Sentencia 2008-00072 de abril 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-25-000-2008-00072-00(2108-2008)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: José Néstor González Romero

Demandado: La Nación - Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales fue sancionado el señor José Néstor González Romero, con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 12 años.

A efectos de resolver la cuestión planteada, se hace necesario —en primer lugar—, precisar el alcance de la competencia de esta Sala en materia del control al ejercicio de la potestad disciplinaria y posteriormente se analizará el material probatorio que obra en el sub lite.

1. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, relativa al control judicial de la potestad disciplinaria.

Esta sección ha señalado reiteradamente que según el diseño Constitucional, la potestad disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercerla directamente, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de 2009(10) en la cual consideró:

“De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

(...).

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (...) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el CDU” (negrillas de la Sala).

Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento del control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.

2. Del caso concreto.

A juicio del actor, los actos demandados están viciados de nulidad porque la Procuraduría General de la Nación le vulneró el derecho al debido proceso, no tuvo en cuenta la presunción de inocencia y omitió considerar las causales de exclusión de responsabilidad que fueron demostradas durante el trámite de la actuación disciplinaria.

Al efecto, afirmó que su conducta estuvo desprovista de culpabilidad porque cumplió lo ordenado por el artículo 6º de la Ley 190 de 1995, al comunicarle al gobernador de Cundinamarca que estaba en disposición de acatar la sanción penal que le fue impuesta. En su criterio, dicha sanción quedó en firme el 12 de enero de 2008, cuando finalizó el término de ejecutoria del auto por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió el recurso extraordinario de casación que interpuso.

Dijo que no cometió la falta disciplinaria que le endilgó la entidad demandada porque:

“1ª. A pesar de haber permanecido en el cargo después del 12 de enero de 2008, cuando quedó ejecutoriada la pena accesoria de interdicción judicial que le impuso el Juzgado Penal del Circuito de Funza, él había comunicado al gobernador su intención de cumplir dicha sanción cuando quedara ejecutoriada.

2ª. La obligación de enviar copia de la sentencia ejecutoriada al gobernador, no era de él sino del juzgado que le impuso la pena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 472 numeral 2 y 3, del Código de Procedimiento.

3ª.El gobernador era la única autoridad competente para designar el reemplazo del sancionado mientras se convocaba a nueva elección (Cons. art. 314 y L. 136/94, art. 103).

4ª. El alcalde tenía el deber de permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se hubiera hecho cargo de ellas quien debía reemplazarlo, según el mum. (Sic) 17 del artículo 34 del Código Disciplinario Único, que la Procuraduría se abstuvo de aplicar.

5ª. No se configuró dolo o culpa y, por tanto, el ente sancionador debía respetar la presunción de inocencia consagrada en el art. 29 de la Constitución y el 9º de la Ley 734 de 2002. Además, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 13 del mismo estatuto, no podía imponer ninguna sanción”.

Así las cosas, analizadas las pretensiones del actor y los argumentos con los que intentó desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que demandó, resulta necesaria la valoración de las pruebas aportadas al sub lite.

2.1. Hechos probados.

— El día 21 de diciembre de 2007, el señor José Néstor González Romero, tomó posesión del cargo de alcalde popular del municipio de Cota, para el periodo constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, para lo cual aportó los documentos correspondientes, en los que no se registraban antecedentes ni anotaciones de sanciones penales y/o disciplinarias(11).

— El demandante había sido condenado penalmente mediante sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006 por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, Despacho que lo encontró responsable de haber cometido el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, razón por la cual lo condenó a pagar una multa de 23 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 meses(12).

— El actor interpuso recurso de apelación en contra de la anterior sentencia, el cual fue resuelto mediante providencia del 14 de mayo de 2007 proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca —Sala Penal—, en el sentido de confirmar la decisión del a quo. Esta sentencia fue notificada por edicto fijado el 23 de mayo de 2007 y desfijado el día 25 siguiente(13).

— Inconforme con las anteriores providencias, el demandante interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante auto de 5 de diciembre de 2007(14). A juicio de esa corporación, el escrito del recurso contiene graves fallas que atentan contra la filosofía de ese mecanismo extraordinario, derivadas de la ausencia de requisitos mínimos de coherencia y de lógica argumentativa.

— Mediante comunicación del 7 de diciembre de 2007, la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dirigió comunicación al señor José Néstor González Romero, informándole que el día 5 anterior, profirió auto que inadmitió el recurso de casación que interpuso contra la decisión de segunda instancia, quedando en firme la sanción penal que le impuso el juez penal del circuito de Funza(15).

— A través de un memorial que radicó el 7 de diciembre de 2007 ante la Corte Suprema de Justicia, el apoderado del señor González Romero solicitó copia auténtica de la providencia del 5 de diciembre de 2005, proferida por la Sala de Casación Penal de esa corporación(16). Lo anterior revela que a esa fecha —7 de diciembre de 2007— el actor ya conocía el contenido del auto inadmisorio —se notificó del mismo por conducta concluyente—, de modo que la inhabilidad para ejercer cargos públicos resultaba inminente.

— Mediante escrito que radicó el 9 de enero de 2008, se dirigió al gobernador de Cundinamarca en los siguientes términos:

“respetuosamente le comunico que estoy a su disposición para cumplir la Interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 10 meses en el ejercicio del cargo, tan pronto como quede ejecutoriada la sanción que me fuere interpuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, como consecuencia de una denuncia por abuso de autoridad.

La mencionada sanción aun no se halla ejecutoriada, por cuanto no he sido notificado del recurso extraordinario de casación interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia, despacho judicial que actualmente se encuentra en vacancia judicial.

Lo anterior para que el señor gobernador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 literal e) de la Ley 136 de 1994, proceda a designar alcalde, por el término de 10 meses, mientras cumplo la sanción de interdicción.

Igualmente le informo al señor gobernador, que el fallo de tutela interpuesto en contra de la Notaría Única del Círculo de Cota que me posesionó, fue desatada el día de hoy, a favor de mis intereses. Adjunto copia del mencionado fallo de tutela.

Señor gobernador, en el momento oportuno y cuando usted lo requiera, conforme al artículo 314 de la Constitución Nacional inconcordancia (sic) con el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, le estaré remitiendo los nombres de quienes constituirán la terna para que pueda designar al alcalde que considere. (...).

Agradezco al señor gobernador la atención a la presente y estoy presto a cumplir sus órdenes.

Copia de la presente comunicación, la haré llegar a la Procuraduría General de la Nación, para lo que estime conveniente.

Igualmente le hago llegar copia de la Sentencia del Juzgado Penal del Circuito de Funza y del oficio del mismo despacho judicial, donde consta que aún no se encuentra ejecutoriado el mencionado fallo”(17).

— Posteriormente, mediante escrito de 10 de enero de 2008, el demandante le solicitó al secretario de gobierno de la Gobernación de Cundinamarca, una licencia ordinaria no remunerada por el término de 60 días a partir de esa fecha, “ya que por razones de fuerza mayor, debo ausentarme del cargo por el término antes indicado”(18).

— El 18 de enero de 2008, el actor le comunicó al Gobernador que: “la fuerza mayor a que hago referencia en la solicitud de licencia ordinaria no remunerada (sic) radicada ante su despacho el pasado 10 de enero de 2008, es con el fin de poder dedicarme a resolver problemas administrativos y judiciales de carácter personal, lo que me implica ausentarme del cargo de manera reiterada”(19).

— El 28 de enero de 2008, el actor radicó un nuevo escrito dirigido al Gobernador de Cundinamarca, en el que le manifestó que estaba “presto a cumplir la suspensión en el ejercicio del cargo, como consecuencia de la sanción que le impuso el Juzgado Penal del Circuito de Funza”(20).

— El gobernador no dio respuesta alguna a las solicitudes del demandante que se acaban de enunciar.

— En audiencia pública llevada a cabo el 13 de febrero de 2008, la Procuraduría General de la Nación declaró la responsabilidad disciplinaria del señor González Romero y lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años. Al efecto, sostuvo que si bien la sentencia penal condenatoria cobró ejecutoria el 11 de enero de 2008, cuando quedó en firme el auto inadmisorio proferido por la Corte Suprema de Justicia; desde el 7 de diciembre de 2007 el demandante tuvo conocimiento directo, pleno e informado, de que en su contra pesaba una condena de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 meses y a pesar de ello se mantuvo en el ejercicio de sus funciones. En criterio de esa entidad, lo anterior demuestra el dolo con el que procedió el demandante en este caso(21).

— Interpuesto el recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el 10 de abril de 2008 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación la confirmó y no declaró la nulidad de lo actuado, como lo solicitó el actor(22).

Ahora bien. De los anteriores hechos —que se encuentran acreditados con las pruebas documentales que obran en el expediente de la referencia—, resulta claro que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos demandados y, por lo demás, a juicio de esta Sala, el actor incurrió en la falta disciplinaria por la cual fue sancionado, en la medida en que teniendo pleno conocimiento de la sanción penal que le fue impuesta y del auto del 5 de diciembre de 2007 proferido por la Corte Suprema de Justicia del cual se notificó por conducta concluyente el 7 de diciembre siguiente y contra el que no procedía recurso alguno; se posesionó como alcalde del municipio de Cota y permaneció en el ejercicio del mismo hasta que fue suspendido por la Procuraduría General de la Nación.

Adicionalmente, revisada al detalle la actuación surtida dentro del trámite disciplinario, la Sala advierte que al actor le fueron respetadas las garantías procesales y el derecho de defensa, que no se configuró en este caso ninguna causal de exclusión de responsabilidad, y que los actos administrativos demandados están debidamente motivados.

Así las cosas, pese al esfuerzo argumentativo del actor, no es posible invalidar los actos que demandó pues no acreditó alguna causal que los vicie de nulidad. En efecto, si bien se encuentra demostrado que el 9 de enero de 2008 radicó un escrito en la Gobernación de Cundinamarca, informando que se encontraba inhabilitado, en los siguientes términos:

“respetuosamente le comunico que estoy a su disposición para cumplir la interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 10 meses en el ejercicio del cargo, tan pronto como quede ejecutoriada la sanción que me fuere interpuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Funza, como consecuencia de una denuncia por abuso de autoridad.

La mencionada sanción aun no se halla ejecutoriada, por cuanto no he sido notificado del recurso extraordinario de casación interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia, despacho judicial que actualmente se encuentra en vacancia judicial.

Lo anterior para que el señor Gobernador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 literal e) de la Ley 136 de 1994, proceda a designar alcalde, por el término de 10 meses, mientras cumplo la sanción de interdicción. (...)”.

Y, que posteriormente, ante el silencio de la administración solicitó una licencia no remunerada; ello no lo exonera de su responsabilidad disciplinaria, en la medida en que esta se configuró cuando el 21 de diciembre de 2007 tomó posesión del cargo de alcalde del municipio de Cota, a sabiendas de la sanción penal que le había sido impuesta, consistente en la interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 meses y multa de 23 salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurriendo en una causal de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, que dio lugar a la sanción disciplinaria.

Ahora bien. La Sala advierte que lo que pretende el actor es reabrir el debate que sobre su responsabilidad disciplinaria que se surtió en sede administrativa, lo cual no resulta posible en el sub-lite, en la medida en que el control judicial que se efectúa al ejercicio de la potestad disciplinaria, de ninguna manera puede asimilarse a una tercera instancia, ni constituye tal.

Finalmente, revisada la actuación surtida en este caso por las autoridades competentes, llama la atención que el actual gobernador de Cundinamarca omitió dar cumplimiento al inciso 3 del artículo 314 de la Carta Política, y al artículo 103 de la Ley 136 de 1994, pues a él le correspondía suspender o destituir al alcalde inhabilitado, incurriendo de este modo en una posible responsabilidad disciplinaria y penal, razón por la cual se ordenará compulsar copias a las autoridades competentes, como lo ordenan los artículos 70 de la Ley 734 de 2002(23) y 67 del Código de Procedimiento Penal(24).

Decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por José Néstor González Romero contra la Procuraduría General de la Nación, por la cual pretendía la nulidad de los actos administrativos proferidos por esa entidad los días 13 de febrero y 10 de abril de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

COMPÚLSENSE copias de esta sentencia y de los demás documentos pertinentes a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 11001032500020050011300. Nº interno: 4980-2005. Actor Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.

(11) Así consta en el acta de posesión, visible a folios 47 y 48 del anexo Nº 1.

(12) Sentencia penal condenatoria de primera instancia, visible a folios 11 a 32 del Anexo 1.

(13) Sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca —Sala Penal—, visible a folios 34 a 45 del anexo 1, y edicto visible a folio 46 del mismo anexo.

(14) El cual obra a folios 1 - 8 del anexo 1.

(15) Así consta en los oficios y comunicaciones visibles a folios 49 a 52 del anexo 7.

(16) El memorial obra a folio 53 del anexo 7.

(17) Folios 18 y 19 del anexo 2.

(18) Folio 16 del anexo 2.

(19) Folio 14 del anexo 2.

(20) Folio 164 del anexo 2.

(21) Folios 55 a 82 del cuaderno 2.

(22) Folios 9 a 52 del cuaderno 2.

(23) “ART. 70 CDU.—Obligatoriedad de la acción disciplinaria. El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere.

Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de oficio, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las pruebas de la posible conducta delictiva”.

(24) “ART. 67 CPP.—“Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.

El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente”.