Sentencia 2008-00080 de abril 6 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 11001032500020080008000

Nº Interno 0415-2008

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Rafael Alberto Núñez Cotes

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., seis de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala, consiste en determinar si el acto administrativo acusado está incurso en violación de las normas superiores e incompetencia porque, la preceptiva demandada autorizó que la autoría de obras jurídicas que asigna puntaje dentro del concurso, pudiera probarse con la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado.

Acto demandado

La norma acusada, corresponde a la frase destacada del artículo 11, numeral 1), publicada en el Diario Oficial Nº 46.454 de 16 de noviembre de 2006, cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

“ACUERDO 1 DE 2006

(noviembre 15)

Consejo Superior (carrera notarial)

Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial.

El Consejo Superior,

en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política, el Decreto 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006, la Sentencia C-421 de 2006 de la Corte Constitucional y en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confiere el artículo 165 del Decreto 960 de 1970, y,

CONSIDERANDO:

Que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-421 de 2006 ordenó que el Consejo Superior a que se refiere el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000 y demás disposiciones legales, concordantes y complementarias;

Que el artículo 165 del Decreto 960 de 1970 dispone que con suficiente anticipación el Consejo Superior fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos, y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria;

Que el artículo 82 del Decreto 2148 de 1983 dispone que la Superintendencia de Notariado y Registro proporcionará al Consejo Superior los servicios técnicos y administrativos que requiera para su eficaz funcionamiento;

Que el Gobierno Nacional, mediante Decreto 3454 de 2006, reglamentó la Ley 588 de 2000 y fijó el marco regulatorio para el ejercicio de las funciones del Consejo Superior;

Que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-097 de 2001, consideró que el concurso para seleccionar a los notarios tiene como propósito y fin último escoger a las personas por sus méritos, capacidades, experiencia e idoneidad para prestar el servicio público notarial, rodeadas de probidad, rectitud, experiencia y conocimiento del oficio,

ACUERDA:

ART. 11.—Acreditación del cumplimiento de requisitos específicos. El aspirante, para acreditar el cumplimiento de los requisitos específicos, así como la experiencia, capacitación, estudios de posgrado, títulos y obras que se pretendan hacer valer, simultáneamente con la acreditación del cumplimiento de los requisitos generales, deberá presentar los siguientes documentos, que serán apreciados en forma concurrente:

[...].

11. La publicación de obras en áreas del derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor o la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado” (lo destacado es lo demandado).

Solución al problema jurídico

El acuerdo antes mencionado como se lee de sus considerandos se soportó en el artículo 131 de la Carta Política, el Decreto 960 de 1970, la Ley 588 de 2000, el Decreto 3454 de 2006, la Sentencia C-421 de 2006 de la Corte Constitucional y en especial ejerciendo las facultades que le confiere el artículo 165 del Decreto 960 de 1970. Las normas en cita prevén:

“ART. 131.—Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso. Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro”.

“ART. 165.—Con suficiente anticipación el Consejo Superior fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos, y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria” (destacado no es del texto).

El artículo 131 de la Carta Política, facultó al Congreso de la República para la reglamentación del servicio público que prestan los notarios haciendo énfasis en que el nombramiento de estos en propiedad se hará mediante concurso.

En desarrollo de la disposición constitucional antes mencionada, y en ejercicio de la cláusula general de competencia contenida en el artículo 350 ibídem, el Congreso de la República expidió la Ley 588 del 2000, que obliga a la provisión de los cargos de los notarios mediante concurso abierto y público.

De otro lado, es cierto que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-421 de 2006 ordenó que el Consejo Superior (de la carrera notarial) a que se refiere el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de esa sentencia. Para ello consideró:

“[...].

Téngase en cuenta que después de quince años de proferida la Constitución y de ocho años de haberse declarado por la Corte la existencia de un estado de cosas inconstitucional en la Sentencia de Unificación SU-250 de 1998(7), el imperativo mandato superior señalado en el artículo 131 según el cual el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso continúa inaplicado a pesar de la expedición de la Ley 588 de 2000 que fija los criterios para la realización de los respectivos concursos.

Se está pues en este caso en presencia de una circunstancia excepcional que hace que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “164” contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000 en sí misma sea insuficiente para que la Corte cumpla su función de guardián de la Constitución en los términos del artículo 241 superior.

Ese carácter excepcional es el que impone en este caso fijar un plazo perentorio en armonía con la solicitud del señor Procurador General de la Nación para atender el imperativo mandato superior señalado en el artículo 131 de la Constitución y se proceda a la provisión en propiedad de los cargos de notario mediante concurso.

A ello cabe agregar que dado que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “164” del artículo 11 de la Ley 588 de 2000 implica, como ya se señaló, que recobra vigencia la disposición que establece el órgano competente según la ley para convocar y administrar los concursos y la carrera notarial —a saber el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970—, y que en consecuencia está claramente determinado en la ley el órgano competente, su integración y la forma de designación por la primera vez —por los demás miembros del consejo— de los representantes de los notarios que de él hacen parte, no hay razón alguna que impida proceder sin más dilaciones a la programación realización de los concursos abiertos exigidos por el Constituyente, y a la consecuente provisión en propiedad por parte del gobierno de los cargos de notario.

Por ello en armonía con anteriores pronunciamientos de esta corporación además de declarar INEXEQUIBLE la expresión “164” contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, a partir de la fecha de promulgación de la misma ley, la Corte ordenará como consecuencia que el Consejo Superior a que se refiere el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000 y demás normas concordantes”.

Por su lado, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 3454 de 2006, reglamentó la Ley 588 de 2000 y fijó el marco regulatorio para el ejercicio de las funciones del Consejo Superior (de la carrera notarial), al respecto señaló:

“ART. 5º—Documentación exigida para acreditar requisitos. En los términos de la Ley 588 de 2000 y del Decreto 960 de 1970, para acreditar el cumplimiento de los requisitos para aspirar al cargo de notario y la experiencia, títulos y obras que se pretendan hacer valer, se aceptarán los siguientes documentos:

A. El tiempo de desempeño del cargo de notario se acreditará con la certificación que expida la Superintendencia de Notariado y Registro.

B. El tiempo de desempeño del cargo de cónsul se acreditará con la certificación que expida el Ministerio de Relaciones Exteriores.

C. El tiempo de ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo, se acreditará con el certificado expedido por la autoridad competente de la respectiva entidad pública.

D. El ejercicio de la profesión de abogado se acreditará con el desempeño habitual de cualesquiera actividades jurídicas, tanto independientes, como subordinadas, en cargo público o privado. Igualmente, para acreditar la calidad de abogado, deberá acompañar copia de la tarjeta profesional y del acta de grado o del título y certificación sobre su reconocimiento oficial.

E. La cátedra universitaria se acreditará con el certificado expedido por la institución de educación superior donde la ejerce.

F. El desempeño de funciones notariales y registrales se acreditará con el certificado expedido por la autoridad competente de la respectiva entidad pública o privada.

G. La publicación de obras en áreas del derecho se acreditará con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Se otorgarán los cinco (5) puntos a los aspirantes que puedan demostrar al menos la autoría de una (1) obra jurídica” (destacado no es del texto).

Con los actos administrativos acusados se convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de notarios en las diferentes categorías y lugares del territorio nacional.

Conforme con la regulación antes señalada, para la Sala, el Consejo Superior es la entidad que, con base en las normas antes citadas, podía convocar al concurso; sin embargo, se precisa que dicha entidad podía precisar las condiciones y requisitos más específicos pero siempre sometido a la Ley 588 de 2000 y a su Decreto Reglamentario 3454 de 2006. Por ello, dentro de este marco regulatorio la Sala procede a revisar los cargos de anulación propuestos así:

1.1. Violación de normas superiores.

El Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, expidió el Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006, el cual en su artículo 5º literal g), señaló que “la publicación de obras en el área del derecho se acreditará con el certificado de registro de la Dirección Nacional de Derechos de Autor”; mientras que, el Consejo Superior (de la carrera notarial), por el acuerdo censurado, como lo alegan los demandantes e intervinientes y con desbordamiento de competencias reglamentarias, señaló que la autoría de obras en derecho podía probarse, además de la forma dispuesta en el decreto reglamentario, mediante la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial acompañada de un ejemplar de la obra.

En suma, el Consejo Superior de Carrera Notarial violó las normas regulatorias de competencias al reglamentar un tópico que no era de su resorte y que ya estaba reglamentado a través del decreto antes mencionado que debió acatar y no extralimitar.

Lo cierto es que tanto la ley como el respectivo decreto reglamentario, son normas superiores al acuerdo del Consejo Superior (de la carrera notarial), de manera que si las normas jurídicas de superior jerarquía establecen un procedimiento para acreditar el cumplimiento de requisito, no puede la autoridad administrativa establecer, discrecionalmente, procedimientos alternos.

La Ley 588 de 2000, prevé que lo puntuable es la “autoría” de obras, así el artículo 4º, expresamente indica:

“ART. 4º—Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes.

Las pruebas e instrumentos de selección son, en su orden:

1. Los análisis de méritos y antecedentes.

2. La prueba de conocimientos.

3. La entrevista.

El concurso se calificará sobre cien puntos, así:

a) La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y registral.

Las experiencias valdrán hasta treinta (sic) 35 puntos, así: Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o registrales.

Especialización o postgrados diez (10) puntos.

Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos.

La entrevista, hasta diez (10) puntos y evaluará la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante.

PAR. 1º—Para efectos del presente artículo, se contabilizará la experiencia en el ejercicio de la profesión de abogado desde la fecha de obtención del respectivo título.

PAR. 2º—Quien haya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-Ley 960 de 1970, no podrá concursar para el cargo de notario”.

PAR. 3º—El contenido de la prueba de conocimientos y criterio jurídico variará de acuerdo con la categoría del círculo notarial para el que se concurse”.

Sea lo primero destacar que, el decreto reglamentario aducido como violado por el acuerdo censurado hace referencia a la “publicación”, mientras que en la ley acusada se refiere a la “autoría”, términos que son irreductibles y disímiles, el primero es “acción y efecto de publicar” o “f. Escrito impreso, como un libro, una revista, un periódico, etc., que ha sido publicado”; mientras que la segunda es “f. Cualidad de autor”.

En otras palabras, no existe identidad de materia entre lo reglamentado por el Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006 y lo señalado en la frase acusada.

Es decir, que la ley otorgó los puntos por la autoría de obras jurídicas, mientras que el decreto reglamentario sólo se ocupó de la publicación, por ello, en consonancia con este aspecto, el acuerdo mencionado podía señalar que la prueba de la autoría se demostraba, además de la publicación, con la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado.

La anterior forma de prueba no es un invento o creación del Consejo Superior (de la carrera notarial), sino que tiene soporte y fundamento en las normas relacionadas con el derecho de autor, previsto en la Ley 23 de 1982, “sobre derechos de autor”, que en su artículo 8º dispuso: “Para los efectos de la presente ley se entiende por: ... P. Publicación: la comunicación al público, por cualquier forma o sistema...”.

El artículo 9º estableció: “La protección que esta ley otorga al autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se protegen”.

En el mismo sentido el artículo 10 ibídem consagró: “Se tendrá como autor de una obra, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales, o cualquier otra marca o signos convencionales, que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo nombre, aparezcan impresos en dicha obra o en sus reproducciones, o se enuncien en la declamación, ejecución, representación, o cualquiera otra forma de difusión pública de dicha obra”.

Lo anterior fue plasmado en el Decreto 460 del 16 de marzo de 1995, “Por el cual se reglamenta el Registro Nacional del Derecho de Autor y se regula el depósito legal”, que consagró en su numeral 3º: “La protección que se brinda a las obras literarias y artísticas, así como a las interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el derecho conexo, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad, y en consecuencia el registro que aquí se reglamenta será para otorgar mayor seguridad jurídica a los autores y titulares”.

Sobre estos aspectos la Corte Constitucional, en Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009, Magistrado Ponente Dr. Juan Carlos Henao Pérez, al resolver el mismo problema jurídico antes planteado, señaló:

“La discusión central de las acciones de tutela en revisión dice relación con el reconocimiento del puntaje que el artículo 4º de la Ley 588 asigna a quien acredite la autoría de obras en derecho, de manera que se discute si la calidad de autor solo puede ser probada a partir del registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor según lo establece el Decreto 3454 de 2006 o también resulta válido como medio de prueba el certificado emitido por el editor o imprenta acompañado de un ejemplar de la publicación. En esos términos, la Sala revisará de fondo este aspecto con el fin de verificar si se configura un defecto sustancial o material al encontrarlo medular para la solución del caso concreto.

10.1. La Ley 588 de 2000 estableció de manera general la asignación de cinco puntos a la autoría de una obra en derecho y guardó silencio respecto del medio de prueba destinado a acreditar la calidad de autor, aspecto que remite a las normas especiales en materia de derecho de autor.

10.1.1. El artículo 131 Constitucional facultó al legislador para que dentro de su libertad de configuración señalara los requisitos de experiencia, conocimiento y capacidad técnica que debían acreditar los participantes al concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial; aspectos generales que fueron regulados mediante el Decreto-Ley 960 de 1970 y la Ley 588 de 2000.

10.1.2. Es así como la Ley 588 señaló como elemento a calificar dentro de la etapa de análisis de méritos y antecedentes en su artículo 4º la “autoría de obras en derecho” con una asignación de cinco (5) puntos, sin entrar a calificar el medio de prueba destinado a acreditar dicha autoría. Este aparente vacío se suple mediante remisión directa a las leyes que en Colombia regulan el derecho de autor, en las cuales se precisa a quién se tiene como autor de una obra y se indica los medios de prueba autorizados para acreditar su titularidad, disposiciones que resultan de aplicación preferente y restrictiva en los términos del artículo 10 del Código Civil modificado por el artículo 5º de la Ley 57 de 1887(8).

10.1.3. La legislación colombiana incorporó el concepto de derecho de autor a través de la Ley 23 de 1982 —actualmente vigente—, así como el principio rector de la protección automática de la autoría mediante la Ley 33 de 1987 por la cual se ratificó el Convenio de Berna sobre protección de obras literarias, de manera que el reconocimiento de la titularidad de una obra literaria estuviese subordinada a formalidad alguna; postulado que se viene confirmando en la normatividad interna mediante la Ley 44 de 1993, la Ley 565 de 2000 por la cual se ratificó el tratado OMPI sobre derecho de autor y Decisión Andina 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

De allí que si de lo que se trataba era de establecer a quién se tiene como autor de una obra para efectos de recibir cinco puntos por autoría según lo señala la Ley 588 de 2000, resulta ineludible acudir a lo prescrito en los artículos 9º y 10 de la Ley 23 de 1982, que con anterioridad a la Ley 33 de 1987, recogió lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio de Berna(9):

“ART. 9º—La protección que esta ley otorga al autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se protegen.

ART. 10.—Se tendrá como autor de una obra, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales o cualquier otra marca o signos convencionales que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo nombre, aparezcan impresos en dicha obra o en sus reproducciones, o se enuncien en la declaración, ejecución, representación, interpretación o cualquiera otra forma de difusión pública de dicha obra” (resaltado y subrayado fuera de texto).

10.1.4. Así, autor es la persona que crea una obra(10) y su definición se extiende a todo aquel que se dedica a una actividad intelectual creativa, de manera que para que se le tenga como autor de una obra y goce de los derechos que la ley le confiere, basta con que su nombre aparezca en la obra de la forma usual o de cualquier otra forma de difusión pública, de conformidad con los artículos trascritos, por los cuales se consigna una presunción iuris tantum, al punto que cuando exista alguna duda en torno a la autoría de la obra se admite prueba en contrario.

10.1.5. Tal presunción fue convalidada por la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena que rige para todos los países miembros desde el 21 de diciembre de 1993, la cual en su artículo 2º presume como autor, salvo prueba en contrario, a la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique aparezca radicado en la obra. El derecho de autor según la Decisión 351 se presume desde el momento mismo en que se crea la obra, sin que sea necesario registro ni depósito ni ninguna otra formalidad, tal como lo prescriben sus artículos 52 y 53:

“ART. 52.—La protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los derechos conexos, en los términos de la presente decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos por la presente decisión”.

ART. 53.—El registro es declarativo y no constitutivo de derechos. Sin perjuicio de ello, la inscripción en el registro presume ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario. Toda inscripción deja a salvo los derechos de terceros” (subrayado y resaltado fuera de texto).

10.1.6. En ese contexto, no puede afirmarse que como en materia de derechos de autor existe libertad probatoria, el Decreto 3454 de 2006 escogió para acreditar la autoría dentro del concurso de notarios el registro como el instrumento más público y accesible a todo el mundo, pues se llegaría al extremo de que por vía de acreditación de un requisito, que ni siquiera es obligatorio en la legislación colombiana sino opcional, se invalide el ejercicio del derecho fundamental de autor, de forma que quien adjunte la obra publicada acompañada de un certificado en el que conste el número de impresiones y ediciones que ha tenido la obra, no podría obtener el puntaje que la ley, en sentido material, otorga sin ninguna restricción al autor de una obra en derecho. Una visión desde esa perspectiva contraría el artículo 84 de la Constitución Política, según el cual cuando un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera general no se podrán exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, de igual manera se vulneraría el artículo 228 superior que garantiza la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.

[…].

10.1.6. En ese contexto, la ausencia de la formalidad del registro no puede derivar en el desconocimiento por parte de las autoridades que administran el concurso, de la titularidad que el autor tiene sobre su obra, pues precisamente las disposiciones en cita, otorgan al registro un alcance meramente declarativo y no constitutivo del derecho de autor. El registro adquiere en el ordenamiento interno colombiano un carácter opcional, lo que le habilita para ser tenido como uno de varios medios de prueba, pero no como medio de prueba obligatorio y excluyente en contravía de la presunción legal inserta en el artículo 10 de la Ley 23 de 1983 y del artículo 3º de la Ley 44 de 1993, según el cual: “se podrán inscribir en el registro nacional del derecho de autor: a) las obras literarias científicas y artísticas” (resaltado fuera de texto).

10.1.8. Lo expuesto demuestra con suficiencia que en Colombia el registro no opera como una solemnidad ad substanciam actus. Por lo mismo, no puede ser el único medio autorizado para acreditar la autoría de una obra literaria y mucho menos desplazar a la obra misma difundida a través de la publicación como medio de prueba idóneo, pues ello implicaría mutar la naturaleza facultativa del registro y desconocer la automaticidad del reconocimiento del derecho moral de autoría.

La misma Ley 44 de 1993 precisa que el objetivo del registro es otorgar publicidad del derecho del titular, como mecanismo de protección para este, así como de los actos y contratos por los cuales se transfieren los derechos patrimoniales de autor. De hecho, el registro se advierte obligatorio cuando se trata de la transferencia de los derechos patrimoniales de autor, en tanto derechos reales, pero no ocurre lo mismo frente al derecho moral, cuya máxima expresión, es el derecho a ser reconocido como titular de la obra.

10.1.9. En consecuencia, puede afirmarse que tratándose de derechos morales de autor, el mecanismo idóneo para acreditar la autoría de una obra literaria, es la obra misma, la cual no puede ser rechazada o desconocida so pretexto de exigir un requisito de acreditación cualificado y excluyente que no exige la legislación especial, pues de otorgarse al registro la entidad de única y obligatoria forma de acreditar la autoría dentro del concurso de notarios se atropellaría de manera frontal, vía reglamento, la presunción de derecho señalada tanto por la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena como por la Ley 23 de 1982. Lo anterior, sin perjuicio de que además de la obra, sea posible la acreditación del requisito a partir de cualquier otro medio idóneo, en el que sin duda se incluye el registro en la Dirección Nacional de Derecho de Autor, ya que aunque facultativo, tiene la vocación de otorgar publicidad al derecho de autoría, siempre y cuando, se reitera, este no se convierta a través de normas de inferior jerarquía en un mecanismo obligatorio, único y excluyente que haga inane el ejercicio del derecho fundamental de autor.

10.1.10. Finalmente, recogiendo nuevamente el precepto contenido en el artículo 228 superior, no debe perderse de vista que según lo prescrito por el artículo 4º de la Ley 588 de 2000, es la autoría de una obra en derecho y, ninguna otra circunstancia, la que hace procedente la asignación de cinco (5) puntos a un participante en el concurso de notarios, con lo cual se observa nítidamente que en parte alguna se condicionó el puntaje al medio de prueba usado para demostrar la calidad de autor, de manera que a partir de un asunto meramente instrumental se terminó desconociendo el requisito sustancial para la obtención del puntaje y los derechos a la titularidad de la obra de un buen número de participantes. Por dicha razón tampoco es de recibo que se pretenda dar efecto exclusivo al artículo 12, literal c) del Acuerdo 01 de 2006, según el cual la autoría solo podrá acreditarse de la forma prevista en el artículo 5º letra g) del Decreto 3454 de 2006, pues se hace extensivo a este numeral la misma censura que se efectúa al citado artículo 5º literal g del Decreto 3454 de 2006, en tanto no cabe la interpretación restrictiva sin vulnerar el derecho fundamental de autor.

Conforme a lo antes señalado, para la Sala no existe la vulneración alegada por el demandante porque la autoría del libro se podía demostrar mediante la publicación acompañada de la certificación emitida por el editor o la imprenta.

1.2. Incompetencia.

Alegan los demandantes que el Consejo Superior (de la carrera notarial) sólo puede tener el alcance de un cuerpo consultivo, pero no puede administrar la carrera notarial ni mucho menos el concurso, ingreso y permanencia en ella y, de otro lado, que no tiene facultad reglamentaria del concurso notarial.

Con respecto a los puntos antes señalados encuentra la Sala que no le asiste razón al demandante pues, el Consejo Superior (de la carrera notarial) sí tenía facultades para regular aspectos no contemplados dentro de la Constitución, la ley y el reglamento contenido en el Decreto 3454 de 2006, a efectos de operativizar o llevar a cabo los concursos para la provisión de los cargos de notarios, específicamente, tenía la competencia residual de reglamentar aspectos relacionados con la forma de probar la “autoría” de una obra, válida para sumar puntos dentro del concurso de méritos convocado.

Específicamente, el Consejo Superior (de la carrera notarial) en desarrollo de la competencia otorgada por el artículo 4º de la Ley 588 de 2000, señaló como puntuable la autoría de un libro jurídico; el decreto reglamentario no se ocupó, estricto sensu, de este aspecto y, el acuerdo demandado en cumplimiento de las normas de derecho de autor, podía reproducir otros medios de prueba autorizados por la ley para indicar las bases y condiciones del concurso público y abierto para el acceso a la carrera notarial y provisión de notarías en propiedad.

Además, el artículo 165 del Decreto 960 de 1970, arriba transcrito señaló que facultaba al Consejo Superior (de la carrera notarial) para que regulara la “manera de acreditar” los requisitos para acceder al concurso para proveer en propiedad las vacantes de los notarios.

Con respecto a este punto específico, la Corte Constitucional en sentencia antes mencionada se ocupó de la naturaleza y facultades del Consejo Superior (de la carrera notarial), para efectos de establecer los medios de prueba para demostrar la autoría de la obra jurídica puntuable dentro del concurso de méritos, así:

“6.3.1. La Sentencia SU-250 de 1998 dejó a salvo la vigencia del artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, en cuanto a la existencia del Consejo Superior —en ese entonces de la administración de justicia—, así como su función de administrar la carrera notarial —artículo 165— al precisar que las funciones notariales eran diferentes de las funciones de carrera judicial también asignadas a este consejo, de manera que solo las funciones de carrera judicial fueron expresamente atribuidas por la actual Constitución en su artículo 256, numerales 1º y 2º al Consejo Superior de la Judicatura.

La providencia en cita recordó que el Consejo Superior de la Administración de Justicia fue creado como un órgano consultivo del Gobierno Nacional por el Decreto 1698 de 1964, mediante el cual se organizó la carrera judicial y fue a partir del Decreto 250 de 1970 que se le atribuyó la administración de dicha carrera. De forma paralela el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970 o Estatuto Notarial atribuyó al mismo consejo, la administración de la carrera notarial, de manera que en la práctica el consejo ejercía dos funciones de naturaleza distinta con composiciones diferentes para cada caso.

6.3.2. Con ocasión de la Sentencia C-741 de 2 de diciembre de 1998, la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 145 y 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, con excepción de la expresión “De la administración de justicia” contenida en la denominación “Consejo Superior de la Administración de Justicia”. En esta providencia, la Corte reiteró que el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970 se encontraba vigente, en la medida que no fue derogado expresa ni tácitamente por normas anteriores a la Constitución de 1991 ni por la Carta misma que si bien ordenó el nombramiento de los notarios en propiedad mediante concurso, no atribuyó a ningún organismo constitucional la administración de la carrera notarial, por lo cual la Corte concluyó que dicha función la seguía ejerciendo el organismo legal previsto para el efecto, cuya existencia era materialmente compatible con la Constitución de 1991.

6.3.3. Ahora bien, el legislador expidió el 5 de julio del año 2000 la Ley 588 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”; ley que debe concordarse con el Decreto-Ley 960 de 1970 “por el cual se expide el estatuto del notariado”, cuyas disposiciones —con las modificaciones introducidas por el Decreto 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973— se encuentran vigentes, con excepción de los artículos que fueron derogados expresa(11) o tácitamente por la Ley 588 de 2000(12).

Pues bien, la Ley 588 reguló en 11 artículos diferentes aspectos de la función notarial, y en particular, de la carrera notarial(13). En relación con esta ley la Corte, mediante la Sentencia C-097 de 2001, declaró la exequibilidad de sus artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 10.

6.3.4. No obstante, el artículo 11 de la Ley 588 de 2000 derogó expresamente el artículo “164” del Decreto-Ley 960 de 1970, del cual deriva su existencia el Consejo Superior de la Carrera Notarial, con lo cual el legislador dejó acéfala la función de administración de la carrera notarial, aspecto que motivó una nueva demanda de constitucionalidad.

Esta acción fue resuelta por la Sentencia C-412 de 2006, la cual respecto de la derogatoria del artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970 efectuada por el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, manifestó:

“b) Ninguno de los artículos de la Ley 588 de 2000 se ocupó de la conformación del Consejo Superior de la Administración de Justicia, o de carrera notarial como fue denominado posteriormente. En consecuencia, la derogatoria expresa del artículo 164 del Decreto 960 de 1970 acarrea la desaparición de este organismo pero sin sustituirlo, dado que el Decreto 2383 de 1999 resulta ilegal”.

Así, en la Sentencia C-421 de 2006 la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “164” contenida en el artículo 11 de derogatoria de la Ley de 588 de 2000 a partir de la fecha de su promulgación, en la medida que comportaba la desaparición del ordenamiento jurídico del único órgano establecido en una norma con fuerza de ley como responsable de la administración de la carrera notarial y de los concursos, derogatoria con la cual la normatividad relativa a los concursos para la provisión en propiedad de los cargos de notario devenía inoperante, vulnerando así el artículo 131 superior. Fue en esta sentencia, entonces, en la cual quedó en claro la supervivencia del mencionado consejo.

6.3.5. Ahora bien, vale la pena recordar que el artículo 131 superior indica que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores y el artículo 150 numeral 23, prescribe que corresponde al Congreso expedir las leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. De dicha concordancia se desprende una reserva de ley en cuanto a la reglamentación del ejercicio del servicio público notarial y el acceso a la carrera notarial. Tal reglamentación, se desarrolló mediante el Decreto-Ley 960 de 1970 proferido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 8ª de 1969 —ley en sentido material— y en la Ley 588 de 2000.

Es así como el Decreto-Ley 960 de 1970, señaló en su artículo 165 —declarado parcialmente exequible por la Sentencia C-741 de 1998—, las funciones y competencias del Consejo Superior:

“Con suficiente anticipación el Consejo Superior de la administración de justicia(14) fijará las bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria” (resaltado fuera de texto).

La disposición en cita revela que la ley asignó al Consejo Superior de la Carrera Notarial, funciones de carácter operativo, entre ellas la de señalar la manera de acreditar los factores que serían tenidos en cuenta al realizar el concurso de notarios; factores que, debe destacarse, no fueron señalados por el Consejo Superior, sino por el artículo 4º de la Ley 588 de 2000. Es decir, que el Decreto-Ley 960 de 1970, radicó en el Consejo Superior de la Carrera Notarial una competencia residual, subordinada a la Ley 588, así como a las leyes generales que regulen asuntos particulares materia del concurso.

Ello se entiende por la generalidad y abstracción de la cual se encuentra provista la ley, característica que le impide desarrollar con el rigor y concreción suficientes, la integridad de los asuntos que aborda, por lo cual la Corte no encuentra reproche en que en determinados eventos se defiera directamente a la administración la precisión de detalles que posibiliten adaptar la ley a las cambiantes circunstancias a las que se sujeta su aplicación.

La posibilidad de “reglamentar”, en el sentido amplio de la expresión, puede evidenciarse en cualquier nivel de la “pirámide” normativa, aunque, eso sí, la noción de reglamento —nuevamente en sentido general— conduce a la idea de subordinación normativa. Lo verdaderamente relevante por tanto, es que este supone la existencia de una norma jurídica de superior jerarquía independientemente de la posición que dentro de ella haya de ocupar el conjunto dispositivo reglamentario correspondiente.

De allí que mientras tengan vigencia los artículos 164 y 165 del Decreto-Ley 960 de 1970, nada impide al Consejo Superior de la Carrera Notarial, ejercer las funciones allí contempladas, sobre todo aquellas meramente operativas, siempre y cuando dicho “reglamento administrativo” se encuentre subordinado a la ley y a la Constitución.

En ese orden, el Consejo Superior de la Carrera Notarial en desarrollo de la competencia otorgada por el artículo 165 del Decreto-Ley 960 de 1970, determinó la forma en que debía acreditarse la autoría de obras en derecho como aspecto a calificar en los términos del artículo 4º de la Ley 588, limitándose a reproducir los medios de prueba autorizados por la ley en materia de derecho de autor —como se verá en detalle más adelante—, de manera que ni creó medios de prueba contra legem, ni desconoció la facultad reglamentaria otorgada constitucionalmente al Presidente de la República, que entre otras cosas, también se encuentra subordinada a la ley.

6.3.6. Se concluye, entonces que la jurisprudencia ha reconocido la constitucionalidad del Consejo Superior de la Carrera Notarial, así como de las funciones asignadas a este órgano a través del artículo 165 del Decreto-Ley 960 de 1970. Competencias que, en todo caso, pueden ser reasumidas por el legislador en cualquier momento, como en efecto se hizo mediante la Ley 588 de 2000, por la cual se señalaron las bases y condiciones del concurso público y abierto para el acceso a la carrera notarial y provisión de notarías en propiedad.

En suma, el cargo de incompetencia no prospera porque el artículo 165 del Decreto-Ley 960 de 1970(15), al otorgar las funciones y competencias del Consejo Superior, le entregó la potestad de fijar las “bases de cada concurso, con señalamiento de sus finalidades, requisitos de admisión, calendario, lugares de inscripción y realización, factores que se tendrán en cuenta, manera de acreditarlos y sistema de calificaciones, e indicará la divulgación que haya de darse a la convocatoria”, de manera que, ante la falta de reglamentación para probar “la autoría” de una obra, pues se insiste el Decreto 3454 de 2006 solo regló la forma de probar su publicación, el Consejo Superior (de la carrera notarial) tenía la competencia residual para reglamentar este aspecto y por ello, también podía remitirse a las leyes generales que regulan la forma de evidenciar quién fue su autor.

Dentro del marco desarrollado se tiene que el artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 1 de 2006, no vulnera las normas superiores en que debería fundarse ni fue expedido con incompetencia.

Conforme a lo antes expuesto, la Sala, sin más disquisiciones, encuentra que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Cúmplase.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(7) M.P. Alejandro Martínez Caballero. Estado de cosas inconstitucional puesto de presente igualmente en la Sentencia C-373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(8) “[...] La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general […]”.

(9) Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

“ART. 15.—Derecho de hacer valer los derechos protegidos:

1. Cuando se ha indicado el nombre del autor o cuando el seudónimo no deje la menor duda sobre la identidad del autor;

2. En el caso de obras cinematográficas;

3. Para las obras anónimas y seudónimas;

4. Para algunas obras no publicadas de autor desconocido.

l) Para que los autores de las obras literarias y artísticas protegidas por el presente convenio sean, salvo prueba en contrario, considerados como tales y admitidos, en consecuencia, ante los tribunales de los países de la Unión para demandar a los defraudadores, bastará que su nombre aparezca estampado en la obra en la forma usual. El presente párrafo se aplicará también cuando ese nombre sea seudónimo que por lo conocido no deje la menor duda sobre la identidad del autor” (subrayado y resaltado fuera de texto).

(10) OMPI, Glosario de derecho de autor y derechos conexos.

(11) Cabe precisar que la Ley 588 derogó expresamente además del artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, los artículos 170. “Procedimiento del concurso”; 176. “Admisión en la carrera notarial”; 177. “Inadmisión a carrera notarial”; 179. “Ingreso a la carrera y grado”, del mismo decreto-ley.

(12) La estructura de dicho decreto-ley que originalmente contaba con 233 artículos es la siguiente: título I. De la función notarial; título II. Del ejercicio de las funciones del notario; título III. Invalidez y subsanación de los actos notariales; título IV. De los libros que deben llevar los notarios y de los archivos; título V. De la organización del notariado; título VI. De la responsabilidad de los notarios; título VII. (se omitió en la publicación); título VIII. Del arancel; título IX. Vigencia del estatuto.

(13) Los artículos en los que se regulan normas de carrera deben ser concordados en cuanto a vigencias y derogatorias con los del capítulo III sobre “la provisión, permanencia y periodo de los notarios” del título V sobre “la organización del notariado” del Decreto-Ley 960 de 1970 y concretamente con los artículos 161. “Designación de notarios”. Parcialmente inexequible por la Sentencia C-741 de 1998; 162. “Inscripción de aspirantes”. Parcialmente inexequible por la Sentencia C-741 de 1998; 163. “Concursos”; 164. Existencia del Consejo Superior. 165. “Consejo Superior” parcialmente inexequible en relación con la expresión “de administración de justicia” por la Sentencia C-741 de 1998; 166. “Requisitos para aceptación a concurso”; 167. “Pérdida de un concurso”; 168. “Concurso para ingreso y ascenso a la carrera” parcialmente inexequible por la Sentencia C-153 de 1999; 169. “Selección de candidatos” parcialmente inexequible por la Sentencia C-153 de 1999; 173. “Vacantes”; 175. “Postulaciones y designaciones”. Cabe precisar finalmente que la Ley 588 de 2000, derogó expresamente además del artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970 los artículos 170. “Procedimiento del concurso”; 176. “Admisión en la carrera notarial”; 177. “Inadmisión a carrera notarial”; 179. “Ingreso a la carrera y grado“. No obstante, la derogatoria del artículo 164 fue declarada inexequible por la Sentencia C-412 de 2006.

(14) La expresión subrayada fue declarada inexequible por la Sentencia C-741 de 1998.

(15) Declarado parcialmente exequible por la Sentencia C-741 de 1998.