Sentencia 2008-00073 de agosto 11 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200800073 01

Número interno: 0776-2011

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Orlando Zárate Calderón

Bogotá, D.C., once de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previamente a definir el problema jurídico por resolver se precisa resaltar que el fallo del a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; y, que en el presente asunto la parte recurrente es la accionada, razón por la cual el análisis de la Sala se sujetará a lo discutido en esta instancia por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, respecto de aquello que le fue desfavorable.

En los anteriores términos, entonces, el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si entre la empresa demandada y el accionante existió un vínculo laboral y, en consecuencia, si el segundo tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— La Clínica San Pedro Claver certificó que el demandante celebró contratos de prestación de servicios con el Seguro Social - Clínica San Pedro Claver, como auxiliar de servicios generales en los siguientes períodos (fl. 158, cdno. 2):

DesdeHasta
29/12/1995(3)29/02/1996
01/03/199630/04/1996
03/05/199602/08/1996
05/08/199604/12/1996
17/12/199628/02/1997
03/03/199731/08/1997(4)
01/09/199728/02/1998(5)
02/03/199830/06/1998
01/07/199830/11/1998
01/12/199831/03/1999
05/04/199930/06/1999
01/07/199930/09/1999
01/10/199931/01/2000
07/02/200031/05/2000
01/06/200030/09/2000
02/10/200029/01/2001
01/02/200131/05/2001
01/06/200130/09/2001
04/10/200131/10/2001
02/11/200114/12/2001
15/12/200128/02/2002
01/03/200215/04/2003
16/04/200330/06/2003

 

— El 1º de julio de 2003, de conformidad con el artículo 23 del Decreto 1750 de 2003, la representante de la empresa industrial y comercial del Estado - Instituto de Seguros Sociales le cedió al gerente de la empresa social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, todos los derechos y obligaciones estipulados en el contrato V.A.015663 de 1º de julio de 2003, celebrado con el señor Orlando Zárate Calderón, cuyo objeto es la prestación de servicios como auxiliar de servicios generales en la Clínica San Pedro Claver, Cundinamarca (fl. 10).

— La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, certificó que entre dicha entidad y el señor Orlando Zárate Calderón se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios personales (fl. 4):

 

VigenciaObjeto del contrato
01/07/03 al 15/02/04Auxiliar servicios generales
16/02/04 al 15/03/04Auxiliar servicios generales
16/03/04 al 30/04/04Auxiliar servicios generales
01/05/04 al 30/06/04Auxiliar servicios generales
01/07/04 al 31/10/04Auxiliar servicios generales
01/11/04 al 31/01/05Auxiliar servicios generales
01/02/05 al 31/05/05Auxiliar servicios generales
01/06/05 al 31/08/05Auxiliar servicios generales
01/09/05 al 10/10/05Auxiliar servicios generales
11/10/05 al 31/01/06Auxiliar servicios generales
01/02/06 al 31/05/06Auxiliar servicios generales
01/06/06 al 10/10/06Auxiliar servicios generales
11/10/06 al 30/11/06Auxiliar servicios generales
01/12/06 al 04/01/07Auxiliar servicios generales
05/01/07 al 04/07/07Auxiliar servicios generales
05/07/07 al 30/09/07Auxiliar servicios generales

 

Asimismo, se indicó que el actor “recibió como honorarios mensuales la suma de $ 588.777 pesos m/cte.” y que no existió vinculación laboral con la empresa.

— El 27 de septiembre de 2007, mediante el Oficio LCGS-LIQ 003536, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación le negó al actor el pago de las prestaciones sociales reclamadas, argumentando que en su caso no se configuró relación laboral alguna que diera lugar al reconocimiento de tales beneficios (fls. 5 a 8).

— La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, mediante oficio dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indicó que “sobre el manual de funciones del personal de la Clínica San Pedro Claver, vigente para los años 2003 a 2006, en lo pertinente al cargo de ayudante de servicios generales, me permito aclarar que en el numeral 5º Oficio 12573 del 4 de septiembre de 2009, se contestó este punto, pues no existe manual de funciones para el cargo de ayudante, el cual está catalogado dentro de la planta de personal de esta ESE en liquidación como trabajador oficial, por cuanto las funciones de esta clase de empleados están establecidas por ley, es decir, Decreto 1750 de 2003” (fls. 104 a 105).

A efectos de resolver la cuestión planteada la Sala se referirá a los elementos que configuran la relación laboral y luego, previo análisis del material probatorio, determinará si los mismos se demostraron en el sub lite.

1. De los elementos que configuran la relación laboral.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:

“ART. 32.—De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…).

3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”(6).

Entre tanto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

En este orden de ideas, para que exista un contrato de trabajo se requieren tres elementos esenciales, a saber:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c) Un salario como retribución del servicio.

Reunidos esos elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen(7).

Esta corporación ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir dichos elementos y, en consecuencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución(8).

En efecto, en toda prestación de servicios, como por ejemplo el mandato, la prestación de servicios profesionales y la relación laboral, existen dos elementos visibles: el servicio y su remuneración. No obstante, por las características especiales de la relación laboral, la jurisprudencia y en general la doctrina jurídica han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguirla de las demás prestaciones de servicios y ha encontrado que no puede ser otro que la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”(9).

Ahora bien, sobre el contrato de prestación de servicios esa corporación en la precitada Sentencia C-154 de 1997(10), consideró:

“b) La autonomía e independencia del contratista [de prestación de servicios] desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

En ese orden de ideas, en esta modalidad contractual se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(11).

De otro lado en los casos en los cuales se desvirtúa la existencia de un contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir que son las mismas que devenga el personal de planta, pero liquidadas con base en los honorarios del contratista. Así lo ha considerado esta corporación:

“(...) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.

(...).

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 Nº 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el director jurídico de la seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de caja de compensación (...)(12) (resaltado fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Así las cosas, procede la Sala a determinar si en el sub lite se configura o no una relación laboral con fundamento en lo probado en el caso de autos.

2. Del caso concreto.

Bajo el anterior marco, se analizará si, de acuerdo con los hechos y las pruebas aportadas al proceso, el señor Orlando Zárate Calderón laboró al servicio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación mediando una relación de subordinación.

En primer lugar, en el presente caso se encuentra acreditado que el accionante celebró sucesivos contratos de prestación de servicios con el Instituto de Seguros Sociales, situación que continuó con la ESE demandada, de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas empresas sociales del Estado”.

Ahora bien, en los aludidos contratos se pactó que el objeto contractual consistiría en la prestación de servicios personales de acuerdo con la carta oferta que el contratista presentaba. Al respecto, se observa que el 7 de febrero de 2005 y en el mes de febrero del año 2006, el actor presentó la siguiente propuesta de prestación de servicios de apoyo administrativo como auxiliar de servicios generales, para ejecutar las actividades que a continuación se enlistan (fls. 51 a 52 y 181 a 182, cdno. 2):

“1. Apoyar las diferentes áreas administrativas de la institución en las obligaciones de organización, almacenamiento, distribución y traslado de documentos y elementos propios del área.

2. Revisar, clasificar y controlar documentos, datos y elementos relacionados con los asuntos de competencia del instituto de acuerdo con las normas y procedimientos respectivos.

3. Diligenciar y mantener actualizados los registros de carácter técnico, administrativo o financiero; verificar la exactitud de los mismos y presentar los informes correspondientes.

4. Elaborar los recibos de pago y el manejo de valores y de fondos de conformidad con las disposiciones dadas por la gerencia nacional de tesorería.

5. Diligenciar los registros de atención diaria de procedimientos, actividades e intervenciones así como mantener actualizados los informes estadísticos definidos por la normatividad vigente y todos aquellos registros necesarios para el cumplimiento de los procesos de facturación y control de costo.

6. Alimentar el sistema de información gerencia! de manera oportuna, confiable y completa los registros(sic) que su área requiera.

7. Ejercer su profesión dentro del Estado de la técnica reconocida, con moral y ética(13).

Entre tanto, en torno a la forma como el accionante ejecutó las labores aludidas pueden citarse los siguientes testimonios rendidos en el presente proceso:

La señora Yolanda Amaya Rodríguez expresó (fls. 70 a 72):

“PREGUNTADO: Informe al despacho si usted tiene conocimiento de cuál era la labor desempeñada por el señor Orlando Zárate Calderón, en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en caso afirmativo, en qué consistía. CONTESTÓ: Él trabajaba en la parte de almacén, él era el que llevaba los medicamentos a la farmacia, estaba pendiente de los inventarios, también en la bodega de líquidos y otras labores. PREGUNTADO: Informe al despacho si usted tiene conocimiento si el señor Orlando Zárate Calderón, cumplía algún tipo de horario, en caso afirmativo informe cuál era. CONTESTÓ: Si, de 7 a.m. a 5 p.m. y cada 15 días fin de semana. PREGUNTADO: Informe al despacho si usted tiene conocimiento de la labor desarrollada por el señor Orlando Zárate Calderón, era supervisada por alguna persona, en caso afirmativo en qué consistía esa supervisión. CONTESTÓ: Sí, la Dra. Eva Cecilia Parra y la Dra. Luz Dary Terán, fueron las dos jefes inmediatas, y ellas vigilaban el rendimiento de él y estaban pendientes de la labor de Orlando, eran las jefes. (...) PREGUNTADO: Díganos quién establecía el horario que en respuesta anterior, usted mencionó cumplía el demandante. CONTESTÓ: La Dra. Luz Dary Terán y la Dra. Eva Cecilia cuando ella tenía el mando. PREGUNTADO: Dígale al despacho si había algún funcionario de la ESE que le controlara al demandante el cumplimiento del horario, y que eventualmente le hicieran llamados de atención por llegar tarde. CONTESTÓ: Sí las doctoras mencionadas con anterioridad, que eran las jefes. (...) PREGUNTADO: Díganos si había alguna persona de la ESE que le impartiera al demandante, órdenes o directrices sobre las labores que debía realizar. CONTESTÓ: Sí, las jefes. (...) PREGUNTADO: Podía el demandante discutir las condiciones contractuales, objetar o sugerir cláusulas según su parecer personal. CONTESTÓ: No, porque decían tenía que hacerlo y no se podía discutir lo contrario. PREGUNTADO. Cuántas horas laboraba al mes el demandante. CONTESTÓ: Sí era de 7 a.m. a 5 p.m. y un fin de semana cada 15 días, se supone que eran cuarenta y ocho pero me parece que eran más horas. En algunas oportunidades lo mandaban a traer medicamentos y salía a 7 p.m. y ese tiempo no se reconocía nunca, alguna vez le pasaron un memorando porque se le olvidó, no miró la agenda y no llegó a trabajar ese sábado y a él lo mandaron ir a jurídica y siempre tuvo problemas. (...) PREGUNTADO: Adicional al trabajo de la bodega tenía el demandante que cumplir otro trabajo o hacer otros desplazamientos. CONTESTÓ: Sí cuando había inventario él tenía que asistir al inventario de farmacia, tenía que desplazarse en ocasiones a otras clínicas para traer medicamentos que no habían en existencia y otras labores en almacén en la parte de medicamentos, donde tenía que colaborar organizando y realizando otras labores. (...) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si en los contratos de prestación de servicios se establecía una coordinación o supervisión del contrato. CONTESTÓ: En el contrato que nos daban, en una cláusula decía que nosotros no teníamos por qué cumplir horario, pero sí nos obligaban a tener horario. (...)”.

A su turno, la señora Doris Ximena Santiago Flórez manifestó (fls. 73 a 76):

“PREGUNTADO: Informe al despacho si usted tiene conocimiento de cuál era la labor desempeñada por el señor Orlando Zárate Calderón, en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en caso afirmativo, en qué consistía. CONTESTÓ: Tengo entendido que se desempeñó como ayudante de servicios administrativos, sus actividades eran recibir medicamentos y organizarlos en el almacén, también tenía que despachar líquidos para toda la clínica, recibir y entregar pedidos de medicamentos, ayudar a descargar los camiones cuando llegaban con los líquidos, teniendo como tal medicamentos líquidos. (...) PREGUNTADO: Informe al despacho si usted tiene conocimiento si la labor desarrollada por el señor Orlando Zárate Calderón, era supervisada por alguna persona, en caso afirmativo en qué consistía esa supervisión. CONTESTÓ: Sí el supervisor era un químico farmacéutico, el nombre no lo recuerdo. (...) PREGUNTADO diga si para la época en que laboró el demandante para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, existía en la planta de personal de esa entidad el cargo de ayudante de servicios generales. De ser ello cierto diga el nombre de algunos funcionarios que ocuparan ese cargo de planta. CONTESTÓ: Sí, Luis Alberto, el apellido no lo sé pero sí sé que él trabajaba en el almacén general de medicamentos. PREGUNTADO: Diga quién señalaba el horario, y cuántas horas laboraba al mes. CONTESTÓ: Lo señalaba el jefe que él tenía del área, el químico farmacéutico. Las horas que se laboraban eran 206 horas. Él trabajaba en la farmacia que también era del almacén, eran dos áreas en una, el químico era jefe solo de farmacia. Orlando tenía que responder por la farmacia y por el almacén. En almacén había otro jefe, creo que era Luis Augusto, el apellido no lo recuerdo. (...) PREGUNTADO: Diga si había un funcionario de la ESE LCGS que le controlara al demandante el cumplimiento del horario, y si a éste le hacían llamados de atención por llegar tarde. De ser esto último cierto quién lo hacía y si era en forma verbal o escrita. CONTESTÓ: Sí el seguimiento lo hacía el jefe del área, y los llamados de atención eran verbales y también por escrito. PREGUNTADO: Diga si había un funcionario de la ESE LCGS que en forma permanente le impartiera órdenes o directrices sobre sus labores diarias, y que eventualmente le hiciera llamados de atención por los hechos relacionados con el trabajo. CONTESTÓ: Sí el químico y el jefe de almacén. (...) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si a usted le consta si el demandante presentó oferta de servicios a la entidad demandada. CONTESTÓ: El sí la presentó, pero era un requisito pero no le tenían en cuenta las actividades que estaba ofreciendo, pues aparte de las que ofrecía le colocaban más. (...).

De acuerdo con los anteriores testimonios, concluye la Sala que si bien es cierto en los contratos de prestación de servicios se estableció que el contratista cumpliría con el objeto contractual en forma independiente, es decir, sin subordinación alguna, por lo cual no se configuraría relación laboral entre éste y la administración, también lo es que las pruebas recaudadas desvirtúan las cláusulas relacionadas con este aspecto, pues de acuerdo a la forma como se ejecutaron las actividades se observa que entre el señor Orlando Zárate Calderón y la entidad demandada existió el elemento de la subordinación determinada por los horarios que aquél debía cumplir y las órdenes que le eran impartidas por funcionarios de la entidad, quienes eran considerados por él y sus compañeros como sus jefes inmediatos.

La anterior conclusión encuentra sustento igualmente, en el hecho de que mediante Oficio U.H. CSPC 0114 de 23 de febrero de 2006, el señor Rodrigo Alberto Márquez, funcionario del servicio farmacéutico de la unidad hospitalaria Clínica San Pedro Claver, se dirigió al actor en los siguientes términos (fl. 39, cdno. 4):

“Con la presente solicito muy comedidamente se presente a la coordinación de farmacia en horas de la mañana cada hora y en horas de la tarde a las 2 p.m. según comunicación verbal.

En efecto, la anterior orden pugna con la autonomía que caracteriza al contratista de prestación de servicios, pues se le exige un reporte constante de sus actividades ante un superior previamente designado.

Asimismo, se encuentra acreditado que el 8 de mayo de 2006, la oficina de control disciplinario interno, profirió el auto de apertura de investigación preliminar Nº 0702-06 en contra del accionante, teniendo como soporte los oficios 2723 de 16 de junio de 2005, suscrito por la Dra. Luz Stella Mayorga Lozada, jefe de la división de recursos humanos de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, al cual se acompañan los oficios 337 y 395, expedidos por la señora Luz Dary Terán Mercado, química farmacéutica de la unidad hospitalaria Clínica San Pedro Claver y que se relaciona con el siguiente hecho (fls. 41 a 42, cdno. 4):

“Presunta inasistencia a laborar el día 16 de abril en el turno de 8 a.m. a 1 p.m., en el servicio farmacéutico de la unidad hospitalaria Clínica San Pedro Claver, de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Se concluye, entonces, que al actor se le exigía un cumplimiento estricto del horario y la omisión de este deber le generaba consecuencias de orden disciplinario.

Además, los contratos de prestación de servicios previamente relacionados muestran el genuino interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante. Es decir, que no se trató de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad que ha sido destacada, la cual constituye un indicio claro de que, bajo la figura de órdenes de prestación de servicios, se dio en realidad una relación de tipo laboral.

Así, de acuerdo con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, se configura en este caso la existencia de un vínculo laboral, en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. Por lo que, se debe reconocer, a título de reparación del daño(14), el valor equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos de la respectiva entidad contratante con funciones similares a las que desempeñó el actor.

Ahora bien, observa la Sala que el a quo ordenó liquidar las referidas prestaciones sociales teniendo en cuenta los “salarios y prestaciones percibidos por servidores de planta”; sin embargo, esta Sección, mediante la precitada sentencia de 19 de febrero de 2009, precisó que aquellas deberían liquidarse con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Empero, en el presente caso no se efectuará pronunciamiento alguno en torno a la anterior precisión, toda vez que la entidad demandada al sustentar la impugnación no se refirió a este aspecto. De esta manera se garantiza el principio de jurisdicción rogada, teniendo en cuenta que según lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. En efecto, sostuvo esta corporación en sentencia de 5 de julio de 2007(15):

“Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente”.

Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, debe ser confirmado.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 15 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Orlando Zárate Calderón contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(3) Mediante contrato de prestación de servicios 2494, suscrito entre el accionante y el Instituto de Seguros Sociales se indicó que el certificado de disponibilidad presupuestal correspondía al 1038 de 14 de diciembre de 1995 (fls. 82 a 83, cdno. 5).

(4) Información extraída del contrato de prestación de servicios 0182 obrante de folios 100 a 102, cuaderno 5 del expediente, en consonancia con la adición del mismo (fl. 108).

(5) Información extraída del contrato de prestación de servicios 1105 obrante de folios 105 a 107, cuaderno 5 del expediente.

(6) Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-154 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(7) Ver artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se especifican los elementos de la relación laboral.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 0817-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(9) Sentencia C-386 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(10) Con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara.

(11) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(12) Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(13) El 12 de abril de 2007 el accionante presentó la misma oferta con exclusión de la tercera actividad (fls. 223 y 224).

(14) Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad(sic) se hará por medio de una indemnización a título de reparación de daño.

(15) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 9708-2005, actora: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. Jaime Moreno García.