Sentencia 2008-00087 de noviembre 30 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 23001-23-31-000-2008-00087-03 (IJ)

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Carlos Valera Pérez y otros

Demandado: gobernador del departamento de Córdoba

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil diez.

Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con fundamento en lo dispuesto en sesión extraordinaria del 11 de febrero de 2010, a decidir los recursos de apelación que propusieron la parte demandada y el Ministerio Público contra la sentencia del 29 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, providencia que dispuso lo siguiente:

“Primero. Declárase la nulidad del Acuerdo 2 de 18 de febrero de 2008, que declaró electa como gobernadora del departamento de Córdoba a la ciudadana Marta del Socorro Sáenz Correa, para el período 2008-2011, proferido por el Consejo Nacional Electoral, y ordénase la cancelación de la respectiva Credencial.

Segundo. Comuníquese esta sentencia con copia, al señor Presidente de la República, al Consejo Nacional Electoral y a los delegados del Registrador en Córdoba, para lo de su competencia.

Tercero. Niéganse las demás pretensiones de la demanda” (fls. 702 a 723)(1).

Antecedentes

A. Demandas

1. Pretensiones de la demanda de Carlos Valera Pérez (rad. 2008-00087).

El señor Carlos Valera Pérez, en nombre propio, instauró demanda de nulidad electoral en contra de la elección de la señora Marta del Socorro Sáenz Correa como gobernadora del departamento de Córdoba para el período 2008-2011, demanda en la que planteó las siguientes pretensiones:

“1) Que es nula la elección de la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa como gobernadora del departamento de Córdoba con base en las elecciones llevadas cabo el 28 de octubre de 2007, para el período constitucional y legal del 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, por encontrarse incursa en causales de inhabilidades legales que la hacen inelegible para ejercer esas funciones públicas al tenor del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, numerales 3º y 5º, como lo voy a demostrar plenamente en el acápite respectivo.

2) Que consecuencialmente, son nulas las actas de escrutinio de los jurados de votación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y de toda la organización electoral en lo concerniente a la elección de la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa como gobernadora del departamento de Córdoba para el período antes indicado precisamente, por no reunir las calidades constitucionales y legales, según lo rituado en el numeral 5º del artículo 223 del vigente Código Contencioso Administrativo y demás normas jurídicas concordantes.

3) Que igualmente es nulo el Acuerdo 2 del 18 de febrero de 2008 y consecuencialmente debe ser cancelada y anulada la credencial otorgada por el Consejo Nacional Electoral, mediante la cual la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa, es declarada gobernadora electa del departamento de Córdoba, por el susodicho período.

4) Que una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente demanda de nulidad electoral, se comunique a los funcionarios estatales competentes, tales como al Presidente del Consejo Nacional Electoral, al Registrador Nacional del Estado Civil, a sus delegados para el departamento de Córdoba, al señor Ministro del Interior y de Justicia, al gobernador del departamento de Córdoba, al señor presidente del Consejo de Estado, al señor presidente del Tribunal Administrativo de Córdoba, para los efectos legales consiguientes.

5) Que una vez en firme la declaratoria de nulidad de la elección de la plurimencionada Marta del Socorro Sáenz Correa, como consecuencia de la nulidad del Acuerdo 2 en el acápite denominado “Inconsistencias que generan la nulidad del Acuerdo 2 de febrero 18 de 2008” y las referencias plasmadas en los hechos de la demanda, además de la cancelación y nulidad de la respectiva credencial, se proceda mediante un nuevo escrutinio para gobernador del departamento a la exclusión de los votos computados a su favor, por haber concurrido en ella causales de inhabilidad legal que la hacían inelegible e impedían que en su favor se contabilizara voto alguno; para que en su lugar, se cuenten únicamente los votos depositados a favor de los otros candidatos habilitados y legalmente inscritos que participaron en la contienda electoral del 28 de octubre próximo pasado, donde se declarará elegido al candidato que obtenga el mayor número de votos en ese nuevo escrutinio”.

2. Pretensiones de la demanda de Francisco Miguel Hernández Muskus (rad. 2008-00089).

También, en nombre propio, instauró demanda de nulidad electoral en contra del acto que declaró la elección de la señora Marta del Socorro Sáenz Correa como gobernadora del departamento de Córdoba para el período 2008-2011, demanda en la que planteó las siguientes pretensiones:

“1) Que es nula la elección de la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa como gobernadora del departamento de Córdoba, declarada por intermedio del Acuerdo 2 del 18 de febrero de 2008 y como consecuencia, se le expidió la respectiva credencial que la declaró electa como tal, con base en los comicios electorales adelantados el día 28 de octubre de 2007, para el período constitucional y legal del 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, por encontrarse incursa en causales de inhabilidades legales que la hacen inelegible para ejercer dicho cargo, tal como se demostrará en este libelo.

2) Además, consecuencialmente, son nulas las actas de escrutinios de los jurados de votación y de toda corporación electoral en lo concerniente a la elección de la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa como gobernadora del departamento de Córdoba para el período arriba indicado precisamente, por no reunir las calidades constitucionales y legales, según lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo y demás normas jurídicas concordantes.

3) Que igualmente es nulo el Acuerdo 2 del 18 de febrero de 2008 y la Credencial otorgada por el Consejo Nacional Electoral, mediante la cual la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa, es declarada Gobernadora electa del departamento de Córdoba, para dicho período.

4) Que una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente demanda de nulidad electoral, se comunique a los funcionarios estatales competentes, para los efectos legales consiguientes.

5) Que una vez en firme la declaratoria de nulidad de la señora Marta del Socorro Sáenz Correa, se le cancele la respectiva Credencial y el Acuerdo 2, y se proceda mediante un nuevo escrutinio a la exclusión de los votos computados en su favor, por haber concurrido en ella causales de inhabilidad legal que la hacen inelegible e impiden que en su favor se contabilice voto alguno, y en su lugar, se computen los votos de los candidatos hábiles y de ellos se escoja al nuevo gobernador de Córdoba, elegido legalmente.

6) Que como resultado del nuevo escrutinio, se proceda a hacer una nueva declaración de elección de gobernadora del departamento de Córdoba para el período tantas veces mencionado, la cual lógicamente, deberá recaer en la doctora Margarita Rosa Andrade García, a quien por ende, se le expedirá la respectiva credencial que le acredite como tal, en remplazo de la credencial otorgada a la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa, la cual debe ser declarada sin valor, ni efecto alguno, y se libren las comunicaciones del caso a las autoridades que deban conocer de tal novedad”.

3. Hechos comunes a las dos demandas.

La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge “CVS”, mediante Resolución 10977 del 3 de enero de 2007 nombró en la planta global de esa entidad estatal a la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa en el cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera, quien en esa fecha tomó posesión del cargo.

El director general de la mencionada entidad, expidió la Resolución 11019 del 30 de enero de 2007 en la que dispuso:

“Articulo primero: deléguese en el jefe de la oficina jurídica y financiera de la corporación CVS la facultad de ordenar pagos por la suma equivalente al 10% de la menor cuantía según la Ley 80 de 1993, por concepto de las obligaciones y compromisos atendidos por esta corporación.

Articulo segundo: autorizar al jefe de la oficina jurídica y financiera de la corporación para suscribir los cheques girados, en desarrollo de las obligaciones y funciones ejercidas por la corporación.

Articulo tercero: la presente delegación se concede por el término de un año, contado a partir de la comunicación de la presente resolución (...)”.

El 23 de abril de 2007 la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa presentó renuncia al cargo de jefe de oficina administrativa y financiera de la CVS, la cual le fue aceptada el 25 de abril de 2007.

El 6 de agosto de 2007 la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa se inscribió como aspirante al cargo de gobernadora del departamento de Córdoba, avalada por el Partido Liberal Colombiano, acto en el que juró no estar incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad.

El 28 de octubre de 2007 se llevaron a cabo en el departamento de Córdoba las elecciones populares para la gobernación del departamento y otros cargos. El 18 de febrero de 2008, mediante la expedición del Acuerdo 2 por parte del Consejo Nacional Electoral, se declaró la elección de la candidata Marta del Socorro Sáenz Correa como Gobernadora del departamento de Córdoba y se le entregó la credencial.

La inhabilidad de la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa surge de haber desempeñado el cargo de jefe de oficina administrativa y financiera de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge “CVS” hasta el 25 de abril de 2007, fecha hasta la cual ejerció autoridad administrativa y mando, como además lo señaló el Departamento Administrativo de la Función Pública en respuesta a consulta elevada por la doctora Margarita Rosa Andrade García.

En consecuencia, la citada funcionara quedó incursa en la inhabilidad de que trata el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000.

4. Otros hechos que se señalan en la demanda de Carlos Valera Pérez (rad. 2008-00087).

Adicionalmente se aduce en este libelo que la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa está incursa en la inhabilidad descrita en el numeral 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, porque tenía en ese momento sociedad conyugal vigente y hacía vida marital con una persona que se desempeñaba como Fiscal Seccional en Montería, con jurisdicción en todo el departamento de Córdoba.

Otro hecho que se señala en la demanda como relevante tiene que ver con que el acto de elección que se acusa: el Acuerdo 2 de 18 de febrero de 2008 debe anularse por falsedad ideológica, pues en este el Consejo Nacional Electoral indica que la decisión de la Comisión Escrutadora Departamental de Córdoba sobre la valoración de las calidades constitucionales y legales de la candidata Marta del Socorro Sáenz Correa no se apeló, lo cual no es cierto, pues oportunamente se interpuso y se sustentó recurso de apelación contra la Resolución 7 del 11 de noviembre de 2007 que no dio trámite a la solicitud del actor en el sentido de abstenerse de declarar la elección de la candidata Sáenz Correa. Que este recurso no se ha resuelto todavía pese a que otros presentados posteriormente sí han tenido definición. Se considera en la demanda que tal omisión implica violación del numeral 6º del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil que impone al juez resolver los asuntos en el orden en que hayan ingresado al despacho.

5. Normas violadas y concepto de la violación, comunes a las demandas.

Las normas que la parte actora invocó como violadas y respecto de las cuales se explicó un real concepto de la violación fueron:

• Artículo 40 de la Constitución Política.

• Artículo 30, numeral 3º de la Ley 617 de 2000.

• Artículo 6 del reglamento 1 del 25 de julio de 2003 del Consejo Nacional Electoral.

• Artículos 223, numerales 5º y 228 del Código Contencioso Administrativo.

En síntesis, los demandantes formularon los siguientes cargos contra el acto acusado:

Para ser elegido y ejercer válidamente las funciones públicas que le asignen, deben reunirse las calidades constitucionales y legales requeridas.

— Pero si, como en el caso, se es inelegible por incurrir en las inhabilidades que la ley establece, esa elección es nula, según las prescripciones de los artículos 223 y 228 del Código Contencioso Administrativo.

— La doctora Marta del Socorro Sáenz Correa prestó sus servicios hasta el 25 de abril de 2007 como jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS con sede en Montería, y por haberle sido delegada mediante Resolución 11019 del 30 de enero de 2007 la facultad de ordenar pagos, infringió ipso facto el régimen de inhabilidades instituido en el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000. Porque en su parecer las atribuciones que el manual de funciones de esa entidad le confiere le dan el carácter de autoridad administrativa por ostentar poder de mando y de ordenación del gasto, todo esto le impedía acceder al cargo de elección popular en mención.

— Igualmente la doctora Sáenz Correa, en cumplimiento de facultades expresas que le fueron delegadas por el director de la CVS, giró varios cheques a favor de personas naturales y jurídicas, por diferentes valores. Por lo tanto, se desempeñó como ordenadora del gasto.

— A la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa le estaba vedado inscribirse como candidata a la gobernación del departamento de Córdoba por expresa prohibición del numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, situación que ocasiona que el acto de elección esté viciado de nulidad a las voces del numeral 5 del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

6. Otras normas que en la demanda de Carlos Valera Pérez (rad. 2008-00087) se dicen vulneradas.

Este demandante considera que también con el acto de elección se vulneró el artículo 95 de la Constitución Política porque el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades. Señala que en una lógica interpretación a esta norma, para ser elegido y para acceder legítimamente al desempeño de funciones y de cargos públicos deben reunirse calidades constitucionales y legales. Que ello no ocurre en este caso, pues la demandada es inelegible por estar incursa en inhabilidades. Alegó que además esta incurrió en la causal que prevé el numeral 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, porque dentro del año anterior a su elección su esposo se desempeñaba como Fiscal Seccional de Montería.

Esta demanda fue adicionada el 7 de abril de 2008, escrito en el que se aportó autenticado el acto demandado y otra documentación (fl. 143).

B. Suspensión provisional

En capítulo especial, los demandantes solicitaron la suspensión provisional del acto demandado. A esta solicitud accedió el Tribunal Administrativo de Córdoba en providencias del 2 y del 8 de abril de 2008 en las cuales se admitieron las demandas de Francisco Miguel Hernández Muskus y Carlos Valera Pérez, respectivamente (fl. 103, rad. 00089, y fl. 166, rad. 00087).

Contra dichas decisiones la demandada y el Partido Liberal Colombiano(2), a través de apoderado, y el Ministerio Público a través de su delegado, interpusieron recurso de apelación (fls. 108, 143 y 215, rad. 00089, y fls. 172 a 181, 227, 250 y 260, rad. 00087).

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencias del 15 de mayo de 2008 y del 12 de junio de 2008 revocó los autos del tribunal que decretaron la suspensión provisional del acto de elección de la gobernadora. Consideró que en ese momento procesal de inicio, no aparecía aún con claridad evidente, la oposición del acto acusado con la norma que se alega transgredida porque para determinar si la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa, desde el cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS ejerció autoridad administrativa durante el período prohibido se requería de un análisis probatorio complejo no propio de efectuarse en esa etapa (fls. 258 a 271, rad. 00089, y fls. 506 a 517, rad. 00087).

C. Contestación de las demandas

Aunque las respuestas fueron hechas tanto en expedientes como en oportunidades diferentes, las censuras por controvertir, como quedó visto, son prácticamente las mismas, razón por la cual también se hará de manera integrada referencia a las contestaciones que aportó la demandada, doctora Marta del Socorro Sáenz Correa.

Por intermedio de apoderado se opuso a todas y cada una de las pretensiones. De forma concreta, ofreció argumentos de defensa respecto del concepto de la violación, los cuales se resumen a continuación:

• Ninguna de las funciones asignadas al empleo de jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS implica ejercicio de lo que jurídicamente tiene connotación de autoridad administrativa, presupuesto indispensable para la configuración de la inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000.

• La demandada cuenta con la idoneidad y aptitud jurídica para haber sido elegida y ejercer como gobernadora, por reunir las calidades y requisitos constitucionales para ello, y por haber obtenido la mayoría de votos en las elecciones. Si hubiese estado inhabilitada, la Registraduría y el Consejo Nacional Electoral le hubieran impedido su participación en el proceso.

• En la Resolución 11019 del 30 de enero de 2007 se le delegó a la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa, como jefe de la oficina administrativa y financiera la facultad de ordenar pagos, que no implica ordenación de gastos. Ordenar pagos es una operación material que se surte con posterioridad a un proceso contractual o similar, pero no equivale al ejercicio de autoridad administrativa alguna. Pero la doctora Sáenz Correa no celebró contratos o convenios, ni cumplió funciones de ordenar el gasto, que fueron exclusivamente cumplidas por el director general y excepcionalmente por el secretario general en virtud de delegación. Tampoco ejerció funciones nominadoras.

• No aparece acreditado que el campo de aplicación de la CVS coincida con el departamento de Córdoba.

• La Procuraduría General de la Nación archivó las diligencias adelantadas contra los magistrados del Consejo Nacional Electoral (rad. 001-168812-2008), trámite en el que se estudió lo relacionado con la supuesta inhabilidad alegada. Esa entidad concluyó que no se configuraba la inhabilidad atribuida por cuanto la doctora Marta Sáenz Correa nunca ejerció autoridad administrativa en el desempeño del cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS, al demostrarse que “no suscribió órdenes de suministro o de prestación de servicios, ni convenio o contrato alguno”(3).

• En cuanto a la inhabilidad prevista en el numeral 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, que según uno de los demandantes se configura por el hecho de que el esposo de la demandada ejerce el cargo de Fiscal Seccional de Montería, debe tenerse en cuenta que ese no es un cargo cuyas funciones se hallen relacionadas con el ejercicio de autoridad. El fiscal es un instructor del proceso penal, quien desarrolla la etapa investigativa, por lo que en ningún momento cumple ni desarrolla jurisdicción, que es ejercida únicamente por jueces y magistrados. Adicionalmente el fiscal seccional es delegado ante los jueces penales del circuito, y por tanto no tiene influencia en el departamento, como lo señaló la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 9 de agosto de 2007 (rad. 3960 y otros).

• Finalmente, tampoco resultó trasgredido el artículo 6 del reglamento 1 expedido por el Consejo Nacional Electoral el 25 de julio de 2003, porque la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa no faltó a la verdad cuando juró que no se hallaba incursa en causal de inhabilidad o incompatibilidad. Por lo mismo, tampoco resultan conculcados los artículos 223 numeral 5º y 228 del Código Contencioso Administrativo (fls. 312 a 326).

D. Intervenciones

1. De Jorge Gustavo Burgos Vellojín y Margarita Rosa Andrade García.

Mediante escritos del 17 de abril y del 24 de junio de 2008, coadyuvaron la demanda de nulidad electoral, al compartir los criterios esbozados por el demandante, por cuanto la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa estaba incursa en la causal de inhabilidad de que trata el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, toda vez que dentro del año inmediatamente anterior a la elección se desempeñó como empleada pública en un cargo nacional (jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS), con autoridad administrativa dentro del respectivo Departamento, como se desprende de las facultades inherentes al cargo que desempeñaba, lo cual es corroborado por la jurisprudencia del Consejo de Estado (fls. 431 a 434 y 566 a 569).

2. Del Partido Liberal Colombiano.

En escritos presentados el 8 y el 15 de abril de 2008 solicitó se le tuviera como tercero para oponerse a las pretensiones (fls. 142 a 158, rad. 00089, y fls. 227 a 245, rad. 00087), intervención que le fue admitida en autos del 16 y del 21 de abril de 2008 (fls. 235 y 270).

Citó y analizó una a una las funciones asignadas a la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa como jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS, de las cuales considera que no puede determinarse que dicha funcionaria hubiese ejercicio autoridad civil o administrativa.

Explicó que la sola ejecución de actividades consistentes en dar opinión, juicio, parecer o consejo, coordinar, orientar, guiar, enderezar, hacer seguimientos y correctivos, no implica el ejercicio de las formas de autoridad consagradas en la norma inhabilitante, pues no autorizan el despliegue de poderes de imposición y de mando sobre la generalidad de las personas, ni de competencias disciplinarias, de designación o remoción de empleados, o de control interno.

En cuanto a la función de “Ordenar los gastos de la corporación, cuando medie delegación del director general para ello y firmar los cheques y comprobantes de soporte”, expresó que no debe dejarse de lado el derrotero fijado por la Sala en el auto que negó la suspensión provisional del acto demandado(4), en el que se puso de presente que “la delegación se hizo para ‘ordenar pagos’ y ‘suscribir cheques girados’, criterios que al primer golpe de vista no parecen equipararse con el de ordenador del gasto”.

Que el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública al que aludió el demandante es equivocado, pues la ubicación del cargo “en los cuadros de dirección de la respectiva entidad” no es sinónimo de ejercicio de autoridad, y el hecho de tener asignadas atribuciones de dirección tampoco implica per se dicho ejercicio.

En cuanto a la segunda causal invocada en la demanda, atinente a que estaba inhabilitada por ser la esposa de persona que se desempeñaba como Fiscal Seccional de Montería (L. 617/2000, art. 30, num. 5º), adujo que como el cargo de inhabilidad se ató al vínculo con funcionario que ejercía función jurisdiccional, no se configura el extremo fáctico de la norma.

Y frente a la tercera causal, referida a otras inconsistencias que según la demanda generan nulidad del Acuerdo 2 de 2008, adujo que el demandante tiene la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de la reiterada afirmación del Consejo Nacional Electoral, en cuanto el asunto no llegó al Consejo Nacional Electoral “por apelación referida a inhabilidad de la candidata a la gobernación, circunstancia que valga decir ya fue resuelta por dichos delegados”. Y que la mera afirmación de que el recurso de reposición contra la Resolución 2800 del 29 de noviembre de 2007 del Consejo Nacional Electoral (que por orden judicial se abstuvo de declarar la elección de gobernador de Córdoba) se interpuso “28 días después de expedida la correspondiente resolución”, no desvirtúa por sí misma, la oportunidad con que se presume fue formulado dicho recurso por parte de la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa (fls. 489 a 539).

E. Trámite en primera instancia

Por auto del 3 de junio de 2008 el Tribunal Administrativo de Córdoba abrió a pruebas el proceso (fl. 369).

Mediante providencia del 5 de septiembre de 2008 se decretó la acumulación de los procesos 230012331001-2008-00087 y 23001233000-2008-00089, ordenó suspender el 2008-00087 hasta tanto el 2008-00089 llegue a la misma etapa procesal y se abstuvo de hacer sorteo por cuanto el mismo ponente conoce de ambos procesos (fl. 579). Contra dicha providencia se interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado el 21 de octubre de 2008 (fl. 594).

El 6 de noviembre de 2008 se corrió traslado para alegar (fl. 597), etapa en la que intervinieron las diferentes partes y en la que el Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda.

F. Sentencia apelada

La sentencia apelada, de 29 de septiembre de 2009, como ya se dijo, declaró la nulidad del acto demandado porque encontró acreditada la causal de inhabilidad de que trata el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 y consecuencialmente, transgredida la prohibición que consagra la causal de nulidad contenida en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, y declaró no probados los demás cargos invocados. Como sustento de esa decisión, el a quo expuso las siguientes consideraciones:

• Se demostró que la doctora Marta Sáenz Correa desempeñó un cargo público, pues fue nombrada mediante Resolución 10977 del 3 de enero de 2007 como jefe de la oficina administrativa y financiera de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge CVS, cargo que desempeñó hasta el 25 de abril de 2007.

• Ese desempeño se hizo dentro de los 12 meses anteriores a su elección como gobernadora de Córdoba, lo cual ocurrió el 28 de octubre de 2007 cuando se realizaron las respectivas elecciones.

• Solo se requiere demostrar que la autoridad se ejerció.

• Aunque la Ley 136 de 1994 reglamenta la organización y funcionamiento de los municipios, se toman por analogía las nociones de autoridad civil y dirección administrativa adoptadas en ella, “para aproximarnos a su alcance en los demás niveles y sectores de la administración”. Así, en el artículo 188 señala qué se entiende por autoridad civil y en el artículo 190 dispone que la dirección administrativa la ejercen, entre otros, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas.

• El Consejo de Estado, en sentencia 3816 del 13 de octubre de 2005, expresó que quien ejerce funciones de dirección administrativa, está investido de autoridad administrativa.

• Bajo el criterio orgánico, el legislador advierte que el ejercicio de autoridad o dirección administrativa se presume de ciertos cargos, por ser inherente a sus funciones.

• El cargo ocupado por la demandada depende directamente del director de la entidad, está ubicado en el nivel directivo y cumple funciones propias de su naturaleza; de donde ejerce mando y dirección sobre las unidades y el personal subordinados, como talento humano, bienes y servicios, y financiera.

• Debido a las funciones asignadas a la demandada, algunas de las cuales están presididas por la atribución de “dirigir”, es claro que el cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS que ocupó la doctora Sáenz Correa, se identifica con el de dirección y de decisiones sobre asuntos de su dependencia.

• Además, al estar dotada de las atribuciones de los numerales 10 y 11 del manual de funciones, presidió el comité de compras de la corporación que aprobaba los planes de compras de la entidad, función que implica afectación previa de las respectivas apropiaciones presupuestales, ejerció poder de disposición lo que evidencia ejercicio de autoridad o dirección administrativa.

• Adicionalmente a la doctora Sáenz Correa se le delegaron por parte del director de la CVS las facultades de ordenar pagos por menor cuantía (L. 80/93) y suscribir los cheques respectivos para cancelar obligaciones a cargo de la corporación, delegación que ejerció en muchas oportunidades. Ello implica que la demandada, al realizar las funciones que se le delegaron lo hizo como si las hubiera ejercido el director general de la CVS en su condición de delegante.

• En cuanto a la causal fundada en que el esposo de la gobernadora electa se desempeñaba como fiscal seccional, la misma no configura inhabilidad, pues este no ejercía autoridad civil, política, administrativa o militar, sino jurisdicción.

• El último cargo, referido a la nulidad del acto porque la candidata era inelegible, al configurarse la inhabilidad de la doctora Sáenz Correa, queda viciada de nulidad su elección conforme a lo dispuesto por el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo (fls. 702 a 723).

G. Recursos de apelación

Solicitando que se revoque la sentencia del tribunal, el Ministerio Público y la demandada interpusieron recurso de apelación contra la misma, el cual les fue concedido en auto del 20 de octubre de 2009. Los recursos fueron admitidos en auto del 4 de febrero de 2010, en el cual, además, se ordenó fijar el proceso en lista y conceder término para presentar alegatos (fls. 771, 774 y 846; y 930 a 935).

El agente del Ministerio Público consideró que no obstante haberse probado que la demandada desempeñó un cargo público dentro del año anterior a su elección, en el cual firmó 16 cheques y participó en varias reuniones del comité de compra, tales labores no tienen el alcance de impactar e influir electoralmente en la comunidad, que es el objetivo impeditivo buscado por el legislador. No es razonable colegir y juzgar que la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa estaba inhabilitada para ser elegida gobernadora, no solo por la brevedad del período en que se desempeñó como jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS, sino porque desde ese empleo y en desarrollo de las facultades a su cargo, no es sensato pensar que estuviese dotada del suficiente poder de decisión administrativa y financiera para incidir en las inclinaciones de preferencia electoral de las masas populares.

El apoderado de la demandada puso de presente que las causales de inhabilidad son taxativas y en consecuencia excluyen toda forma de analogía, más aún cuando se trata de la imposición de una sanción legal. Además, no puede hacerse una homologación entre el nivel municipal y las corporaciones autónomas, pues su forma de elección, funciones y autonomía son muy distintas para cada uno.

Que el fallo no tuvo en cuenta las certificaciones expedidas por la CVS, en las que se determinó que la doctora Marta Sáenz Correa no celebró contrato alguno ni adelantó investigación disciplinaria alguna, documentos que sirvieron para que la Procuraduría General de la Nación la absolviera disciplinariamente. Tampoco tuvo en cuenta que los cheques girados en cumplimiento de la delegación que le hiciera el director de la corporación no comprendían gastos de inversión, pues se trataba de hacer pagos de gastos ordenados por el consejo directivo de la CVS, y que en todo caso la delegación no implicaba el ejercicio de autoridad civil o administrativa.

Por último, reiteró el análisis que hizo en la contestación de la demanda frente a las funciones asignadas a la doctora Sáenz Correa como jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS, y tomó como argumentos para ello el concepto del Ministerio Público en primera instancia y el salvamento de voto de uno de los magistrados del tribunal, para concluir que ninguna de esas funciones implicó el ejercicio de autoridad por parte de la demandada (fls. 969 a 1027).

H. Alegatos de conclusión en segunda instancia

En esta instancia, se presentaron los siguientes alegatos:

Francisco Miguel Hernández Muskus, uno de los demandantes, insistió en que la inhabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 está probada frente a la gobernadora Marta Sáenz Corea, como claramente lo entendió el a quo, de un lado, por el nivel jerárquico del cargo que ocupó en la CVS dentro del año anterior a su inscripción y elección como gobernadora, y de otro lado, haber ejercido como delegataria, funciones propias del director de la CVS, especialmente de autoridad administrativa, con lo que automáticamente se configuró la circunstancia inhabilitante.

Que a igual conclusión llegó la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de revisión de acción popular 2007-00325-01, al proferir providencia del 3 de febrero de 2010, en la que, entre otras órdenes, se declaró la nulidad del acto de inscripción de la candidatura de la doctora Sáenz Correa a la gobernación del departamento de Córdoba, para las elecciones del 28 de octubre de 2007; anuló el acto a que declaró su elección y ordenó realizar nuevo escrutinio; providencia que aportó en copia simple (fls. 1029 a 1164).

El apoderado del Partido Liberal Colombiano, en su condición de interviniente opositor, reiteró el análisis de las funciones a cargo de la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa como jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS para concluir que de ninguna de ellas se deriva ejercicio de autoridad civil o administrativa. También insistió en que las funciones desarrolladas con base en la delegación que la demandada recibió del director de la CVS no permiten sostener que implique la ordenación de gastos, pues solamente se le delegó la de ordenar pagos, que es muy diferente (fls. 1165 a 1218).

Por su parte, el procurador séptimo delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se revoque el numeral primero de la sentencia apelada y en su lugar se nieguen las pretensiones de las demandas, para lo cual expuso los siguientes argumentos:

• Dado el carácter rogado de la jurisdicción, el análisis funcional debe restringirse a aquellas funciones que de manera expresa se señalaron en las demandas, y la interpretación del asunto se debe hacer con carácter restrictivo, por tratarse de un régimen de excepciones que limita el ejercicio de derechos fundamentales, por lo que no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición.

• La función de ordenación del gasto no se le asignó a la elegida gobernadora por razón de la delegación de funciones contenida en la Resolución 11019 de 2007. Ordenar pagos no es sinónimo de ordenación del gasto, menos cuando se trata de configurar inhabilidades. Según la Sentencia C-101 de 1991 la ordenación del gasto se refiere a la capacidad de ejecución del presupuesto; ejecutar el gasto significa que a partir del programa de gastos aprobado, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos.

• El artículo 190 de la Ley 136 de 1994 determina quiénes y a través de qué cargos ejercen dirección administrativa, por lo que encontrándose algún funcionario en uno de ellos debe presumirse la dirección administrativa; de lo contrario, como en el caso del cargo que desempeñó la demandada en la CVS, se impone el análisis de las funciones para determinar si se ejerce o no autoridad administrativa.

• Analizadas las seis (6) funciones señaladas por los demandantes como configurativas de la inhabilidad(5), de ninguna de ellas puede inferirse que la demandada pudiese incidir en las decisiones finales; ninguna comporta el ejercicio de autoridad administrativa, pues cuando la función es de coordinación no es posible imponer la autoridad de que se encuentre investido el servidor; tampoco existe en ellas poder de coacción para hacerlas cumplir; algunas de ellas no las tiene asignada de manera autónoma, pues solo hace proposiciones ante el director general, quien en últimas toma las decisiones (fls. 1220 a 1245).

II. Consideraciones de la Sala

A fin de decidir sobre las apelaciones que contra la sentencia del tribunal presentaron la demandada y el Ministerio Público, la Sala abordará los siguientes temas: a) Marco de competencia de la Sala en segunda instancia; b) Régimen de inhabilidades, concepto y finalidad; c) Causal de inhabilidad que el a quo declaró probada. Estudio para definir si procede confirmar o revocar la nulidad de la elección.

A. Marco de competencia de la Sala en segunda instancia

Conforme lo dispuesto por el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo la Sala Plena es competente para conocer por importancia jurídica los asuntos que se encuentren para fallo en cualquiera de las secciones. Así lo decidió frente a este proceso en sesión extraordinaria del 11 de febrero de 2010.

La demandada y el Ministerio Público apelaron la sentencia por estar en desacuerdo con la inhabilidad que el Tribunal encontró probada, a consecuencia de lo cual anuló elección.

A este específico aspecto la Sala circunscribirá el estudio y la decisión.

B. Régimen de inhabilidades, concepto, finalidad. Su interpretación y tratamiento en el precedente judicial

El régimen de inhabilidades que constitucional y legalmente está establecido como el conjunto de prohibiciones en las que no puede incurrir quien aspira a ocupar un cargo de elección popular, o a desempeñar un empleo, están dirigidas a asegurar la legitimidad de su acceso al servicio del Estado. Buscan garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibre la contienda electoral. Tal regulación presenta directa correlación con la aplicación de los principios de moralidad, imparcialidad y defensa del patrimonio que rigen la función pública.

En palabras de la Corte Constitucional, la expedición de un régimen de inhabilidades se convierte en un mecanismo determinante para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función pública en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño. Entre esas cualidades se encuentran la idoneidad, moralidad y probidad de las personas para cumplir con determinadas responsabilidades. Por lo tanto, el propósito moralizador del Estado que persigue con instituir un régimen de inhabilidades cuyo fundamento radica en la misma Carta Política, hace efectivo el desempeño público en función del interés general (C-952/2001).

Es abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado que se ha encargado de definir el régimen de inhabilidades, y de establecer su naturaleza y finalidad. Al respecto, cabe citar los siguientes pronunciamientos:

De Sala Plena:

“Las inhabilidades hacen referencia a aquellas circunstancias personales previas a la elección, creadas por la Constitución o la ley que imposibilitan el que un ciudadano sea elegido (...). Tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos (...). Entratándose de las inhabilidades para ser elegido a los cargos de representación popular, estas constituyen una restricción al derecho constitucional fundamental y político que tiene todo ciudadano de ser elegido, razón por la cual, dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta”(6).

“Se advierte que la consagración del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se justifica en la prevalencia de los intereses estatales y en los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, corrección, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en la actuación de los sujetos que desempeñan la función pública, o de quienes aspiran o pretendan acceder a la misma (...). Las inhabilidades e incompatibilidades, comoquiera que limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación e interpretación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable”(7).

De la Sección Quinta:

“El régimen de inhabilidades tiene como finalidad la preservación de la integridad del proceso electoral, el equilibrio en la contienda política y la igualdad de oportunidades entre los competidores en una elección”(8).

“El régimen de inhabilidades consagrado en la Constitución y en la ley persigue salvaguardar los principios de moralidad, imparcialidad, igualdad y transparencia, frente a quienes aspiren a ejercer funciones públicas. El régimen, de aplicación restrictiva, está constituido por una serie de circunstancias subjetivas o personales que limitan el derecho de acceso a cargos públicos en orden a garantizar la prevalencia del interés general sobre cualquier interés de índole personal, estando proscrita la analogía y la extensión de causales a casos no previstos en la ley. (...)”(9).

Se precisa así, que el régimen de inhabilidades persigue la prevalencia del interés general y constituye aplicación de los principios y valores de igualdad, moralidad, ética, honestidad, probidad, transparencia e imparcialidad que deben imperar en el desempeño de la función pública; que las causales de inhabilidad deben estar contenidas en una norma expresa, y ser taxativas, razón por la cual su aplicación e interpretación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable, pues constituyen limitaciones al ejercicio del derecho político, de carácter fundamental, de elegir y ser elegido.

C) Causal de inhabilidad que el a quo declaró probada

El tribunal a quo halló configurada la inhabilidad que consagra el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, norma que es del siguiente tenor:

“ART. 30.—De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador:

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento”.

En el sub examine se imputó a la demandada quebrantar ambas prohibiciones: Dentro del año anterior a la elección ejercer autoridad administrativa, y, dentro del mismo lapso, ostentar, por delegación, funciones de ordenadora del gasto.

El tribunal encontró demostrado que la gobernadora incurrió en las dos prohibiciones que la demanda le endilga, debido a la naturaleza de las funciones que tiene asignadas el jefe administrativo y financiero, y en virtud del nivel directivo en el que se ubica el cargo en el organigrama de la CVS.

Para llegar a tal conclusión analizó el carácter de las funciones y se detuvo especialmente en las que inician su descripción con el verbo “dirigir” en la Resolución por la cual se establece el manual de funciones de la CVS.

En cuanto a haber intervenido como ordenadora del gasto estimó que esta atribución le fue delegada por el director de la entidad y que prueba que ejerció como tal se encuentra en la “... Resolución 442 de 29-03-2007 (fl. 448. cdno. ppal., Cop. y acum. rad. 0087) y, además entre otras, por las resoluciones 153, 159, 84, 86, 85, 92, 152, 97, 123, 126, 99, 133, 66, 19, 17, 27, 28, 29, 18, 16, 75, 74, 76, 72, 71, 73, 138, 23, 33, 24, 33, 30, 127, 149, 87, 157, 112, 140, 119, 98, 106, 40, 43, 89, 91, 30, 21, 05 y 64; y además de las anteriores cincuenta resoluciones, obtenidas en diligencia de inspección judicial, cuyas copias con sus respectivas fechas, militan (sic) entre los folios 303 a 773, del anexo 2 de pruebas 2, igualmente, la ejerció con otras tantas en número superior a este, cuyas copias figuran en los anexos de pruebas 3, 4, 5 y 6, de la misma inspección judicial; a través de las cuales, como delegataria del director de la corporación, ejerció funciones propias de este que constituyen ejercicio de autoridad administrativa”.

También el tribunal dedujo que la demandada intervino como ordenadora del gasto por su participación en algunos comités de compra en la entidad.

La argumentación que sustenta el sentido del fallo del tribunal impone a la Sala Plena adentrarse en el examen acerca de si durante la vinculación de la demandada en el período inhabilitante a la CVS como jefe de la oficina administrativa y financiera, entidad del orden nacional con jurisdicción en el departamento, ostentó autoridad administrativa, y si intervino como ordenadora del gasto.

El tribunal para concluir que la demandada ejerció autoridad administrativa le concedió este carácter a su desempeño en el empleo de jefe de la oficina administrativa y financiera porque el cargo pertenece al nivel directivo de la CVS y porque la mayoría de las funciones que tiene asignadas están presididas por la expresión “dirigir”, como verbo rector. Sostuvo que algunas de esas atribuciones se relacionan con la ejecución de procesos de adquisición y del programa anual de compras de la entidad y que además, presidió el comité de compras de la corporación, que aprueba los planes de compra de la entidad. Concluyó que estas atribuciones implican afectación previa de las respectivas apropiaciones presupuestales, lo que significa poder de disposición.

Para que se configure la inhabilidad que prevé el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 debe estar acreditado que el elegido ejerció cargo público dentro de los 12 meses anteriores a la elección; que en desarrollo de esa condición ostentó autoridad civil, política, administrativa o militar (para el caso la que se atribuye a la demandada es la administrativa), o que intervino como ordenadora del gasto y que el empleo lo ejerció en la circunscripción donde se efectuó la elección impugnada.

La condición de empleada pública de la demandada durante el período inhabilitante, el área de influencia de la CVS y su elección como gobernadora, están plenamente acreditados.

Al respecto obra prueba en el sentido de que la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa se posesionó el 3 de enero de 2007 en el cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera código 0137 grado 15 de la planta global de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge, por nombramiento efectuado por Resolución 10977 de enero 3 de 2007, empleo que desempeñó hasta el 25 de abril del mismo año cuando le fue aceptada su renuncia por Resolución 1.1239.

La CVS como corporación autónoma regional es ente corporativo de carácter público como lo establece la Ley 99 de 2003. Fue creada por la Ley 13 del 11 de octubre de 1973 que en su artículo 3º establece que cumplirá funciones en el territorio del departamento de Córdoba.

Con base en los resultados de las elecciones del 28 de octubre de 2007, por Acuerdo 2 del 18 de febrero de 2008 el Consejo Nacional Electoral la declaró electa gobernadora del departamento de Córdoba para el período 2008-2011 y le expidió la respectiva credencial.

El período inhabilitante por tanto abarca del 28 de octubre de 2006 al 28 de octubre de 2007, que fue la fecha en que se llevaron a cabo las elecciones para gobernadores.

En este período está comprendido su desempeño como jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS entre el 3 de enero de 2007 y el 25 de abril del mismo año.

De si existe o no la inhabilidad, análisis funcional y orgánico

Es preciso, a continuación, analizar y establecer si la demandada, en el desempeño del cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS, ostentó autoridad administrativa en el departamento de Córdoba, determinación que se examinará tanto por el factor orgánico, esto es, respecto de la jerarquía del empleo en la estructura de cargos de la entidad, como también bajo el factor funcional, esto es, a partir de las funciones asignadas al cargo desempeñado.

Factor orgánico

En cuanto al aspecto orgánico el tribunal consideró que el cargo desempeñado por la demandada hacía parte del nivel directivo de la CVS. Explicó que el Decreto 2489 de 2006, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional, ubica el cargo ocupado por la demandada, esto es, jefe de oficina código 0137, grado 15, en el nivel directivo.

Textualmente, expresó el tribunal:

“En primer lugar, bajo el criterio orgánico está establecido, que ejercen autoridad administrativa los servidores públicos que ocupan cargos en el nivel directivo o de dirección administrativa en las entidades públicas, en especial en las descentralizadas; autoridad que se materializa en decisiones respecto de la naturaleza de la dependencia o sobre los empleos subordinados. Y en esa preceptiva, relativo al nivel del cargo que ocupó la gobernadora declarada elegida, doctora Sáenz Correa, en la corporación ‘CVS’, conforme el Decreto 2489 de 2006, del sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las instituciones de la rama ejecutiva y demás organismos y entidades del orden nacional, que es aplicable a las corporaciones autónomas, se tiene que el cargo ocupado por ella, jefe de oficina código 0137 grado 15, pertenece al nivel directivo.

Y en efecto, según el organigrama de la corporación CVS y el manual de funciones, requisitos y competencias de la entidad, dictado por Resolución 9450 de 13 de septiembre de 2005, se observa que el cargo de jefe de oficina administrativa y financiera, depende directamente del director de la entidad, está ubicado en el nivel directivo y cumple funciones propias de su naturaleza; de donde ejerce mando y dirección sobre las unidades y el personal subordinados, como: talento humano, bienes y servicios y financiera, y los empleados que desarrollan las funciones, que son: (...) (fls. 718 y 719, cdno. 16).

Respecto del nivel jerárquico que el empleo jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS ostenta en la planta de la corporación, la Ley 99 de 1993 se ocupa de señalar cuáles órganos y funcionarios detentan el poder de dirección y autoridad administrativa en las corporaciones, cuando establece:

ART. 24.—De los órganos de dirección y administración. Las corporaciones autónomas regionales tendrán tres órganos principales de dirección y administración a saber: a. La asamblea corporativa; b. El consejo directivo; y c. El director general” (se resaltó y se subrayó).

Como se observa, no está incluido el empleo de jefe de la oficina administrativa y financiera dentro de los estamentos directivos y de administración de la corporación.

Llegar a conclusión distinta es desconocer este claro precepto.

Factor funcional

El recorrido por la jurisprudencia de la Sección Quinta sobre la significación y alcance del concepto de “autoridad administrativa”, arroja que ha puesto de presente que se refiere a poder de mando, facultad decisoria y a dirección de asuntos propios de la función administrativa en el funcionamiento del organismo público. Que corresponde al juez determinar, en cada caso concreto, si un servidor público ejerce o no autoridad administrativa, con el análisis de dos elementos fácticos. El carácter funcional del cargo: el tipo de funciones que tiene asignadas y el aspecto orgánico: el grado de autonomía jerárquica para la toma de decisiones que ostenta en la estructura del organismo.

De esta manera, si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando y de dirección con autonomía decisoria, se puede concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa(10).

En sentencia del 31 de julio de 2009, sostuvo que “autoridad significa “potestad, facultad, poder que tiene una persona sobre otra que le está subordinada”. Por ello, quien ejerce autoridad es la “persona revestida de algún poder, mando o magistratura”(11), y dijo que “la parte de la función pública que ocasiona la causal inhabilitante en cuanto desarrolla “autoridad administrativa”, está relacionada con “la facultad de imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer, que haga presumir el ejercicio de autoridad”(12) (se resaltó).

Ha sido unánime la jurisprudencia del Consejo de Estado, tanto de la Sala Plena como de las diferentes secciones en señalar que la noción de “autoridad administrativa” corresponde a “aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia”(13).

La Sección Quinta(14) para efectos de precisar los elementos que caracterizan la existencia de este poder ha acudido, no con carácter analógico sino a título de referente conceptual, a la definición y listado enunciativo que señala el artículo 190 de la Ley 136 de 1994:

“ART. 190.—Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

Se requiere entonces que la persona respecto de la cual se alega la inhabilidad tenga atribuida a modo de referente alguna de las siguientes potestades:

• Celebrar contratos o convenios.

• Ordenar gastos u horas extras.

• Conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas.

• Trasladar horizontal o verticalmente a los funcionarios subordinados.

• Vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta.

• Hacer parte de las unidades de control interno.

• Investigar las faltas disciplinarias.

• Que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinaros o la sociedad.

• Que contengan potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria.

• Revocar un acto o de variar una decisión o una política.

• En fin, de imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer, que haga presumir el ejercicio de autoridad.

En la CVS el manual específico de funciones, ajustado mediante Resolución 9450 del 13 de septiembre de 2005 establece en el artículo primero, página 27 de la resolución, como funciones a cargo del jefe de la oficina administrativa y financiera, las siguientes:

1. Asesorar al director general en la formulación de políticas, normas y procedimientos para la administración de recursos humanos, físicos, económicos y financieros de la corporación.

2. Dirigir las actividades de coordinación, programación y ejecución de los procesos de administración de personal, seguridad industrial y relaciones laborales del personal, de acuerdo con las políticas de la entidad y las normas legales vigentes.

3. Dirigir la ejecución de los programas de selección, inducción, capacitación, evaluación de desempeño y calidad laboral de los servidores de la corporación.

4. Coordinar con las demás dependencias de la corporación, la elaboración y consolidación del plan de inversiones, del plan financiero plurianual y del proyecto de presupuesto anual de la corporación.

5. Dirigir, controlar y evaluar la ejecución de las políticas, planes, programas y demás acciones relacionadas con la gestión presupuestal, contable y de tesorería de la corporación.

6. Dirigir la elaboración del plan financiero de fuentes y usos de recursos de la entidad, efectuar su seguimiento y proponer los correctivos necesarios.

7. Determinar los mecanismos e instrumentos necesarios para el recaudo de fondos por concepto de tasas de servicios, contribuciones de valorización, multas, sanciones y otros.

8. Ordenar los gastos de la corporación, cuando medie delegación del director general para ello y firmar los cheques y comprobantes de soporte.

9. Dirigir, coordinar y controlar la adecuada prestación de los servicios generales para el correcto funcionamiento de la corporación.

10. Orientar y coordinar la ejecución de los procesos de adquisición, almacenamiento y custodia de equipos, materiales y elementos.

11. Liderar las actividades de control de los inventarios de elementos devolutivos y de consumo y coordinar la elaboración del programa anual de compras.

12. Orientar la aplicación del sistema de desarrollo administrativo, relacionado con las políticas, estrategias, metodologías, técnicas y mecanismos de carácter administrativo y organizacional para la gestión y el manejo de los recursos humanos, técnicos, materiales, físicos y financieros de la corporación, para fortalecer la capacidad administrativa y el desempeño institucional, de conformidad con las normas legales vigentes.

13. Coordinar la realización de estudios sobre estructura, planta de personal y mantener actualizado el manual específico de funciones, requisitos y competencias de los empleos de la CVS (copia auténtica fls. 444 y 445, cdno. ppal., y 33, anexo 1).

Si se examina el contenido, las implicaciones y el alcance de cada una de estas funciones, se concluye que, de acuerdo con la conceptualización de lo que implica la noción autoridad administrativa, no se encuentra atribuida al empleo de jefe de la oficina administrativa y financiera.

Asesorar al director general en la formulación de políticas y en otros temas (num. 1); coordinar con las demás dependencias la elaboración del plan de inversiones y otros (num. 4); determinar mecanismos e instrumentos para el recaudo de fondos (num. 7); orientar y coordinar la ejecución de procesos de adquisición, liderar actividades de control de inventarios (nums. 10 y 11), orientar la aplicación del sistema de desarrollo administrativo y coordinar la realización de estudios sobre estructura (nums. 12 y 13), consisten todas en atribuciones directamente relacionadas con actuaciones de apoyo profesional especializado en el área administrativa como contribución especial desde la jefatura que desempeñaba, al logro de de los objetivos del organismo.

Por su parte las potestades que se confieren a este empleo en lo concerniente a dirigir las actividades de coordinación, programación de los procesos de administración de personal, seguridad industrial, y relaciones laborales (num. 2); dirigir la ejecución de los programas de selección, inducción, capacitación (num. 3); controlar y evaluar la ejecución de las políticas, planes y programas de gestión presupuestal (num. 5); dirigir la elaboración del plan financiero de fuentes y usos de recursos de la entidad (num. 6), y dirigir, coordinar y controlar la adecuada prestación de los servicios (num. 9), asignaciones todas estas precedidas del verbo dirigir, no implican, por esta sola característica terminológica, que constituyan funciones que conlleven, que tengan inmerso o implícito —per se— autonomía con poder en función de mando que incluya posibilidad de coerción.

En efecto, un examen detenido sobre el contenido material de tales atribuciones permite concluir que el verbo “dirigir” no le confiere al jefe administrativo y financiero poderes decisorios, autonomía, capacidad impositiva, sino competencias para liderar grupos de trabajo, coordinar programas, participar en la planificación de políticas, planes y la elaboración del plan financiero de ingresos de la entidad, su seguimiento y en la proposición de correctivos, al igual que frente a la coordinación y el control sobre la adecuada prestación de los servicios generales.

Porque no se desprende de tales atribuciones nominales que por ostentar esta clase de competencias el jefe administrativo y financiero goce de facultades que le concedan autonomía funcional para tomar decisiones en campos tales como: nombrar o remover personal de la corporación, conferir comisiones y traslados, sancionar disciplinariamente, comprometer el presupuesto, celebrar contratos, imponer medidas de obligatorio acatamiento.

En efecto, el nombramiento y la remoción del personal de la corporación le está atribuido al director general según el numeral 8º del artículo 1º del manual de funciones. Por su parte al secretario general le compete conocer y adelantar los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de la entidad.

La elaboración y consolidación del plan de inversiones, del plan financiero plurianual y del proyecto del presupuesto anual de la corporación el manual lo asigna al subdirector general, en coordinación con las demás dependencias de la corporación (num. 10 de las funciones de ese cargo).

El mismo manual establece que los planes de inversión y financiero plurianual y el proyecto de presupuesto anual de la corporación deben ser puestos a consideración del director general, quien los somete a “estudio y aprobación del consejo directivo” (num. 3º de la descripción de funciones).

No es posible entonces conferirle a las atribuciones precedidas del verbo dirigir que se asignan al jefe administrativo y financiero un alcance de autonomía y de capacidad impositiva propias, pues estas facultades que caracterizan esa competencia, si se analiza integralmente el manual de funciones, únicamente recaen en el director general y en el consejo directivo.

Por su parte, la facultad que se señala en el numeral 8º del manual de funciones al empleo jefe administrativo y financiero: “Ordenar los gastos de la corporación, cuando medie delegación del director general para ello, y firmar los cheques y comprobantes de soporte”, como más adelante se precisará en examen independiente de esta atribución, debido al condicionamiento —previa delegación del director general para ello— al que está sometida, la sala no entiende que corresponda a una facultad que ostente regular y ordinariamente con el alcance para que frente a la potencial comunidad electora lo dote de superioridad en la preferencia respecto de los demás candidatos, en grado tal que los ubique a estos en desventaja, condición que es precisamente la que prohíbe el régimen de inhabilidades.

2.(sic) Examen sobre el segundo supuesto: como empleado público haber intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el departamento.

Ahondando en razones lo cual no significa que se sea a través del ejercicio de la función en la práctica y no por la sola facultad nominalmente atribuida como se deba determinar si el jefe administrativo y financiero de la CVS ostenta funciones que impliquen autoridad administrativa, y, además, porque fue en base a valoración probatoria sobre el desempeño en la práctica de la gobernadora como participante en algunos comités de compras y en la firma de algunos cheques que el tribunal dio por establecido que la demandada violó la prohibición de intervenir como ordenadora del gasto, la Sala se ocupará de revisar el contenido y alcance de la delegación que le confirió el director de la corporación por Resolución 1.1019 del 30 de enero de 2007, y su actuación frente a cheques y a órdenes de pago.

Por Resolución 1.1019 del 30 de enero de 2007 el director general de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y de San Jorge, dispuso lo siguiente:

“Artículo primero: deléguese en el jefe de la oficina administrativa y financiera de la corporación CVS la facultad de ordenar pagos por la suma equivalente al 10% de la menor cuantía según la Ley 80 de 1993, por concepto de las obligaciones y compromisos atendidos por esta corporación.

Artículo segundo: autorizar al jefe de la oficina administrativa y financiera de la corporación para suscribir los cheques girados, en desarrollo de las obligaciones y funciones ejercidas por la corporación.

Artículo tercero: la presente delegación se concede por el término de un año, contados (sic) a partir de la comunicación de la presente resolución.

Artículo cuarto: la presente resolución rige a partir de su comunicación” (copia auténtica, fls. 31, cdno. anexo 1, se resaltó).

Esta delegación de la facultad de ordenar pagos hasta por la suma equivalente al 10% de la menor cuantía y para suscribir cheques girados, por el término de un año, en desarrollo de obligaciones contraídas por la corporación, que otorgó el director general, según reza la parte motiva de dicho acto administrativo, no aparece en la resolución fundada en el desarrollo del numeral 8 de las funciones que le competen al jefe administrativo y financiero que corresponde a “ordenar los gastos” de la corporación. De acuerdo con la parte considerativa de esta Resolución que le delega la función de ordenar pagos y de firmar cheques, su fundamento radica en lo establecido en el numeral 7º del artículo 29 de la Ley 99 de 1993 en cuanto a la atribución general que le asiste al director general de la corporación de delegar en sus subalternos algunas de sus funciones y en la autorización expresa que en tal sentido se expidió por el consejo directivo de la corporación.

La posibilidad de ejercer como ordenador de los gastos cuando medie delegación del director general, que nominalmente figura dentro de las funciones que ostenta este empleo, es atribución que se confiere a dicho funcionario, se resalta, previa delegación del director general. Entonces, no se trata de una competencia autónoma, propia y directa que regularmente ostente, es una facultad eventual sujeta a la voluntad del delegante. No la tiene directamente y de forma permanente porque para que se radique a su cargo debe mediar acto de delegación del director general este sí, quien de forma plena, por directa asignación legal y estatutaria, de manera regular y permanente goza del atributo-poder de ordenar gastos.

Ahora bien, es preciso dilucidar si por cuenta del acto administrativo citado y transcrito antes, a la demandada se le confirió la facultad de ordenar gastos o, únicamente, la de ordenar pagos, que son 2 nociones diferentes.

El Consejo de Estado ha sostenido que la ordenación del gasto es una manifestación del poder estatal que representa la facultad de disponer del presupuesto de las entidades públicas, de acuerdo con el plan previamente diseñado y aprobado por los órganos competentes. Junto a la existencia o apropiación de unos recursos económicos se requiere que exista un servidor público dotado de la capacidad jurídica necesaria para ejecutarlos, ya a través del gasto propiamente dicho, o de las inversiones pertinentes. Por el alto compromiso que apareja y por lo sensible que resulta frente al manejo de las arcas del Estado, la calidad de “ordenador del gasto” es una potestad reservada por el ordenamiento jurídico al “jefe de cada órgano”, esto es, a los funcionarios que dentro de la administración pública son identificados como los representantes legales de cada entidad que cuenta con autonomía administrativa, financiera o presupuestal, como así lo ratifica el artículo 39 de la Ley 80 del 28 de octubre de 1993. Ahora, aunque la calidad de ordenador del gasto es exclusiva de los jefes o representantes legales de las entidades públicas, el ordenamiento jurídico les permite delegarla en otros funcionarios públicos de los niveles directivo y asesor pertenecientes al mismo organismo, en forma expresa o escrita(15), pero este no fue el evento que se presentó con la resolución del director de la CVS, antes transcrita.

La Corte Constitucional, sobre el concepto ordenador del gasto, ha expresado:

“El concepto de ordenador del gasto se refiere a la capacidad de ejecución del presupuesto. ejecutar el gasto, significa que, a partir del programa de gastos aprobado —limitado por los recursos aprobados en la ley de presupuesto—, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos y ordenar el gasto, funciones que atañen al ordenador del gasto” (Sent. C-101/96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Y sobre el alcance de esta facultad ha precisado:

“La ordenación del gasto es aquella facultad de los órganos estatales que disponen de autonomía presupuestal, para ejecutar el presupuesto de gastos asignado por la respectiva Ley Anual del Presupuesto, lo que genera un ámbito de decisión propio en punto a la contratación y a la disposición de los recursos adjudicados. Así mismo, la conformación y modulación de la facultad de ordenación del gasto, en el caso de cada órgano del presupuesto en particular, es un asunto que la Constitución ha deferido al legislador. En este sentido, la ley está facultada para fijar el alcance y forma de ejercicio de la facultad de ordenación del gasto, siempre y cuando no se vulnere el núcleo esencial de la autonomía presupuestal” (Sent. C-283/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

El artículo 110 del Decreto 111 de 1996, estatuto orgánico del presupuesto, dispone que la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley es la capacidad que tienen los órganos “que son una sección en el presupuesto general de la Nación”, de contratar y de comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y “ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección”, facultades que estarán en cabeza del jefe del órgano, quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces.

En los artículos subsiguientes de dicho estatuto se hace alusión a las responsabilidades fiscales. El tema no atañe al caso en estudio pero importa en cuanto ilustra con claridad que existe separación entre las funciones de ordenador del gasto y las de pagador, como por ejemplo cuando se señala que “Los ordenadores y pagadores serán solidariamente responsables de los pagos que efectúen sin el lleno de los requisitos legales” (art. 113).

Esa interpretación ha sido acogida por el Consejo de Estado, que sobre la facultad de ordenar el gasto, ha expresado que “consiste en que previo el cumplimiento de los requisitos de ley se comprometan los recursos presupuestales de la entidad para después ordenar su pago”(16).

Y frente a la facultad de ordenación del gasto, para efectos de inhabilidades electorales, el Consejo de Estado ha expresado:

“Finalmente, respecto a la imputación que se le atribuye al demandado de haber sido ordenador de gasto por ejecutar los dineros que le fueron asignados a título de viáticos para el cumplimiento de las comisiones que se le autorizaron, la Sala precisa que esta circunstancia no tipifica la causal inhabilitante porque la prohibición en tal sentido solo se configura en la medida en que “quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”, es decir, frente a quien como empleado público esté investido de atribución para determinar partidas presupuestales ya de inversión, ya de funcionamiento a fin de satisfacer el objeto social del organismo o dirigidas a cumplir una obligación parafiscal en el municipio en el que resulta elegido”(17).

En este orden de ideas se impone concluir que la sola facultad de ordenación de pagos y de firmar cheques girados, no equivale a ejercer potestad de ordenar gastos.

El tribunal apoyó la existencia de la inhabilidad en la prueba que recaudó en inspección judicial, y para el efecto argumentó lo siguiente:

“Delegación que en efecto la doctora Sáenz Correa ejerció, como está acreditado mediante la Resolución 442 de 29-03-2007 (fl. 448, cdno. ppal., Cop. acum. rad. 0087) y, además, entre otras, por las resoluciones 153, 159, 84, 86, 85, 92, 152, 97, 123, 126, 99, 133, 66, 19, 17, 27, 28, 29, 18, 16, 75, 74, 76, 72, 71, 73, 138, 23, 33, 24, 33, 30, 127, 149, 87, 157, 112, 140, 119, 98, 106, 40, 43, 89, 91, 30, 21, 05 y 64; y además de las anteriores cincuenta resoluciones, obtenidas en diligencia de inspección judicial, cuyas copias con sus respectivas fechas, militan (sic) entre los folios 303 a 773, del anexo 2 de pruebas 2, igualmente, la ejerció con otras tantas en número superior a este, cuyas copias figuran en los anexos de pruebas 3, 4, 5 y 6, de la misma inspección judicial; a través de las cuales, como delegataria del director de la corporación, ejerció funciones propias de este que constituyen ejercicio de autoridad administrativa” (fl. 720, cdno. ppal.).

Un examen sobre el contenido de la prueba documental de la que el tribunal concluyó que la demandada intervino como ordenadora del gasto permite establecer de manera clara que los actos administrativos que esta firmó en realidad conciernen a autorizaciones de pagos respecto de obligaciones previamente contraídas por la entidad y para cuyo cubrimiento existía registro presupuestal. Significa que la ordenación del gasto se produjo al suscribirse el contrato y asentarse el registro presupuestal. Estas actuaciones que sí constituyen verdadera ordenación del gasto no estuvieron a cargo de la demandada porque no fue delegataria de las mismas.

Entonces, el tribunal confundió la facultad de ordenar el pago que fue realmente la que se le delegó, con la de ordenar el gasto, pues asimiló ambos conceptos.

Esta percepción equivocada la tuvo también la ponente en un primer momento cuando de decidir la apelación sobre la suspensión provisional de los efectos del acto de elección se trató, oportunidad en la que consideró que la delegación para ordenar pagos implicaba la atribución de ser ordenadora de gastos y que tener asignadas ciertas funciones de las descritas en el manual de funciones se traducía en el ejercicio de autoridad administrativa. Esta inferencia ahora se rectifica en un examen más profundo e integral del tema y al contarse con todos los elementos probatorios y con las alegaciones de ambas partes, con los que para ese momento inicial no se contaba.

Los contratos que el tribunal apreció de manera genérica y que consideró pruebas de la intervención como ordenadora del gasto de la demandada no están firmados por ella, están suscritos todos por el director general. Los certificados de disponibilidad presupuestal, registro presupuestal y de rubros presupuestales llevan la rúbrica de la jefe de presupuesto y la mayoría de ellos fueron expedidos antes de la vinculación de la demandada en el empleo que ocupó.

En los comprobantes de egreso no aparece la firma ni la rúbrica de la demandada.

En lo que tiene que ver con la participación de la demandada en los comités de compras, hecho al que el tribunal atribuyó alcance de ejercicio de autoridad administrativa, si bien existe prueba de que hizo parte junto con el secretario general, un asesor de control interno y el jefe de la unidad de bienes y servicios de algunas de estas reuniones, que tenían por objeto el estudio de propuestas o cotizaciones para la adquisición de bienes o servicios, para la Sala es claro que en el fondo el verdadero alcance de la función de esta clase de comités es la de recomendar o preaprobar para el director del organismo y ordenador del gasto, lo concerniente a temas de contratación, que este bien puede o acoger, o desechar.

El comité de compras carece de carácter vinculante. La emisión y la suscripción de la orden de servicios o de suministros corresponde al director, como efectivamente se aprecia con el abundante material probatorio conformado por copias de las órdenes de compra que están emitidas todas por el director como ordenador del gasto y ninguna por la demandada (principalmente en los anexos 2 y 7).

En el caso de la CVS “la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual haga parte y la de ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección”, como lo señala el estatuto orgánico del presupuesto, Decreto 111 de 1996 en el artículo 110, está radicada únicamente en cabeza del director general, como así también lo reza el manual de funciones.

Adicionalmente la jurisprudencia ha establecido que esta inhabilidad debe ser determinada a partir de la actuación individual y no por haber hecho parte de un órgano plural. Al resolver sobre la nulidad del acto de elección de un concejal a quien se le imputó estar incurso en inhabilidad por haber participado en sesiones de un consejo superior universitario, en las que se autorizó al rector de la universidad para suscribir convenios y contratos, la Sección Quinta en sentencia del 18 de febrero de 2010 expresó que esa actuación “fue cumplida por el consejo superior universitario, como máximo órgano de administración del centro de estudios superiores y no por el demandado individualmente considerado, quien si bien pudo haber participado en el otorgamiento de las citadas facultades, lo hizo en cumplimiento del deber que emanaba de la condición de consejero”(18).

— Conclusión final

Como corolario de este análisis se impone el aserto de que el cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS ni por su ubicación en la estructura orgánica de la corporación —factor orgánico—, ni por el factor funcional, conforme al examen del manual específico de la CVS vigente para la época en que dicho cargo lo ejerció la demandada confiere a esta autoridad administrativa.

Igualmente se impone concluir que la doctora Marta del Socorro Sáenz Correa por virtud de la delegación que le confirió el director general de esa entidad, no ostentó atribuciones como ordenadora del gasto porque la delegación la autorizaba solo para ordenar pagos y para girar cheques por obligaciones ya contraídas, ésas sí, por decisión de quien era el ordenador del gasto, el director de la corporación, y porque ella no ostentó competencias que la facultaban para celebrar contratos o para vincular personal o para que ejerciera atribuciones de jefe de presupuesto certificando disponibilidades o registros presupuestales.

Las anteriores son razones suficientes para concluir que debe revocarse la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, negar las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 29 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, y en su lugar, se NIEGAN las pretensiones de las demandas.

2. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez quede en firme esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Susana Buitrago Valencia—Gladys Agudelo Ordóñez (e)—Víctor Hernando Alvarado Ardila—Hernán Andrade Rincón—Gerardo Arenas Monsalve—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Stella Conto Díaz Del Castillo—Ruth Stella Correa Palacio—María Elizabeth García González—Enrique Gil Botero—William Giraldo Giraldo—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez—Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Danilo Alfonso Rojas Betancourth—María Claudia Rojas Lasso—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Mauricio Torres Cuervo—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Alfonso Vargas Rincón—Marco Antonio Velilla Moreno—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Aunque frente a dicha sentencia se presentaron solicitudes de nulidad y de complementación, el tribunal las rechazó mediante auto del 14 de octubre de 2009.

(2) El 8 y el 15 de abril de 2008 solicitó se le tuviera como tercero para oponerse a las pretensiones, escritos en los que también interpuso el recurso (fls. 142 a 158, rad. 00089, y fls. 227 a 245, rad. 00087). En autos del 16 y del 21 de abril de 2008 se le admitió su intervención (fls. 235 y 270).

(3) Se refiere al auto del 1º de abril de 2008, del Procurador General de la Nación, en el que decidió queja presentada por el señor Jairo Rafael Encinales León, quien solicitó investigar la inhabilidad de la doctora Martha Sáenz Correa, por haber sido elegida gobernadora de Córdoba “gracias a la permisividad del Consejo Nacional, que permitió su inscripción como candidata”. En ese auto, la Procuraduría ordenó “la terminación y archivo de la actuación procesal adelantada bajo la presente radicación 001-168812-08, respecto de la doctora Martha del Socorro Sáenz Correa y de los miembros del Consejo Nacional Electoral por los hechos referidos a la inscripción de aquella como candidata a la gobernación de Córdoba”.

(4) El escrito oponiéndose a la demanda se presentó el 11 de julio de 2008, momento para el cual el Consejo de Estado ya había resuelto sobre la suspensión provisional, en providencias del 15 de mayo y 12 de junio de 2008.

(5) Para la Procuraduría: “Dirigir la ejecución de los programas de selección, inducción, capacitación, evaluación de desempeño y calidad laboral de la corporación”, “Coordinar con las demás dependencias de la CVS la elaboración y consolidación del plan de inversiones, del plan financiero plurianual y del proyecto de presupuesto anual de la corporación”, Dirigir, controlar y evaluar la ejecución de las políticas, planes, programas y demás acciones relacionadas con la gestión presupuestal, contable y de tesorería de la corporación”, “Dirigir la elaboración del plan financiero de fuentes y usos de recursos de la entidad, efectuar su seguimiento y proponer los correctivos necesarios” y “Determinar los mecanismos e instrumentos necesarios para el recaudo de fondos por concepto de tasas de servicios, contribuciones de valorización, multas, sanciones y otros”.

(6) Sentencia del 22 de enero de 2002, PI-2001-0148-00, M.P. Germán Ayala Mantilla.

(7) Sentencia del 21 de abril de 2009, radicado PI-00581-00, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Sentencia del 19 de febrero de 2009, radicado 2007-00700, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(9) Sentencia del 5 de noviembre de 2009, radicado 2008-00127, M.P. Filemón Jiménez Ochoa.

(10) Sección Quinta, sentencia del 28 de febrero de 2002, radicado 2804, M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(11) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición. 1992. Página 165.

(12) Sección Quinta, sentencia del 31 de julio de 2009, radicado 2007-00550-01, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(13) Sala Plena, sentencia del 27 de agosto de 2002, PI-025, M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(14) Sentencias del 20 de febrero de 2009, radicado 2007-00800 y del 19 de marzo de 2009, radicado 2007-00704-02, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(15) Sección Quinta, sentencia del 30 de octubre de 2008, radicado 2007-00790, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

(16) Sección Primera, sentencia del 11 de febrero de 1999, radicado 3107, M.P. Manuel Urueta Ayola.

(17) Sección Quinta, sentencia del 31 de julio de 2009, radicado 2007-00550, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(18) Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado 2007-01129, M.P. Filemón Jiménez Ochoa.

Salvamento de voto

Con el debido respeto por las decisiones de la corporación, nos permitimos exponer los argumentos que nos separan de la decisión mayoritaria proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dentro de la acción electoral de la referencia, mediante la cual se revocó la sentencia del 29 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba y, en su lugar, se negaron las pretensiones de las demandas.

Teniendo en cuenta las disposiciones legales que regulan el tema de las corporaciones autónomas regionales, encontramos que el artículo 24 de la Ley 99 de 1993(1) establece 3 órganos de dirección y administración, como son: la asamblea corporativa, el consejo directivo, y el director general, órganos estos que son principales pero que no excluyen la existencia de otros cargos en la planta de personal que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2489 de 2006(2), se ubican en el mismo nivel directivo.

Tal es el caso del empleo con la denominación de jefe de oficina, código 137, grado 15 que desempeñaba la accionada en la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2489 de 2006, es del nivel directivo.

Así las cosas, está plenamente acreditado que la demandada se desempeñó como empleada pública en un cargo que orgánicamente pertenecía al nivel directivo, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de elección. Así mismo, desde el aspecto funcional, debe resaltarse que, atendiendo a reiterados pronunciamientos efectuados por la corporación(3), es posible afirmar que la causal de inhabilidad imputada a la accionada no exige el ejercicio efectivo de la función que confiere autoridad, sino que basta la posibilidad jurídica de ejercerla, esto es, que el simple hecho de ostentar la función de un cargo directivo con autoridad administrativa, así no se haya ejercido la función, configura el presupuesto de la causal inhabilidad contenida en el inciso 3º del artículo 30 de Ley 617 de 2000.

En conclusión, si determinada función, delegada o propia, lleva implícito el ejercicio de autoridad administrativa no es necesario probar que dicha atribución se realizó o cumplió efectivamente, pues basta demostrar que se tuvo asignada(4).

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que en algunas de las funciones asignadas al cargo de jefe de oficina administrativa y financiera, cargo desempeñado por la señora Sáenz Correa, ejerció autoridad administrativa por ser la encargada de dirigir los procesos de administración de personal; dirigir programas de selección, inducción, capacitación, evaluación del desempeño y calidad laboral, actividades estas que imponen mando.

Por otra parte, si el concepto dirigir implica influencia, persuasión, fijar políticas, la demandada ejercía funciones que involucraban este, pues dentro de la concepción de dirección se encontraban las de mando, dirección y autonomía decisoria, las de imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer. Es evidente, entonces, que la accionada, fijaba políticas en el manejo de personal y evaluaba la ejecución de planes y programas de gestión presupuestal, lo que implica, en conclusión, que ejerció autoridad administrativa y, en consecuencia, en el presente asunto se presentaría la nulidad alegada en las demandas.

Finalmente, aunque la tesis expuesta por la Sala Plena dentro del expediente PI-00287, acogida en este salvamento de voto y referente a que la causal de inhabilidad relacionada con el ejercicio de autoridad administrativa se configura por el hecho de tener asignada la facultad sin necesidad de que se hubiera desplegado efectivamente, fue adoptada con ocasión de un proceso de pérdida de investidura, en el cual la prosperidad de la pretensión representa la imposición de una sanción de gran impronta dentro de nuestro ordenamiento jurídico; es perfectamente válido afirmar que el mismo enfoque es predicable en el presente asunto, en donde lo que se discute es la legalidad de la elección.

Estas son las razones que nos hacen separar de la decisión mayoritaria.

Alfonso Vargas Rincón 

Víctor Hernando Alvarado Ardila 

Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(1) “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el sistema nacional ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”.

(2) “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones”.

(3) Entre otras, ver las siguientes sentencias: (i) Sala Plena: sentencia del 11 de febrero de 2008; Expediente PI-00287; C.P. Enrique Gil Botero: “En otras palabras, la configuración de esta causal de inhabilidad no exige el ejercicio efectivo de la función que confiere autoridad, sino que basta la posibilidad jurídica de ejercerla, resultando claro, eso sí, que las funciones asignadas por las normas constituyen autoridad civil.”; y, (ii) Sección Quinta: sentencias del 17 de marzo de 2005, Expediente 3505; y del 6 de octubre de 2005, Expediente 3727.

(4) Sentencia del 11 de junio de 2009, Sección Quinta: C.P. Mauricio Torres Cuervo, Expediente 2007-00225: “En varias oportunidades esta sección ha considerado que, si bien ciertos cargos no implican el ejercicio de autoridad administrativa por razón del desempeño de las funciones que les son propias, ello no es obstáculo para que, eventualmente, quienes los ocupan ejerzan tal autoridad por razón de funciones delegadas de otros empleos.

Ahora bien, para responder uno de los planteamientos en los que insiste la defensa, se recuerda que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta corporación, para concluir que determinada función, delegada o propia, lleva implícito el ejercicio de autoridad administrativa no es necesario probar que dicha atribución se realizó o cumplió efectivamente, pues basta demostrar que se tuvo asignada”.

Salvamento de voto

Comedidamente procedo a exponer los argumentos por los cuales no compartí la decisión de la mayoría en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 30 de noviembre de 2010, que revocó la sentencia de 29 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro del proceso adelantado en ejercicio de la acción electoral contra el Acuerdo 2 de 18 de febrero de 2008 que declaró electa como gobernadora del departamento de Córdoba a la ciudadana Marta del Socorro Sáenz Correa.

En el presente caso, la causal de nulidad endilgada contra el acto administrativo acusado, es la prevista en el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, en cuyo texto se dispone:

“No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador:

(...).

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento”.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, en la sentencia apelada encontró demostrado el ejercicio de autoridad administrativa en el desempeño del cargo que ocupó la demandada durante el período inhabilitante, basándose en las trece (13) funciones a ella asignadas como jefe de la oficina administrativa y financiera de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge CVS, conforme el manual específico de funciones de la entidad, ajustado mediante Resolución 9450 del 13 de septiembre de 2005.

Considero que en el presente caso debió mantenerse la decisión apelada en cuanto declaró la nulidad del acto administrativo demandado por haberse acreditado la causal de inhabilidad de que trata el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, y consecuencialmente, transgredida la prohibición que consagra la causal de nulidad prevista en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo.

A mi juicio, dentro del período inhabilitante (12 meses anteriores a las elecciones realizadas el 28 de octubre de 2007), la ciudadana Marta Sáenz Correa ejerció autoridad administrativa en su condición de jefe de la oficina administrativa y financiera de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, CVS, circunstancia que constituía impedimento para ser elegida como gobernadora del departamento de Córdoba para el período 2008-2011.

De acuerdo con la jurisprudencia de la corporación, el concepto de autoridad administrativa comporta, de una parte, el poder de mando y la autonomía decisoria de los funcionarios previstos en la ley o reglamento, y por otra, la correlativa sujeción y obediencia de quienes están sujetos a su autoridad(1).

Del análisis de las funciones atribuidas al cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS, ocupado por la ciudadana Marta del Socorro Sáenz Correa, se deriva el ejercicio de autoridad administrativa, entendida como aquella que conlleva poder de mando y de disposición sobre los ciudadanos y sobre el personal que sirve a la administración.

En efecto, de acuerdo con el manual específico de funciones (ajustado mediante Resolución 9450 del 13 de septiembre de 2005), dentro de las funciones del cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera, se describen las siguientes, las cuales por su especial connotación y definición, analizo de manera particular:

“(...).

2. Dirigir las actividades de coordinación, programación y ejecución de los procesos de administración de personal, seguridad industrial y relaciones laborales del personal, de acuerdo con las políticas de la entidad y las normas legales vigentes.

3. Dirigir la ejecución de los programas de selección, inducción, capacitación, evaluación de desempeño y calidad laboral de los servidores de la corporación”.

De acuerdo con la definición del verbo “dirigir” de la Real Academia Española, esta acción comporta la de “Gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión”.

En este orden de ideas, considero que, bajo un análisis puramente conceptual de las funciones descritas, el ejercicio de las mismas, comporta “autoridad administrativa”, en la medida en que suponen la realización de las tareas asignadas a la entidad, y su ejecución comporta “poder decisorio” y la correlativa “obediencia” a la que están sujetos los funcionarios de la entidad, pues no de otra manera puede concebirse la imposición de reglas en materia de administración de personal al interior del ente público, que necesariamente implica la posibilidad de impartir órdenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para los subalternos.

La jurisprudencia ha señalado, pero solo a título de referente conceptual los elementos que caracterizan la existencia del “poder de mando” que se predica del ejercicio de la autoridad administrativa; luego entonces, será en cada caso en particular, como ocurre en el presente, que se analicen las connotaciones de las funciones atribuidas a un cargo específico dentro de la estructura de la entidad, teniendo en cuenta, la naturaleza de las mismas, el grado de autonomía previsto en la ley o el reglamento, y el deber de obediencia por parte de otros funcionarios de la administración o de los administrados.

Como se evidencia en el caso concreto, la demandada al ejercer el cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, CVS, estuvo investida de autoridad administrativa, en la medida en que de acuerdo con el análisis precedente, dicho cargo comprendía funciones de mando sobre los subordinados, e inclusive, sobre la sociedad, que implicaban el correlativo deber de obediencia o sujeción.

La función de dirigir la ejecución de los procesos de administración de personal y relaciones laborales de la entidad, así como la de dirigir la ejecución de los programas de selección, inducción, capacitación, evaluación de desempeño y calidad laboral de los servidores de la corporación, le otorgaban a la demandada una facultad de mando o imposición sobre los subordinados, en tanto le conferían autonomía funcional, y de esta manera, podía adoptar decisiones con carácter coercitivo que afectaran de manera general o particular las condiciones laborales de los servidores vinculados a la entidad; circunstancia esta que, sin duda, le impedía participar en la contienda electoral, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000.

A mi juicio, el ejercicio de las funciones a las que me he referido particularmente, y que están precedidas por el verbo rector “dirigir”, no se contrae a la mera capacidad de liderar grupos de trabajo, sin poder decisorio, como se consideró en la sentencia de la cual me aparto respetuosamente, sino que, dichas funciones conllevan la posibilidad de adoptar medidas en la definición de las políticas de administración de personal, selección, evaluación de desempeño y calidad de los servidores de la entidad, respetando el marco legal de las competencias.

La dirección en la ejecución de un proceso de administración de personal, así como en la ejecución de programas de selección, evaluación de desempeño y calidad laboral de los servidores de la corporación, implica la adopción de medidas definitivas con las que se dé término a dichos procesos y programas administrativos, para lo cual es necesario disponer de una autonomía y capacidad impositiva.

En este orden de ideas, el haber ejercido autoridad administrativa en el cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge CVS, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, ubicó a la demandada en condiciones de privilegio respecto de los demás aspirantes, con claro desconocimiento de los principios y valores que rigen el ejercicio de la función pública, razón suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo que declaró su elección, con fundamento en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia apelada.

Con base en estos razonamientos, y con toda consideración y respeto por la decisión mayoritaria, dejo presentado mi salvamento de voto.

Gerardo Arenas Monsalve 

(1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de febrero de 2009. Radicación 13001-23-31-000-2007-00803-01. C.P. Mauricio Torres Cuervo. Demandado: alcalde mayor de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural.

Salvamento de voto

Con todo respeto me aparto de la decisión mayoritaria por cuanto, en mi criterio, debió confirmarse la sentencia del a quo que había declarado la nulidad de la elección de la señora Martha del Socorro Sáenz Correa como gobernadora del departamento de Córdoba para el período 2008-2011.

Sustento mi posición en el hecho de que la demandada sí incurrió en violación del régimen de inhabilidades consagrado en el numeral 3º del artículo 3º de la Ley 617 de 2000 que dispone:

Ley 617 de 2000.

“ART. 3º—De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador:

(...).

3. Quien dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respetivo departamento” (resaltado fuera de texto).

Las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que la demandada, en su condición de jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS, fungió como ordenadora del gasto.

El período inhabilitante estaba comprendido entre el 28 de octubre de 2006 y el 28 de octubre de 2007 y la demandada ejerció el cargo entre el 3 de enero y el 25 de abril de 2007.

De conformidad con el manual de funciones de la CVS contenido en la Resolución 9450 de 2005, le corresponde a la jefe de la oficina administrativa y financiera, entre otras, la siguiente función:

“8. Ordenar los gastos de la corporación, cuando medie delegación del director general para ello y firmar los cheques y comprobantes de soporte”.

Es claro que mediante Resolución 11019 del 30 de enero de 2007, el director general de la CVS dispuso:

“Artículo primero. Deléguese en el jefe de la oficina administrativa y financiera de la corporación CVS la facultad de ordenar pagos por la suma equivalente al 10% de la menor cuantía según la Ley 80 de 1993, por concepto de las obligaciones y compromisos atendidos por esta corporación.

Articulo segundo. Autorizar al jefe de la oficina administrativa y financiera de la corporación para suscribir los cheques girados, en desarrollo de las obligaciones y funciones ejercidas por la corporación.

Articulo tercero. La presente delegación se concede por el termino de un año, contado a partir de la comunicación de la presente resolución”.

La jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional han asimilado los conceptos de “ordenador del gasto” y “ordenador del pago”.

Mediante sentencia de 21 de abril de 2009(1), el Consejo de Estado sostuvo que “la facultad de ordenar el gasto consiste en que previo el cumplimiento de los requisitos legales, se comprometan los recursos presupuestales de una entidad para después ordenar su pago”.

Asimismo, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-101 de 1996 consideró que “la ordenación del gasto es aquella facultad de los órganos estatales que disponen de autonomía presupuestal, para ejecutar el presupuesto de gastos asignado por la respectiva Ley Anual del Presupuesto, lo que genera un ámbito de decisión propio en punto a la contratación y a la disposición de los recursos adjudicados”.

Independientemente de esto, la resolución antes trascrita es clara cuando en el artículo 1º delega en el jefe de la oficina administrativa y financiera la “facultad de ordenar pagos”, que, en mi criterio, no era otra que la de ordenar el gasto, apreciación que adquiere indudable fuerza cuando, en el artículo siguiente la autoriza para “suscribir los cheques girados en desarrollo de las obligaciones y funciones ejercidas por la corporación”, lo que muestra que la intención del artículo 1º fue delegar la ordenación del gasto y la del artículo 2º la de los pagos.

Son entonces dos situaciones distintas pues la segunda, es la verdadera ordenación del pago de obligaciones adquiridas por la corporación, mientras que la primera, es una real delegación de ordenación del gasto.

En consecuencia, la demandada, al haber desempeñado el cargo de jefe de la oficina administrativa y financiera de la CVS durante el término inhabilitante, indudablemente incurrió en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 3º de la Ley 617 de 2000 al haber fungido como ordenadora del gasto, lo cual debió conducir a la confirmación del fallo del a quo que había decretado la nulidad de su elección como gobernadora del departamento de Córdoba.

En estos términos consigno mi salvamento de voto.

Fecha ut supra 

María Claudia Rojas Lasso 

(1) Expediente 2008-00991. Actor: Manuel Zambrano, M.P. Héctor J. Romero Díaz.