Sentencia 2008-00079 de junio 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Expediente 110010324000 2008 00079 01

Acción: Nulidad

Actor: Andrea Carolina Guevara Rojas

Bogotá, D.C., veinte de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS:«IV. Consideraciones de la Sala

La norma parcialmente demandada es el artículo 3º de la Resolución 1143 de 2007, por la cual se reglamenta el procedimiento de selección de los representantes del sector privado al Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en los apartes que a continuación se subrayan:

ART. 3º—Selección de las organizaciones gremiales de aportantes para el comité directivo. Para la selección de los cinco (5) representantes de las organizaciones gremiales de aportantes para integrar el Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo convocará, mediante aviso en un diario de circulación nacional y en la página web del ministerio, a todos los gremios que representen aportantes de la contribución parafiscal para la Promoción del Turismo y que cumplan los requisitos previstos en el artículo anterior.

En todo caso el ministerio informará de esta convocatoria por correo directo, postal o electrónico, a todas las entidades gremiales de aportantes de cuya existencia tenga conocimiento. No obstante lo anterior, la omisión en la convocatoria directa no invalidará el proceso de elección.

Las asociaciones gremiales interesadas en participar en la elección de los representantes en el comité directivo, se inscribirán ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en un plazo máximo de quince (15) días calendario después de la publicación de la convocatoria, acreditando su condición de representantes de aportantes, junto con la respectiva certificación de vigencia de la personería jurídica y la indicación de la persona que asistirá a la reunión de elección.

Una vez surtida la anterior etapa, y verificado el cumplimiento de los requisitos, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo convocará a las organizaciones gremiales, a una reunión de elección que se realizará a más tardar el último día hábil del mes de junio de cada año impar.

Cada uno de los gremios que asistan a la asamblea, con la presencia de su representante legal o apoderado conforme a su estatuto, votará por diez (10) de las asociaciones gremiales presentes debidamente representadas y que se postulen con su respectivo candidato, con el fin de elegir a los 10 gremios que obtengan la mayoría de los votos, de los cuales los cinco primeros serán los miembros principales y los cinco siguientes los suplentes.

PAR. 1º—Sólo se podrán postular como candidatos al comité directivo las organizaciones gremiales presentes en la reunión de elección.

PAR. 2º—Cada categoría de aportantes no podrá tener más de un puesto en el comité directivo. En caso que resulten electos dos o más gremios de una misma categoría se tendrá en cuenta solo el de mayor número de votos.

PAR. 3º—No tendrán derecho a voto los gremios regionales o locales que hagan parte de un gremio nacional.

PAR. 4º—En caso que no se pudieren elegir todos los puestos, el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, designará dichos cargos, por orden alfabético, entre los gremios no elegidos. En el caso de renuncia o pérdida de representatividad del principal, lo reemplazará su suplente, y si la falta producida fuere la del suplente le reemplazará el gremio no elegido con mayor número de votos, si no se hubieren elegido más gremios, el Ministerio lo elegirá según el procedimiento indicado. El gremio así designado elegirá su representante según las previsiones del artículo 5º de esta resolución”.

1. La demandante cuestiona los apartes acusados de la disposición transcrita, en esencia, por vulnerar los artículos 95-5 y 363 de la C.P., en atención a que el mecanismo de votación allí previsto para seleccionar a los cinco (5) representantes de las organizaciones gremiales de aportantes para integrar el Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística no es proporcional al aporte económico realizado por cada gremio al mismo, desconociendo así el principio de equidad en materia impositiva. Igualmente, estima la accionante, que resultan transgredidos los principios de excepcionalidad y singularidad de las contribuciones parafiscales, establecidos en el artículo 150-12 de la C.P., y en el artículo 29 del estatuto orgánico del presupuesto.

Corresponde, entonces, a la Sala determinar si la metodología establecida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para la elección de los representantes gremiales de que trata la disposición demandada es violatoria de los principios constitucionales señalados por la actora, para lo cual, resulta pertinente hacer referencia inicial al Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística, del que hacen parte los cinco (5) miembros a ser elegidos en los términos dispuestos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la norma parcialmente acusada, dado que es específicamente en el sistema de designación de dichos representantes donde estriba la vulneración constitucional alegada en la demanda.

Así, es de anotar que la labor del aludido Comité recae sobre el Fondo de Promoción Turística, constituido por la Ley 300 de 1996 como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal a que se refería el artículo 40 de esa misma ley(1), el cual se halla sujeto a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo(2). Adicionalmente, tal Fondo se nutre de otros recursos según dispone el artículo 8º de la Ley 1101 de 2006(3).

En lo que respecta a la destinación de los recursos del Fondo de Promoción Turística el artículo 10 de la Ley 1101 de 2006(4), indica que aquel se reservará principalmente a la ejecución de proyectos de competitividad, promoción y mercadeo con el fin de incrementar el turismo interno y receptivo, de acuerdo con la Política de Turismo que presente el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística. A su turno, este Comité tiene las funciones que el artículo 47 de la Ley 300 de 1996 establece en los siguientes términos:

“ART. 47.—Funciones del comité directivo. El Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística tendrá las siguientes funciones:

a) Aprobar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo presentado por la Entidad Administradora del mismo, previo visto bueno del Ministerio de Desarrollo Económico(5).

b) Aprobar las inversiones que con recursos del fondo deba llevar a cabo la entidad administradora para cumplir con el contrato de administración del mismo.

c) Velar por la correcta y eficiente gestión del fondo por parte de la entidad administradora del mismo”.

De la normativa expuesta es colegible que el Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística ejerce una labor reglada en función de lo que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presente en materia de política turística, debiendo al efecto, aprobar los ingresos, gastos y demás destinaciones propuestas para ser ejecutadas con sus recursos a favor del sector al cual están encaminados.

De este modo, es de anotar que si bien es cierto el Fondo de Promoción Turística se alimenta primordialmente de la contribución parafiscal para la promoción del turismo, debiendo el comité directivo cumplir las funciones arriba anotadas para, en últimas, asumir las decisiones atinentes a su gestión, no se vislumbra cómo la regulación referente a la designación de un segmento de los miembros de dicho comité, atente contra los principios de equidad tributaria, singularidad y excepcionalidad, estatuidos constitucionalmente frente al sistema tributario, en las normas que la actora invoca como violadas.

Así, la normativa referente al comité directivo indica que éste se halla conformado según dispone el artículo 11 de la Ley 1101 de 2006, el cual señala en lo pertinente(6):

“Del Comité Directivo del Fondo Promoción Turística. El Fondo de Promoción Turística tendrá un Comité Directivo compuesto por diez miembros, de la siguiente manera:

a) El Ministro de Comercio, Industria y Turismo quien sólo podrá delegar en el viceministro del ramo. El representante del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presidirá el Comité;

b) El Presidente de Proexport o su delegado;

c) Cinco (5) representantes de organizaciones gremiales de aportantes;

d) Un gobernador designado por la conferencia de gobernadores;

e) Un alcalde designado por la Federación Colombiana de Municipios;

f) Un representante del sector de ecoturismo.

(...).

PAR. 1º—La adopción de las decisiones del Comité Directivo requerirá el voto favorable del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

PAR. 2º—El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo reglamentará el procedimiento de selección de los representantes gremiales al Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística, garantizando la participación de los pequeños prestadores de servicios turísticos.

PAR. 3º—Los directivos y representantes de las asociaciones o agremiaciones que hagan parte del Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística, deberán ser elegidos observando las condiciones y términos establecidos en el artículo 43 de la Ley 188 de 1995…” (Subrayado fuera de texto).

Nótese que la elección de los cinco (5) representantes gremiales señalados en el literal c) de la norma transcrita para integrar el mencionado comité, mediante un sistema desligado del aporte económico que efectúen al Fondo de Promoción Turística, no encuentra una conexidad clara con el principio de equidad tributaria, como para endilgarle al método de votación cuestionado, una eventual vulneración al mismo. Ello, por cuanto este principio del sistema tributario previsto en los artículos 95-9 y 363 de la C.P., refiere a que no existan tratamientos tributarios diferentes y sin justificación alguna, en obedecimiento al principio de igualdad en materia impositiva(7). Así, la metodología dispuesta para la selección de los representantes gremiales de que trata la norma acusada, para integrar el Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística, no encarna una materia vinculada a la creación, política o tratamiento del tributo parafiscal como tal, sino que representa un método tendiente a garantizar la representación de dichos sujetos en el mencionado comité, lo cual constituye per se una materia diferente de la regulación del tributo parafiscal.

De este modo, no sobra precisar que resulta improcedente confundir disposiciones normativas referentes a la creación, elementos, sistemas de recaudo, entre otras estrechamente vinculadas al tributo, con aquellas que regulan la manera como se integran comités u otros organismos, que aunque decisorios respecto de la administración o uso de los recursos del gravamen, nada tienen que ver con la normativa específica de la contribución parafiscal, so pretexto de endilgar violaciones constitucionales que se predican únicamente de las normas directamente regulatorias del tributo. De ahí que, al no contener la norma cuestionada un asunto dirigido a regular la contribución parafiscal para la promoción del turismo, resulte inconcebible una eventual violación de aquella, frente a las disposiciones constitucionales referentes al sistema tributario.

En el mismo sentido, tampoco se observa una eventual vulneración de los principios de singularidad y excepcionalidad del tributo, pues en el caso de este último, previsto en el artículo 150 numeral 12 de la C.P., referente a la facultad del Congreso para establecer excepcionalmente contribuciones parafiscales, no se halla relación alguna de éste frente a la designación de los representantes gremiales que acusa la demandante; y, en lo que respecta al principio de singularidad, el mismo no se ve afectado en la medida en que los recursos de la contribución en comento no dejan de destinarse exclusivamente al sector turístico, en obedecimiento de los parámetros del artículo 29 del estatuto orgánico del presupuesto(8), con ocasión de la metodología de elección de los miembros del comité cuestionada. Todo ello, se reitera, corrobora la ausencia de un nexo material que relacione el asunto de que tratan en las disposiciones acusadas con aspectos regulatorios propios de la contribución parafiscal en comento, generando el que aquellas en nada contraríen los principios del sistema tributario señalados como violados.

2. No obstante lo anterior, y al aceptar en gracia de discusión que el hecho de designar a los representantes de los gremios sin reparar en su aporte económico al Fondo de Promoción Turística vulnera el principio de igualdad y/o equidad tributaria, se colige sin mayor dificultad, que un análisis en tal sentido es superado en la medida en que la elección de los miembros del Comité Directivo debe observar los principios democráticos de que trata el artículo 43 de la Ley 188 de 1995(9) por disposición expresa del parágrafo 3º artículo 11 de la Ley 1101 de 2006, los cuales están lejos de admitir un sistema de designación en función del aporte realizado por el miembro a ser elegido. En este punto, es pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-191 de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 188 de 1995:

“…La Corte no encuentra ninguna objeción a que la ley exija que las entidades que manejan contribuciones parafiscales elijan a sus representantes y directivos por medios democráticos, pues de esa manera se busca que todos los intereses que conforman el sector gravado parafiscalmente se encuentren adecuadamente representados y puedan incidir en la forma de manejo de tales recursos.

(...).

Por el carácter público y coactivo de los recursos parafiscales que manejan estas entidades, asociaciones o agremiaciones, es legítimo que la ley ordene la elección democrática de sus representantes. No se trata entonces de una injerencia de las autoridades en la autonomía de una entidad asociativa que pudiera desconocer su autonomía interna y, por ende, violar el derecho de asociación, sino que es una expresión del carácter democrático que, por mandato de la propia Constitución, deben tener ciertas entidades, por las funciones particulares que ejercen en la sociedad. En ese orden de ideas, la Corte concluye que la norma acusada no tiene reserva de ley estatutaria pues no desarrolla una nueva institución y mecanismo de participación ciudadana sino que es una disposición que no hace más que reiterar y cumplir el mandato del artículo 39 de la Carta, según el cual las organizaciones sociales y gremiales se deben sujetar a los principios democráticos. En efecto, una entidad que maneja recursos parafiscales es una típica organización gremial de las reguladas por el artículo 39 superior, pues estas contribuciones gravan a un sector de la sociedad para que la entidad que las administre efectúe inversiones y brinde servicios a ese mismo sector” (subrayado fuera de texto).

En este orden, la jurisprudencia en cita no deja margen de duda alguno respecto de la requerida adopción de mecanismos de elección democrática en el marco de las organizaciones encargadas del manejo o administración de recursos parafiscales, como es el Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística. De ahí que la metodología reglamentada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para elegir a los cinco (5) representantes gremiales integrantes de dicho Comité se halle ajustada a derecho dado que el sistema de designación allí indicado para el efecto, se acoge a lo previsto en el artículo 43 de la Ley 188 de 1995, tal como ordena, se recalca, el artículo 11 de la Ley 1101 de 2006.

No sobra anotar que la jurisprudencia constitucional se ha referido también a la necesaria participación decisoria a que deben tener derecho los sujetos afectados por el manejo de recursos parafiscales en atención a su vinculación con el sector al que se destine la respectiva contribución. Así, en Sentencia C-152 de 1997, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía, se señaló:

“…Además, la participación de los aportantes de estos recursos parafiscales en su administración e inversión, está basada en el derecho que la Constitución reconoce a todos, de participar "en las decisiones que los afectan". Si es de la esencia de la parafiscalidad que quienes aporten los recursos se beneficien exclusivamente de ellos, forzosamente deben tener participación decisoria en lo relativo al manejo y a la inversión de tales recursos.

(…).

Una condición esencial de la parafiscalidad, según la Constitución, la ley y la jurisprudencia, es la destinación exclusiva de los recursos al beneficio del sector, gremio o grupo que los tributa. Esa destinación es posible en la medida en que los sujetos pasivos conforman un grupo homogéneo, identificable tanto para la imposición del tributo, como para beneficiarse con la inversión de sus propios recursos” (subrayado fuera de texto).

Es de apreciar, entonces, que de la jurisprudencia y normativa en cita resulta inadmisible suponer una posible sujeción de la participación decisoria de los representantes gremiales en el Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística, a los aportes o influencia económica que ostente un determinado gremio o sector del turismo, según sugiere la actora, pues ello contrariaría los lineamientos arriba descritos alusivos a los sistemas democráticos que deben regir las decisiones o elecciones asociadas al manejo o destinación de los recursos parafiscales.

Todo lo anotado anteriormente resulta aplicable mutatis mutandis en lo que respecta al sistema de elección dispuesto en el parágrafo 4º del artículo 3º de la Resolución 1143 de 2007, que trata sobre la designación por orden alfabético de los cargos allí señalados, por cuanto el mismo no comporta desconocimiento alguno de lo señalado en el artículo 43 de la Ley 188 de 1995 y tampoco halla relación alguna con los principios tributarios que rigen las contribuciones parafiscales, según se señaló.

Así las cosas, se concluye que los cargos propuestos por la demandante no están llamados a prosperar, y por ende, se denegarán las pretensiones de la demanda, según se expondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) A hoy artículo 1º de la Ley 1101 de 2006.

(2) Anteriormente por el Ministerio de Desarrollo Económico.

(3) “Artículo 8º Recursos del fondo de promoción turística. Además de la contribución parafiscal prevista en el artículo 1º de esta ley, el Fondo de Promoción Turística, contará con los siguientes recursos:

a) Los activos adquiridos con los recursos de la contribución parafiscal;

b) Las donaciones;

c) Los recursos provenientes de patrocinios y actividades comerciales;

d) Los recursos derivados de la explotación económica de los activos que fueron de propiedad de la Corporación Nacional de Turismo, en los términos de la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Comercio Industria y Turismo; e) Los recursos que provengan de la cooperación internacional en materia de turismo y cualquier otro recurso que se canalice a través de tesorería;

f) Los rendimientos financieros que se deriven del manejo de las anteriores partidas;

g) Los demás activos recibidos para el desarrollo de sus funciones”.

(4) “Destinación de los recursos del Fondo de Promoción Turística. Los recursos del Fondo de Promoción Turística se destinarán a la ejecución de proyectos de competitividad, promoción y mercadeo con el fin de incrementar el turismo interno y receptivo, de acuerdo con la Política de Turismo que presente el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al Comité Directivo del Fondo de Promoción Turística, la cual tendrá en cuenta los proyectos previamente incluidos en el Banco de Proyectos creado en la presente ley.

El fondo también tendrá por objeto financiar la ejecución de políticas de prevención y campañas para la erradicación del turismo asociado a prácticas sexuales con menores de edad, las cuales serán trazadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en coordinación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Un porcentaje de los recursos del Fondo de Promoción Turística que será definido anualmente por el Consejo Directivo y el monto total de las multas que se imponga a los prestadores de servicios turísticos en ejecución de la Ley 679 de 2001, se destinarán a este propósito. El gobierno reglamentará la materia en lo que sea necesario”. (Subrayado fuera de texto).

(5) Entiéndase actualmente Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

(6) Versión de la norma anterior a las modificaciones introducidas por la Ley 1558 de 2012, y vigente para el momento de la presentación de la demanda.

(7) En Sentencia C-913 de 2011, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo se señaló lo siguiente sobre el principio de equidad tributaria:

En cuanto al principio de equidad, éste comporta un claro desarrollo del derecho fundamental de igualdad en materia tributaria, razón por la cual persigue proscribir toda formulación legal que consagren tratamientos tributarios diferentes que no tengan justificación, “tanto por desconocer el mandato de igual regulación legal cuando no hay razones para un tratamiento desigual, como por desconocer el mandato de regulación diferenciada cuando no hay razones para un tratamiento igual”. En este sentido, ha dicho la Corte que “[e]l tributo deber ser aplicado a todos aquellos sujetos que tengan capacidad contributiva y que se hallen bajo las mismas circunstancias de hecho, lo cual garantiza el mantenimiento del equilibrio frente a las cargas públicas”. Tal planteamiento, a su vez, ha sido recogido en el denominado principio de generalidad, “cuyo enunciado implica que el universo de los sujetos pasivos del tributo debe comprender a todas las personas que tengan capacidad contributiva (criterio subjetivo) y desarrollen la actividad o conjunto de actividades gravadas (criterio objetivo)”. Conforme con ello, a través del principio de equidad, se busca que “quienes se encuentran en situaciones similares, con capacidad económica similar, soporten una carga tributaria igual (art. 363 C.P.)”. Según lo ha explicado esta corporación, la equidad se proyecta no sólo desde un punto de vista horizontal, es decir, que a igual capacidad de pago, igual sea la contribución, sino también desde una perspectiva vertical, en la medida en que el mayor peso en cuanto a la obligación de contribuir debe recaer sobre aquellos sujetos que cuentan con más capacidad económica…” (subrayado fuera de texto).

(8) “Artículo 29. Son contribuciones para fiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración”. (Subrayado fuera de texto).

(9)ART 43.Modernización institucional y participación ciudadana: Las entidades, asociaciones o agremiaciones que de acuerdo con la Ley administren recursos parafiscales deberán elegir sus representantes y directivos por medios democráticos, incluyendo los mismos adoptados para la rama del poder legislativo” (subrayado fuera de texto).