Sentencia 2008-00079 de abril 6 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2008-00079-00(2431-08)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Leovedis Elías Martínez Durán

Demandado: La Nación - Ministerio del Interior y de Justicia

Bogotá, D.C., seis de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico que ahora ocupa a la Sala exige determinar si el aparte del literal g) del artículo 5º del Decreto 3454 de 2006, infringe normas de orden superior, en cuanto dispuso como manera de acreditar la autoría de obras en el área del derecho, el certificado de registro de la creación literaria expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor.

Para tal fin, se abordarán los siguientes aspectos: 1. La potestad reglamentaria del Presidente de la República. 2. El alcance de la norma demandada y si ella choca con las normas de orden superior.

La parte pertinente del decreto acusado es del siguiente tenor:

“Ministerio del Interior y de Justicia

DECRETO NÚMERO 3454 DE 2006

03 de octubre de 2006

Por el cual se reglamenta la ley 588 de 2000

El Presidente de la República de Colombia

En ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

(…)

DECRETA:

(…)

“ART. 5º—Documentación exigida para acreditar requisitos. En los términos de la Ley 588 de 2000 y del Decreto 960 de 1970, para acreditar el cumplimiento de los requisitos para aspirar al cargo de notario y la experiencia, títulos y obras que se pretendan hacer valer, se aceptarán los siguientes documentos:

(…).

g) La publicación de obras en áreas del Derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Se otorgarán los cinco (5) puntos a los aspirantes que puedan demostrar al menos la autoría de una (1) obra jurídica.

(…)

Dado en Bogotá, D.C., a 3 de octubre de 2006.

Álvaro Uribe Vélez

El Ministro del Interior y de Justicia,

Carlos Holguín Sardi

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Fernando Grillo Rubiano

1. Potestad reglamentaria del Presidente de la República.

Con sujeción al artículo 189, numeral 11, de la Constitución Nacional, corresponde al Presidente de la República “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Uno de los rasgos esenciales del Estado de derecho, reside en la separación estricta de poderes, de modo que a cada autoridad está asignada una función y una responsabilidad, aquella debe ser ejercida dentro de unos límites infranqueables, esto es, de modo que no haya el peligro de invadir el ámbito de competencias de otros funcionarios. La delimitación estricta de las funciones, como forma racional del ejercicio del poder, impide su concentración en pocas manos y se erige en una restricción necesaria para impedir que una sola autoridad atraiga sobre sí potestades desmedidas. Esta consideración explica la responsabilidad de los funcionarios por extralimitación de sus funciones, como nítidamente se establece en el artículo 6º de la Carta y se desarrolla en leyes especiales que regulan la responsabilidad penal y política por extralimitación de funciones, y se erige en garantía de control del poder.

Así, la debida separación de los poderes públicos debe impedir que el Presidente de la República asuma funciones legislativas, lo que podría hacer so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria, si es que de ese modo asume una competencia reservada exclusivamente al legislador.

No obstante, la violación de la potestad reglamentaria puede venir de que el Presidente de la República, contraríe la propia ley reglamentada u otra del mismo linaje, lo que acontece cuando la ley de manera expresa ya se ocupó de la materia, y el reglamento presidencial la controvierte, modifica o desconoce su exacto sentido. Desde luego que un decreto reglamentario no podría desconocer los mandatos de la ley reglamentada, pues la actividad del Presidente de la República es complementaria de la tarea del legislador y no podría desconocerla. De otro lado, el control de la actividad legislativa corresponde a la Corte Constitucional y el presidente no podría, so pretexto de reglamentación, alterar lo dispuesto por el legislador, si en su momento no hizo la objeción de la ley por inconstitucional. Es claro entonces que las potestades legislativa y reglamentaria, se expresan en distintos planos y que el Presidente de la República no puede ir contra la ley reglamentada, como tampoco contravenir otra norma superior existente sobre la materia.

Tampoco podría el Presidente de la República saturar la normatividad, reglamentando lo que ya ha sido objeto de regulación por el propio legislador, pues si repite exacto el texto de las normas reglamentadas, viola el principio conocido como “prohibición de la tautología legal”(1). Pero si en lugar de repetir la misma regla puesta por el legislador, contraría su sentido, habría abuso y desmesura de la potestad reglamentaria, pues de conformidad con el artículo 189, numeral 10 de la Carta Política al Presidente de la República le corresponde “Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento”, lo cual desde luego excluye que pueda desconocer su contenido o so pretexto de reglamentar una ley, aniquilar sus efectos.

Igualmente el artículo 189 numeral 11 de la Carta, establece como premisa del ejercicio de la potestad reglamentaria, la existencia de vacíos y zonas de penumbra, que hagan necesaria la reglamentación, es decir que el carácter general impersonal y abstracto de la ley, no permitan su aplicación directa a un caso concreto, lo que justifica que el reglamento la complemente, en busca de su cumplida ejecución, pero, en todo caso, sin traicionar su genuino sentido, y sin irrumpir en terrenos reservados a la configuración legislativa.

2. Acerca de si la norma demandada viola las normas de orden superior que se denuncian en la demanda.

En el caso presente, se pretendió reglamentar el artículo 4º de la Ley 588 del 5 de julio de 2000, la norma reglamentada preceptúa:

“ART 4º—Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de posgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. Todos esos factores serán concurrentes.

(…).

El concurso se calificará sobre cien puntos, así:

(…).

Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos.

(…) (resaltado por el despacho).

La norma que ha sido acusada, literal g) del artículo 5º, del Decreto Reglamentario 3454, de 3 de octubre de 2006, por medio de la cual se pretendió reglamentar el artículo 40 de la Ley 588 de 2000, expresa:

“ART. 5º—Documentación exigida para acreditar requisitos. En los términos de la Ley 588 de 2000 y del Decreto 960 de 1970, para acreditar el cumplimiento de los requisitos para aspirar al cargo de notario y la experiencia, títulos y obras que se pretendan hacer valer, se aceptarán los siguientes documentos:

(…).

g) La publicación de obras en áreas del derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Se otorgarán los cinco (5) puntos a los aspirantes que puedan demostrar al menos la autoría de una (1) obra jurídica.

(…)”.

Sea lo primero señalar que la Ley 588 de 2000, norma objeto de la reglamentación, no agotó la materia, es decir, no se detuvo minuciosamente a detallar la forma de acreditar la satisfacción de las diferentes calidades y requisitos que otorgan puntaje en el concurso para desempeñar el cargo de notario. Por el contrario, la propia ley reglamentada, lejos de regular en detalle las exigencias del concurso, estableció que “se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada”, lo cual sugiere que la “demostración” de los factores de puntaje, es asunto que exige reglamentación y que por tanto exige el ejercicio de esa potestad regulativa que debe ejercer el ejecutivo.

Acreditada la necesidad de reglamentación, en tanto la ley reglamentada es insuficiente por sí para gobernar la actividad, se debe juzgar ahora si en el ejercicio de esa facultad el Presidente de la República incurrió en exceso o desviación. Se insiste en que si el legislador no se detuvo a regular a plenitud la actividad, ni agotó las formas de acreditar la satisfacción de los requisitos y factores de puntaje, nada descarta que el Presidente de la República hubiera hecho uso de la potestad reglamentaria que le atribuye la Constitución, para lograr la cumplida ejecución de las leyes. Así, el legislador en la Ley 599 de 2000, reconoce puntajes por la “autoría” de obras en el área del derecho, pero se refiere genéricamente a la “autoría” de una obra, sin regular la forma de probarla, lo que de suyo justificaría el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Presidente de la República. Entonces, es nítido que el Presidente de la República, por la importancia del cargo y la trascendencia de la función podía sentar reglas complementarias de la ley, estableciendo alguna forma de probar la autoría de una obra, y buscando por esa vía, asegurar una mayor transparencia y fidelidad en el proceso de asignación de puntajes por obras jurídicas. Así en la norma acusada se dijo que “para acreditar el cumplimiento de los requisitos (…), se aceptarán los siguientes documentos (…) g) certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor.

Como se aprecia, la norma reglamentaria estableció la posibilidad de que en el concurso se pudiera “aceptar” el dicho registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Naturalmente que confiar a que una autoridad pública, a quien se encomienda el registro, pueda dar cuenta de la autoría no es un requisito por sí abusivo o imposible de cumplir, con mayor razón si se repara en que el reglamento expedido apenas dijo con buen propósito que se aceptarían, entre otras formas de probar, la certificación de la Dirección Nacional de Derechos de autor, para acreditar la autoría de una obra, con lo cual, sin duda alguna, no excluyó las demás formas de acreditar la autoría de una obra jurídica.

Entonces, en lo que respecta a la exigencia de acreditación de la autoría de una obra, si se entendiera que a partir del reglamento se restringió la prueba, y que sólo es posible demostrar la autoría mediante la certificación de la Dirección Nacional de Registro de Autor, efectivamente el Gobierno Nacional habría excedido la potestad reglamentaria, pues habría ido más allá de lo que permite la ley reglamentada y el conjunto de normas de orden superior. No obstante, el reglamento demandado apenas previó la posibilidad de “aceptar” dicho registro para acreditar el cumplimiento de los requisitos. Según el acto demandado “se aceptarán los siguientes documentos (…) g) certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor”, cláusula reglamentaria que ni por asomo excluye la “aceptación” de otras pruebas para demostrar autoría. Para este caso, en atención a la trascendencia de la función, pues no se trata de cualquier concurso, sino de la incorporación de quienes han de atestar y preservar la confianza pública necesaria al desarrollo de las relaciones sociales, y por tratarse de los depositarios de la fe pública, el Presidente de la República quiso extremar el celo en la demostración de los requisitos y ello no se erige por sí en abuso de la potestad reglamentaria.

La Corte Constitucional se ha ocupado en varias ocasiones de este mismo asunto, al resolver acciones de tutela propuestas por los candidatos a desempeñar el cargo de notario, a quienes se les negó la asignación de puntaje bajo la consideración de que no habían aportado el certificado de la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Inclusive, a manera de sistematización, emitió una sentencia de unificación.

Así, en el fallo de 11 de diciembre de 2009, con ponencia del Dr. Juan Carlos Henao Pérez se dijo:

“[…] En ese contexto, la ausencia de la formalidad del registro no puede derivar en el desconocimiento por parte de las autoridades que administran el concurso, de la titularidad que el autor tiene sobre su obra, pues precisamente las disposiciones en cita, otorgan al registro un alcance meramente declarativo y no constitutivo del derecho de autor. El registro adquiere en el ordenamiento interno colombiano un carácter opcional, lo que le habilita para ser tenido como uno de varios medios de prueba, pero no como medio de prueba obligatorio y excluyente en contravía de la presunción legal inserta en el artículo 10 de la Ley 23 de 1983 y del artículo 3º de la Ley 44 de 1993, según el cual: “se podrán inscribir en el registro nacional del derecho de autor : a) las obras literarias científicas y artísticas” (resaltado fuera de texto).

10.1.8. Lo expuesto demuestra con suficiencia que en Colombia el registro no opera como una solemnidad ad substanciam actus. Por lo mismo, no puede ser el único medio autorizado para acreditar la autoría de una obra literaria y mucho menos desplazar a la obra misma difundida a través de la publicación como medio de prueba idóneo, pues ello implicaría mutar la naturaleza facultativa del registro y desconocer la automaticidad del reconocimiento del derecho moral de autoría.

La misma Ley 44 de 1993 precisa que el objetivo del registro es otorgar publicidad del derecho del titular, como mecanismo de protección para este, así como de los actos y contratos por los cuales se transfieren los derechos patrimoniales de autor. De hecho, el registro se advierte obligatorio cuando se trata de la transferencia de los derechos patrimoniales de autor, en tanto derechos reales, pero no ocurre lo mismo frente al derecho moral, cuya máxima expresión, es el derecho a ser reconocido como titular de la obra. (…).

10.1.10. Finalmente, recogiendo nuevamente el precepto contenido en el artículo 228 superior, no debe perderse de vista que según lo prescrito por el artículo 4º de la Ley 588 de 2000, es la autoría de una obra en derecho y, ninguna otra circunstancia, la que hace procedente la asignación de cinco (5) puntos a un participante en el concurso de notarios, con lo cual se observa nítidamente que en parte alguna se condicionó el puntaje al medio de prueba usado para demostrar la calidad de autor, de manera que a partir de un asunto meramente instrumental se terminó desconociendo el requisito sustancial para la obtención del puntaje y los derechos a la titularidad de la obra de un buen número de participantes. Por dicha razón tampoco es de recibo que se pretenda dar efecto exclusivo al artículo 12, literal c) del Acuerdo 01 de 2006, según el cual la autoría solo podrá acreditarse de la forma prevista en el artículo 5º letra g) del Decreto 3454 de 2006, pues se hace extensivo a este numeral la misma censura que se efectúa al citado artículo 5º literal g) del Decreto 3454 de 2006, en tanto no cabe la interpretación restrictiva sin vulnerar el derecho fundamental de autor.

10.1.11. Lo anterior permite concluir sin mayor esfuerzo que por un exceso de ritual se otorgó mayor valor a un requisito instrumental que a la garantía del derecho sustancial, debido a una nula interpretación del derecho sustancial.

10.2. La Ley 23 de 1982 y la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena que forma parte del bloque de constitucionalidad son normas especiales de superior jerarquía respecto del Decreto 3454 de 2006 y del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial y protegen el derecho de autor reconocido como derecho fundamental por la Corte Constitucional.

10.2.1. Las creaciones del intelecto en cuanto bienes inmateriales han sido agrupadas bajo la definición de “propiedad intelectual”, expresión que cobija diferentes conceptos tales como el derecho de autor, el derecho de propiedad industrial, los derechos sobre descubrimientos científicos, así como otras formas y manifestaciones de la capacidad creadora del individuo.

La Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena por la cual se establece un régimen común de derechos de autor para los países miembros del Pacto Andino y, cuyo texto resulta de especial interés para el resultado de este proceso, fue reconocida por la Corte Constitucional en cuanto hace referencia a los derechos morales de autor, como parte del bloque de constitucionalidad por virtud de la Sentencia C-1118 de 2005, al otorgar al derecho moral de autor la entidad de derecho fundamental.

Se debe precisar que el derecho de autor comprende a su vez, dos aspectos claramente diferenciados por la doctrina: el derecho moral de autor y el derecho patrimonial. […]”.

Puestas en esta dimensión las cosas, la Sala debe responder al pedido de que la norma sea retirada del ordenamiento jurídico, pues según la opinión del demandante ella desconoce reglas de orden superior. Como quedó visto precedentemente, no es cierto que el reglamento haya excluido otras formas de probar la autoría de una obra jurídica, por el contrario, entonces dentro de las opciones interpretativas plausibles, la Sala se inclina por mantener el acto administrativo que, se repite, buscando una mayor seriedad resaltó en toda su dimensión el valor demostrativo de una certificación de orden oficial, como es la que expide la Dirección Nacional de Derechos de Autor, alternativa probatoria que no riñe con la norma reglamentada, sino que realiza el afán del reglamento expedido por otorgar la mayor seriedad y credibilidad a un proceso en que está comprometida la confianza pública. En el caso concreto, y atendidos los perfiles del cargo de notario y la trascendencia social de su función, si el Gobierno Nacional abundó en rigores para asegurar la seriedad del proceso, con ello no violó la potestad reglamentaria.

Esta posición del Consejo de Estado, expresa la tendencia tradicional que se inclina por restringir la invalidación de los actos de la administración, y por ese camino mantener la presunción de legalidad y acierto que acompaña a todas las manifestaciones de la administración, en este caso, del Decreto Reglamentario 3453 de 3 de octubre de 2006, que parcialmente ha sido demandado. De esta manera se insiste, se preserva la presunción de legalidad y acierto que ampara los actos de la administración, de modo que si no hay una abierta contradicción entre el acto administrativo reglamentario y las normas de orden superior, sino que es posible su armonización, deberá descartarse la nulidad propuesta y salvar la norma jurídica, que entre otras cosas busca rodear de seguridades y garantías un proceso de enorme trascendencia social, como que en él va involucrada la función notarial, depositaria por excelencia de la fe pública. Así, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 “las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución y a las leyes”, y como se ha pedido la exclusión del ordenamiento de una parte del decreto demandado, el examen arroja que en verdad su texto no contraría el ordenamiento superior, pues no consagró que la única manera de acreditar la creación de una obra jurídica, fuera el certificado expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, exigencia que para el caso en estudio el ejecutivo determinó como medio demostrativo del referido requisito. Es posible entonces una lectura alternativa del decreto que permite aplicar de mejor manera la presunción de legalidad y acierto, dejando a salvo la norma demandada.

Como se recuerda, la norma demandada preceptúa que “la publicación de obras en áreas del derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor”. La parte demandante edifica la acusación, bajo el entendimiento de que implícitamente en la norma subyace una forma adverbial que transformaría el precepto, que entonces ofrecería el siguiente contenido “la publicación de obras en áreas del derecho —solamente— se acreditará con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor”. Desde luego que así leída la norma, ella establecería una cláusula restrictiva de la forma de probar la autoría de una obra, y violaría normas de orden superior.

Pero si la norma demandada se aprecia en una dimensión simplemente enunciativa, el certificado expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, sería una más de las varias formas de probar la autoría, la que no excluiría otros instrumentos ni otros medios probatorios. Bajo esta perspectiva, el decreto demandado no sería contrario a las normas superiores que se enlistan en la acusación.

El Consejo de Estado, como ya se insinuó, para preservar la presunción de legalidad que acompaña a los actos de la administración, y bajo el entendimiento de que la norma demandada no estableció una restricción probatoria, sino que fue expedida con espíritu indicativo, enunciativo y no creó con ello una enumeración cerrada o prohibitiva, considera que el reglamento en sí no contraría el ordenamiento jurídico y por el contrario busca mayor trasparencia en un proceso de la mayor importancia.

Muestra de que el acápite demandado no contiene una enunciación numerus clausus, sino que apenas enunciaba una de las varias formas de probar la autoría, es el Acuerdo 01 de 15 de noviembre de 2006, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, que convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, y el ingreso de los elegidos a la carrera notarial, que en su artículo 11, numeral 11, no limitó la forma probar la autoría al certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, sino que igualmente admitió la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva, junto con un ejemplar del libro publicado, de lo cual se sigue que el dicho registro no fue el único medio para acreditar la publicación de una obra y que en dicho aspecto prevalecieron las normas especiales que regulan la materia.

El mismo entendimiento otorgó la Corte Constitucional en la sentencia de 11 de diciembre de 2009, ya citada en otro parte de este fallo, en la que se dijo:

“La otra posibilidad, por la cual se inclina en esta ocasión la Corte, es interpretar el artículo 5º, literal g) del Decreto 3454 de 2006, de manera tal que se ajuste a los cánones de la Carta Política, de modo que ni la contradiga ni limite el ejercicio de los derechos fundamentales. De esta manera, se entenderá que el Decreto 3454 de 2006, señala un requisito de acreditación de autoría que no es restrictivo, de manera que el numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 lo que hace es extender las posibilidades para acreditar el requisito de autoría. Lo anterior, conduce a que el puntaje asignado en el concurso de notarios ya culminado, a la autoría de obras en derecho, acreditadas bien mediante el registro, bien mediante la publicación no puede ser desconocido ni alterado por ninguna autoridad administrativa o judicial, salvo que previamente se haya surtido proceso ordinario en el cual quede demostrado que quien se reputa autor, en realidad no lo es; es decir, en tanto se desvirtúe judicialmente la presunción iuris tantum creada por la ley. No debe en este momento dejarse de lado que es principio aceptado que la interpretación que favorezca la protección de los derechos fundamentales debe prevalecer sobre aquella que le sea contraria”.

Bajo las anteriores consideraciones, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NEGAR las pretensiones de la demanda en la que se solicitó decretar la nulidad parcial del literal g) del artículo 5º del Decreto 3454 de 3 de octubre de 2006, expedido por el Presidente de la República y el Ministro del Interior y de Justicia, mediante el cual se reglamentó la Ley 588 de 2000, por las razones expuestas en parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y, una vez, en firme este proveído archívense las presentes diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “B”, Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro, Sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación 25000-23-25-000-2002-01632-01(3251-05).