con más de 15 años de servicios, sin hacer referencia alguna a las mujeres que tenían 35 años de edad o más, y a los hombres que contaban con 40 años de edad o más, al 1º de abril de 1994.

La norma atacada mediante la acción de nulidad desconoce las disposiciones constitucionales y legales que garantizan el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores

Si bien el Consejo de Estado se ha pronunciado anteriormente sobre la constitucionalidad del artículo 13 del Decreto 3800 de 2003, la presente acción se incoa con fundamento en argumentos jurídicos diferentes.

Al actor solicitó la suspensión provisional de la norma demandada por considerar que vulnera garantías constitucionales.

3.2. Proceso: 2654-2008.

En este proceso se afirma por el demandante que la acción de nulidad es procedente por cuanto el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 infringe la norma en que debe fundamentarse, fue expedido por un funcionario incompetente, de forma irregular, con desviación de poder, desconoce el derecho de defensa y adolece de falsa motivación.

El artículo 189, numeral 11, establece como una de las funciones del Presidente de la República reglamentar las Leyes para su cumplida ejecución.

El Gobierno Nacional al establecer requisitos adicionales a los trabajadores en el Decreto 3800 de 2003 para acceder al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transgrede la Ley que pretende reglamentar.

El Consejo de Estado en la sentencia de 10 de febrero de 2000, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, sostuvo que el Gobierno no puede exceder los lineamientos fijados por la Ley que reglamenta. Sin bien es cierto que el ejecutivo debe adoptar las medidas necesarias para el cabal cumplimiento de una Ley, ello no implica rebasar las intenciones del legislador.

La Ley 797 de 2003, luego de la sentencia C – 1056 de 2003, en ningún artículo hizo referencia alguna al valor de los aportes que deben ser girados al ISS al momento de retornar el trabajador al régimen de prima media con prestación definida, como un requisito para ser beneficiario del régimen de transición.

Empero, el Decreto 3800 de 2003, que reglamentó la mencionada Ley, estableció requisitos adicionales para la aplicación del régimen de transición de las personas que quieran trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al de prima media con prestación definida, lo cual evidencia una extralimitación en las facultades Constitucionales del Ejecutivo.

Las normas Constitucionales establecen la prohibición de reproducir disposiciones declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, sin embargo, el Presidente de la República en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 reprodujo el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 que había sido declarado inexequible en Sentencia C-1056 de 2003, lo cual hace considerar que la norma demandada fue expedida de forma irregular.

Con el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, se establecen para la aplicación del régimen de transición condiciones que no están en manos de los trabajadores sino de las Administradoras de Pensiones, pues escapa de la posibilidad del asegurado retornar los aportes al ISS.

Además no puede exigírsele que devuelva aportes iguales a los que debería tener en el ISS al momento del traslado de régimen, por cuanto la misma Ley da destinos diferentes a los aportes en el régimen de ahorro individual, en donde se destina un 11,5% al riego de vejez del trabajador, mientras que en el de prima media se destina un 13% por este concepto.

Lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 impone cargas a los trabajadores, que en su mayoría son personas de la tercera edad que gozan de especial protección por parte del Estado, que no pueden controlar (fl. 10, cd inicial).

El Gobierno Nacional en la norma demandada obliga a una población vulnerable a adelantar interminables procesos ordinarios para el reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto impide el traslado al ISS de los asegurados que se encuentran dentro del régimen de transición.

El Decreto 3800 de 2003 debió ser expedido para reglamentar el traslado entre los regímenes especiales de los trabajadores, y no para regular el régimen de transición por cuanto esta es una función propia del Congreso de la República.

El actor solicitó la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, por considerar que desconoce normas Constitucionales y Legales afectando los derechos de los trabajadores de ser beneficiarios del régimen de transición.

II. Consideraciones

1. Competencia.

De acuerdo con las facultades que sirvieron de fundamento para su expedición, se trata sin lugar a dudas de un acto administrativo de carácter general, por lo cual su control corresponde a esta jurisdicción en acción de simple nulidad en proceso de única instancia.

2. Problema Jurídico.

Se trata de establecer si el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 proferido por el Gobierno Nacional, desborda la facultad reglamentaria, por cuanto desconoce normas constitucionales y legales, así como la jurisprudencia constitucional sobre el régimen de transición de los trabajadores que después de haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, deciden volver.

2. Cuestión Previa.

Esta Sección mediante Auto de marzo 5 de 2009, luego de comparar la norma reglamentada ordenó la suspensión provisional del artículo 3º del decreto reglamentario, por cuanto consideró que establece nuevos requisitos para que los beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, puedan regresar al de prima media con prestación definida, cuando el único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al Seguro Social, independientemente de cualquier otra exigencia, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

3. Análisis de la Sala.

1. Contexto normativo del decreto acusado

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 3800 de 2003 reglamentando el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que fue modificado por el artículo2º de la Ley 797 de 2003 el cual señaló:

“ (...)

“ART. 2º—Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:

“ART. 13.—Características del sistema general de pensiones.

(...)

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.

Texto último declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1024 de 2004, exclusivamente por el cargo analizado en esa oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste —en cualquier tiempo—, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.

2. Del régimen de transición pensional.

2.1. No obstante la potestad del legislador para expedir leyes en todos los ramos de la legislación y, entre ellas las que regulan el régimen de seguridad social, por razones de equidad y ante la proximidad de cumplir los requisitos exigidos en la legislación vigente para la adquisición del derecho a la pensión de jubilación, siempre que tales requisitos sean objeto de una variación por decisión legislativa, se prevé un régimen de transición para el respeto de las expectativas legítimas de quienes se encuentran próximos a adquirir el derecho.

Sobre el régimen de transición, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-130 de marzo 13 de 2013, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza señaló que:

“(...)

Con el fin de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición, que les permitió mantenerse en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.

7.1. De los derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legítimas

7.1.1. Para efectos de una mayor comprensión del contenido y alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, previamente, es importante abordar la doctrina constitucional acerca de los derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legítimas en materia de pensiones.

7.1.2. En desarrollo del principio de progresividad y no regresividad que gobierna la seguridad social, desde sus inicios, la Corte se ocupó de precisar el alcance de la clásica distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas, propia del derecho civil, en el marco de desarrollos legislativos que implican afectación o desconocimiento de derechos de carácter pensional.

7.1.3. Desde entonces, ha señalado en forma reiterada que ‘configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona’(1), es decir, que para que se configure un derecho adquirido es necesario que antes de que opere el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para adquirirlo. Entre tanto, las meras expectativas ‘son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico’(2).

7.1.4. Partiendo de criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre el tema, esta corporación ha estimado que una de las principales diferencias entre estas dos instituciones radica en que, mientras los derechos adquiridos gozan de la garantía de inmutabilidad que se deriva de su protección expresa en la Constitución, salvo casos excepcionales (art. 58)(3), las meras expectativas, en cambio, pueden ser objeto de modificación por el legislador, pues carecen de dicha protección constitucional.

A este respecto, en la Sentencia C-147 de 1997, reiterada entre otras, en la Sentencia C-177 de 2005, la Corte se pronunció acerca de la diferencia entre derechos adquiridos y meras expectativas, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 56 de 1985. Allí se abordó el tema en los siguientes términos:

‘Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes’.

La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las ‘meras expectativas’, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto. Por lo tanto, la ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua’.

7.1.5. Sin embargo, frente a estas dos posiciones diametralmente opuestas, a partir de la Sentencia T-789 de 2002, la Corte ha venido reconociendo que, si bien es cierto, tratándose de meras expectativas no aplica la prohibición de regresividad, ello no significa que estén desprovistas de toda protección, pues cualquier transito normativo no solo debe consultar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino que, además, en función del principio de confianza legítima, se debe proteger la creencia cierta del administrado de que la regulación que lo ampara en un derecho se seguirá manteniendo vigente en el ordenamiento jurídico. Por tal razón, la Corte ha señalado que cuánto más cerca está una persona de acceder al goce efectivo de un derecho, mayor es la legitimidad de su expectativa en este sentido(4).

7.1.6. Así entonces, al proferirse la Sentencia C-789 de 2002, surgió en la jurisprudencia constitucional una categoría intermedia entre derechos adquiridos y meras expectativas, denominada “expectativas legítimas”, concepto que hace referencia a que en determinados casos se puede aplicar el principio de no regresividad a las aspiraciones pensionales próximas a realizarse de los trabajadores, cuando se trata de un cambio de legislación abrupto, arbitrario e inopinado, que conduce a la vulneración del derecho al trabajo de manera desproporcionada e irrazonable(5).

7.2. El régimen de transición y sus reglas básicas.

7.2.1. Conforme ya se mencionó, con el propósito de establecer un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia el SGP, es decir, a 1º de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez, en el artículo 36 de la Ley 100/93 se previó un régimen de transición, en virtud del cual, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación.

7.2.2. Esta corporación, refiriéndose en términos generales al alcance de los regímenes de transición en materia pensional, con ocasión de una demanda ciudadana presentada contra el Decreto-Ley 2090 de 2003, que fijó un régimen de transición para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo para la salud, en la Sentencia C-663 de 2007 explicó que “los regímenes de transición en el ámbito pensional han sido entendidos como mecanismos de protección previstos por el legislador, mediante los cuales se pretende que los cambios introducidos por una reforma normativa no afecten excesivamente a quienes tienen una expectativa próxima de adquirir un derecho, por estar cerca del cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a él, en el momento del cambio legislativo(6).

En cuanto a su alcance, señaló que ‘la consagración de tales regímenes, le permite al legislador ir más allá de la protección de los derechos adquiridos de las personas, para salvaguardar incluso ‘las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 [de la Carta] que ordena dar especial protección al trabajo’(7).

Así las cosas, en la aludida sentencia la Corte concluyó que los regímenes de transición “(i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”(8).

7.2.3. En cuanto al régimen de transición previsto en la Ley 100/93, el artículo 36 que lo regula, básicamente, se ocupa de (i) establecer en qué consiste el régimen de transición y los beneficios que otorga; (ii) señala qué categoría de trabajadores pueden acceder a dicho régimen, y (iii) define bajo qué circunstancias el mismo se pierde”.

Bajo el criterio que se acaba de exponer, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que quienes al momento de entrar en vigencia esa Ley, es decir a 1º de abril de 1994 hubieren cumplido 35 años de edad si son mujeres o 40 años de edad si son hombres o 15 años de servicios continuos o discontinuos tendrían derecho a pensionarse con el régimen vigente antes de la entrada en vigencia de dicha Ley, norma esta respecto de la cual expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-754 de 2004 que constituye un verdadero derecho adquirido para el trabajador que cumpla los requisitos en ella señalados para pensionarse razón está por la cual no puede ser objeto de variación negativa que menoscabe los derechos del trabajador.

Es más, el Acto Legislativo 1º de 2005 que introdujo modificaciones al artículo 48 de la Carta en materia pensional, por el mismo sendero ordena que “en materia pensional se respetaran todos los derechos adquiridos”, y para conjurar cualquier discusión al respecto de manera expresa definió que “para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, el capital necesario, las semanas de cotización así como las demás que señala la Ley, sin perjuicio de los dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia”.

2.2. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993al que ya se hizo mención fue objeto de algunas modificaciones contenidas en el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, norma esta que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1056 de 2003, ello significa entonces que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se encuentra vigente en su texto original como efecto de la inexequibilidad de la referida disposición legal que le introdujo modificaciones contrarias a la Carta Política.

No obstante ello mediante la Ley 860 de 2003 en su artículo 4º, por iniciativa Gubernamental nuevamente se insistió en introducir modificaciones al régimen de transición pensional, norma que igualmente fue declarada inexequible por la Corte en la Sentencia C-754 de 2004, lo cual reitera que la normatividad vigente es la contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. La Potestad reglamentaria y la norma acusada

3.1 El Gobierno Nacional, invocando la potestad reglamentaria expidió el 29 de diciembre de 2003 el Decreto 3800 de ese año “por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003”.

El artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 dispuso, en cuanto a la aplicación del régimen de transición que quien aspirara a pensionarse con sujeción a él y tuviere 15 años de servicio a 1º de abril de 1994 durante los cuales hubiere cotizado para ello y se hubiere trasladado al régimen de ahorro individual, para no perder el derecho a ese régimen de transición tendría que trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, ahorro que no debería ser inferior al monto total del aporte que conforme a la Ley debería realizar para amparar el riesgo de vejez, en caso de que siempre hubiese permanecido en el régimen de prima media, a lo cual deberían agregarse los rendimientos financieros que se hubieren obtenido en este último, sin tener en cuenta el valor del bono pensional.

En relación con el artículo 3º del Decreto 3800 de 1993, la Sección Segunda del Consejo de Estado en expediente radicado 1095-2007, declaró la nulidad de las expresiones “cumplan con los siguientes requisitos: “a) y b) dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último”, así como el inciso final del mismo artículo 3º del Decreto citado en el que se dispuso que “para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional” nulidad respecto de la cual se decidió estar a lo resulto en la sentencia anterior en fallo de 12 de abril de 2012 expediente 2795- 2008 Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

3.2. Como puede advertirse el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 hace caso omiso de la declaración de inexequibilidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 conforme a la sentencia C-1056 de 2003, y asume idéntica postura con respecto a la inexequibilidad del artículo 4º de la Ley 860 de 2004, declarado inexequible en Sentencia C-754 de 2004, pues agrega a los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requisitos no contemplados en la Ley reglamentada para tener derecho al régimen de transición pensional en ella previsto.

De la simple comparación entre el acto administrativo que la reglamenta y la Ley objeto de reglamentación, aparece que se impone a quien aspira a obtener el reconocimiento de su derecho la obligación de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual del régimen del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, con aportes que no deben ser inferiores al monto que ampararía el riesgo de vejez si hubiere permanecido en el régimen de prima media con los rendimientos financieros correspondientes, lo cual significa que si no cumple con este requisito queda privado del derecho a trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al de prima media con prestación definida.

Es decir se le desconocen los derechos adquiridos a obtener su pensión de jubilación con el exclusivo cumplimiento de los requisitos señalados en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, si el 1º de abril de 1994 tenía cumplidos 35 años de edad siendo mujer y 40 años de edad siendo hombre, o 15 años de servicio continuos o discontinuos con los aportes respectivos al régimen de seguridad social al cual se encontraba afiliado.

3.3. Conforme a lo dispuesto por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, le corresponde al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria “mediante la expedición de los Decretos, Resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las Leyes”. De manera pues que a mayor precisión y detalle de la legislación, corresponderá una menor competencia a la potestad reglamentaria, la cual resulta inversamente proporcional en este punto a la amplitud de la Ley.

Con todo, lo que resulta invariable es que en virtud de la separación de funciones de las distintas ramas del poder que establece el artículo 113 de la Carta sin perjuicio de que ellas y los demás órganos de creación constitucional contribuyan armónicamente a la realización de los fines del Estado, no es admisible que el Ejecutivo a pretexto de reglamentar una Ley reproduzca en el decreto respectivo, normas declaradas inexequibles o asuma la calidad del legislador mediante la creación, modificación o derogación de normas de orden legal.

A este respecto, en relación con la potestad reglamentaria y los límites a que se encuentra sometido constitucionalmente su ejercicio, se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sección y hoy se reitera que:

“Esa potestad legislativa de manera excepcional puede ejercerse por el Presidente de la República cuando mediante ley, expedida por el Congreso con requisitos especiales se le habilita para ejercer de manera precisa facultades extraordinarias como legislador, lo que antes acontecía conforme a lo dispuesto por el artículo 76 numeral 12 de la Carta y hoy de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 numeral 10 de la Constitución.

La ley como norma abstracta impersonal y objetiva requiere que se precisen los detalles necesarios para su aplicación, que se impartan ordenes específicas para el efecto y, por tal razón, al Presidente de la Republica como suprema autoridad administrativa se le atribuyó en el artículo 120 numeral 3º de la Constitución anterior, el ejercicio de la potestad reglamentaria, potestad que ahora ejerce según lo preceptuado por el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política vigente.

Con respecto a los límites a la potestad reglamentaria el Consejo de Estado se ha ocupado de precisar su alcance entre otras, sentencias de 31 de enero de 1939 y 18 de octubre de 1946, en la primera de las cuales expresó:

‘la potestad reglamentaria del jefe del Estado, en esta hipótesis es limitada (...). No puede dictar ninguna disposición que viole una ley cualquiera, no solo la ley que completa, sino cualquiera otra ley, ya que una disposición de una ley formal no puede ser modificada, sino por una ley formal, y el reglamento, aunque es un acto legislativo material, es también desde el punto de vista formal un acto en forma de decreto. El reglamento, además, completa la ley fijando y desarrollando los detalles de aplicación de los principios que la ley contiene, pero no puede dictar ninguna disposición nueva, el reglamento tiene por objeto y por razón de ser, asegurar la aplicación de la ley que el completa (sic). Se halla, pues, en rigor, contenido en la ley a que refiere. Desarrolla los principios formulados por la ley, pero no puede en manera alguna ampliar o restringir el alcance de la ley’. Cita de Libardo Rodríguez Derecho Administrativo General y colombiano, ed. Temis, Bogotá 2011; Pág. 402.

Doctrina ésta que ha sido reiterada en múltiples ocasiones posteriores y que coincide además con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como puede observarse en las Sentencias C-1005 de octubre 15 de 2008, M.P. Doctor. Humberto Antonio Sierra Porto y C-372 de mayo 27 de 2009, M.P. Doctor. Nilson Pinilla Pinilla.

Como se desprende de lo expuesto la función administrativa que al Presidente de la República corresponde en ejercicio de la potestad reglamentaria, no puede en ningún caso exceder la norma que se reglamenta, ni crear modificar o derogar normas de rango legal, pues ello trasformaría al Presidente de la República en legislador con desconocimiento de la separación de funciones que corresponde a las distintas ramas del poder”.

3.4. Del análisis realizado en precedencia, queda entonces establecido que durante el proceso no quedó desvirtuada la razón jurídica por la cual en Auto de 5 de marzo de 2009 dictado en el proceso número interno 1975-2008 que se reiteró en Auto de 6 de agosto del mismo año en el proceso número interno 2654- 2008, se decretó la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, procesos estos acumulados y sobre cuyas pretensiones se decide ahora en esta sentencia. 

Por tanto el Ejecutivo excedió la potestad reglamentaria en el artículo 3º del Decreto 3800 de 29 de diciembre de 2003, tanto por haber creado requisitos adicionales para tener derecho al régimen de transición pensional establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como por haber reproducido apartes del artículo 2º de la Ley 100 de 1993 declarada inexequible por Sentencia C-1056 de 2003, la norma acusada adolece de un vicio de nulidad respecto del cual debe pronunciarse la jurisdicción contenciosa administrativa. 

Sin embargo, por cuanto respeto de algunos apartes contenidos en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 ya existe cosa juzgada conforme a lo dispuesto en la sentencia de 6 de abril de 2011 expediente 1095 de 2007, reiterada en sentencia de 12 de abril de 2012 que ordenó estar a lo resuelto en la primera, la declaración de nulidad queda contraída al inciso 2º del literal b) del artículo 3º del decreto aludido, sobre el cual la sentencia de 12 de abril de 2012 expediente 2795-08 se declaró inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda. 

La nulidad del inciso 2º del literal b) habrá de decretarse, pues en él se establece que “el tiempo cotizado” al trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, solo será computado en el evento de cumplir con los requisitos señalados en los literales a) y b) del citado artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 cuya nulidad ya fue declarada en las sentencias anteriores ya mencionadas proferidas por esta Sección. 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLARÁSE la nulidad del inciso 2º del literal b) del artículo 3º de Decreto 3800 de 2003 “por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

2. ESTESE a lo resuelto en la sentencia de 6 de abril de 2011. Radicación 11001-03-25-000-2007-00054-00(1095-07) que declaró la nulidad de “cumplan con los siguiente requisitos “a)”, “y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último”, así como del inciso final que dispone que “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional” contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 cuya nulidad se declaró en la sentencia de 6 de abril de 2011 Expediente 1095 de 2007 y a la que se ordenó dar acatamiento en la sentencia de 12 de abril de 2012 Nº interno 2795-08.

3. DEJANSE SIN EFECTO las medidas cautelares de suspensión provisional de la norma acusada decretadas mediante autos de 5 de marzo y 6 de agosto de 2009 en los procesos 1975-08 y 2654-08 acumulados en este proceso y decididos en esta sentencia.

4. RECONÓZCASE a la Doctora Jenny Maritza Campos Wilches abogada con Tarjeta Profesional Nº 175423 del C. S. de la J. como apoderado de la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del poder visible a folio 314 del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cúmplase».

(1) Ibídem.

(2) Ver sentencia C-789 de 2002.

(3) “ART. 58.—“Artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 1999. El nuevo texto es el siguiente”: Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio”.

(4) Sentencias C-789 de 2002 y C-228 de 2011.

(5) Sentencia C-789 de 2002.

(6) Ibídem

(7) En la sentencia C-613 de 1996se dijo expresamente que:“(...) el régimen de transición no constituye un derecho adquirido o algo parecido, sino la expectativa legítima que tiene una persona de acceder a una pensión de vejez con los requisitos previstos en él, sin que ello implique renuncia del legislador a modificar las condiciones y requisitos en la forma como se otorga una pensión, en razón a que el legislador con fundamento en su libertad de configuración normativa frente al tema de los requisitos pensionales, no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado(...)”

(8) Sentencia C-663 de 2007.