Sentencia 2008-00087 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: Expediente 11001032500020080008700 (249408)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Natalia Perry Turbay C/ Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Consejo Superior de la Carrera Notarial - Superintendencia de Notariado y Registro

Autoridades nacionales

Fallo

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestiones preliminares

A fin de establecer el asunto materia de debate a la luz de lo específicamente planteado en el petitum de la demanda, inicialmente la Sala advierte, que la actora en el texto del libelo solicita la declaratoria de nulidad de los siguientes actos emitidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial:

a) Acuerdo 7 de 17 de mayo de 2007 “Por el cual se publica la lista de aspirantes al concurso público y abierto de notarios y la calificación resultante de la valoración y análisis efectuado por el ente operador del concurso sobre méritos y antecedentes”, en cuanto calificó el factor experiencia con 39 puntos; b) Resolución 812 de 27 de junio de 2007, “Por la cual se decide un recurso de reposición” que repone el aludido acuerdo asignándole 40 puntos en dicho ítem; c) Acuerdo 54 de 13 de agosto de 2007 “Por el cual se ordena la publicación de los resultados de la prueba de conocimientos practicada por Universidad de Pamplona dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial y la lista de aspirantes admitidos a presentar entrevista”, que le otorgó 27.6 puntos en la prueba de conocimientos; d) Resolución 2015 de 28 de septiembre de 2007 “Por la cual se decide un recurso de reposición” que mantiene la anterior decisión; e) Acuerdo 140 de 9 de junio de 2008 “Por el cual se adoptan los resultados de la prueba de entrevista para la región de Bogotá, dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, que calificó la entrevista con 7.1666667 puntos; f) Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008 “Por el cual se integran las correspondientes listas de elegibles para la región de Bogotá”, que le asignó un puntaje total en el concurso de 74.7666667; g) Comunicación de 26 de junio de 2008, que dio respuesta a derechos de petición.

Al respecto se señala, que el acto que debe ser objeto de análisis por parte de la Sala, es solamente el Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008, que le asignó a la actora un puntaje total en el concurso de 74.7666667 puntos; en consideración, a que es esta actuación administrativa, la que particulariza su situación. Así, al derivarse directamente de este acto, su ubicación en la lista de elegibles en el concurso notarial, lo que a su turno habilita su nombramiento en calidad de notaria, como situación jurídica individual determinable, resulta entonces pasible su demanda a través de la acción subjetiva, como en efecto se instauró.

Lo anterior, no sin antes destacar, que como este acuerdo condensó la totalidad del puntaje obtenido por la demandante en las diversas etapas del concurso, pero que lo que concretamente pretende, es la reasignación de un mayor puntaje por el factor experiencia dentro de la etapa de análisis de méritos y antecedentes —que de suyo influye en el puntaje total vertido en este acto administrativo—; es motivo para que la Sala adelante en particular, solo el examen del aludido factor.

En cuanto a la restante actuación, es decir, a) el Acuerdo 7 de 17 de mayo de 2007, que calificó la experiencia con 39 puntos; b) la Resolución 812 de 27 de junio de 2007, que al reponer el pre mentado acuerdo le asignó 40 puntos en dicho ítem; c) el Acuerdo 54 de 13 de agosto de 2007, que calificó con 27.6 puntos la prueba de conocimientos; d) la Resolución 2015 de 28 de septiembre de 2007, que mantuvo la anterior decisión; e) el Acuerdo 140 de 9 de junio de 2008, que otorgó 7.1666667 puntos en la entrevista; es evidente que no procede su análisis, en consideración a que estos, aunque comprenden una actuación administrativa, no se constituyen como actos definitivos sino como actos de trámite, en el entendido que contienen decisión con efectos jurídicos dentro del procedimiento, es decir, tendientes a su impulso.

Y, en lo que concierne a: g) la Comunicación de 26 de junio de 2008, que dio respuesta a los derechos de petición; se establece, que tampoco es actuación pasible de control ante esta jurisdicción, pues solo tiene por objeto informar aspectos sobre los que la petente ejerció su derecho fundamental contemplado en el artículo 23 de la Carta Política, que en consecuencia, no definen para ella situación particular alguna.

Resulta de lo anterior, que frente a todos estos últimos actos, la Sala decretará la inepta demanda y como consecuencia, se declarará inhibida para resolver sobre su legalidad, debiendo solo estudiar el puntaje que por el factor Experiencia se otorgó a la actora dentro del ítem de análisis de méritos y antecedentes.

Problema jurídico

Se dirige entonces la presente cuestión litigiosa a establecer, si el Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008 “Por el cual se integran las correspondientes listas de elegibles para la región de Bogotá”, emitido por el Consejo Superior de la carrera notarial al interior del concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, en el que participó la demandante, adolece de nulidad en cuanto le asignó un puntaje total 74.7666667 puntos, que en su opinión, debe ser incrementado por el factor Experiencia en la etapa de análisis de méritos y antecedentes.

De los medios exceptivos

Previo a abordar el fondo del asunto se debe emitir pronunciamiento acerca de las excepciones planteadas.

El Ministerio del Interior y de Justicia, propuso la indebida representación en la causa por pasiva, pues en su sentir, el Consejo Superior, es organismo con carácter autónomo que judicialmente se encuentra representado por el Jefe de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Pues bien, a fin de dilucidar este medio exceptivo, se hace pertinente señalar, que fue el Decreto 1698 de 1964 “Por medio del cual se organizó la carrera judicial”, el que creó el Consejo Superior de Administración Judicial, en calidad de cuerpo consultivo del Gobierno.

Luego el Decreto 250 de 1970 “Por el cual se expide el estatuto de la carrera judicial y del ministerio público”, asignó a dicho Consejo, la función de administrar la carrera judicial.

Posteriormente el Decreto-Ley 960 de 1970 “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado”, estableció en su artículo 164(1), que el aludido Consejo Superior de Administración Judicial(2), administraría la carrera notarial y los concursos en ese campo.

Aunque en el Decreto-Ley 110 de 1999 y en los decretos 1890 y 2383 de 1999, se señaló específicamente, que el Consejo Superior de la Administración de Justicia en adelante sería reemplazado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial con funciones de administrar la carrera notarial y los concursos para el ingreso a la misma, tales decretos fueron expulsados del ordenamiento jurídico; el primero, por su declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte Constitucional(3) y los segundos con ocasión de su nulidad declarada por el Consejo de Estado(4).

Surgió luego la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”, que reguló la carrera notarial en diversos aspectos, pero con dos peculiaridades; de un lado, omitió determinar específicamente cuál era el organismo rector de la carrera notarial, y, de otro, en su artículo 11, expresamente derogó el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, que había establecido que ese organismo rector era el Consejo Superior. Por ello, la Corte Constitucional(5) declaró la inexequibilidad del referido artículo 11, en atención a que desapareció el único órgano fijado por el Legislador para convocar y administrar la carrera notarial; con lo que en consecuencia, el Consejo Superior recobró su vigencia desde la fecha de promulgación de la referida Ley 588 de 2000(6).

Fue así como surgió el Acuerdo 2 de 2006 “Por el cual se adopta el reglamento interno y los rituales de funcionamiento del Consejo Superior para la carrera de los notarios establecido en el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970”, que en su artículo 1º claramente definió al Consejo Superior como un organismo autónomo, superior e independiente de los demás poderes del Estado, a quien le corresponde administrar la carrera notarial y realizar los concursos de méritos para el nombramiento en propiedad de los notarios, asistiéndole como finalidad, la garantía y protección del sistema de mérito. En el artículo 3º dispuso, que sus miembros son: el Ministro del Interior y de Justicia, los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación y dos notarios elegidos conforme a lo dispuesto por el Decreto-Ley 960 de 1970. Y en su artículo 11 señaló, que la Superintendencia de Notariado y Registro es quien ejerce las funciones de secretaría, por intermedio del jefe de la oficina asesora jurídica o quien haga sus veces y para el efecto le asignó funciones.

De acuerdo con lo visto, es entonces evidente, que al ser demandado el Ministerio del Interior y de Justicia —quien intervino en el proceso a través de su Director Jurídico—, le asiste la razón, cuando acude a la falta de legitimación en la causa por pasiva como argumento exceptivo para comparecer al proceso; en consideración a que es el Consejo Superior de la Carrera Notarial un organismo totalmente independiente, que cuenta con capacidad para conformar el extremo pasivo de la litis, aunque uno de sus miembros o integrantes sea el señor Ministro del Interior y de Justicia.

De igual manera, el secretario técnico del Consejo Superior - jefe oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro refiere como argumento exceptivo, que el Consejo Superior de la Carrera Notarial carece de capacidad para presentarse al proceso, porque no goza de personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio.

Pues bien, en la misma comprensión resulta pertinente el análisis realizado con antelación, para señalar, que el Consejo Superior sí es pasible de ser demandado ante la jurisdicción, no solo en su calidad de organismo emisor de la actuación acusada, sino además, porque al interior de este proceso lo que se pretende es el reexamen del puntaje a fin de obtener una mejor ubicación en la lista de elegibles, procedimiento que en su integridad es de su resorte, tal como lo estipula la normativa que regula su funcionamiento, que de paso, le determina como finalidad la consistente en garantizar y proteger el sistema de mérito en el nombramiento de los notarios en propiedad.

La Superintendencia, también manifiesta que se configura la caducidad de la acción respecto del Acuerdo 7 de 2007, la Resolución 812 de 2007, el Acuerdo 54 de 2007, la Resolución 2015 de 2007, actos plenamente separables de los acuerdos 140 y 142 de 2008.

En este punto debe la Sala recordar, que tal como atrás quedó dilucidado, el Acuerdo 7 de 2007, la Resolución 812 de 2007, el Acuerdo 54 de 2007, la Resolución 2015 de 2007 y el Acuerdo 140 de 2008, por ser actos de trámite, escapan a la órbita de su estudio, motivo por el cual frente a los mismos decretará la inepta demanda y en consecuencia, se declarará inhibida para resolver sobre su legalidad. Recuérdese que frente a la comunicación de 26 de junio de 2008, también se predicó la configuración del fenómeno de inepta demanda.

En lo que concierne al Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008, bien puede la Sala entrar a dilucidar sobre su legalidad, como igualmente lo anticipó, en atención a que de una parte, se constituyó en el acto que particularizó la situación de la demandante al interior del concurso notarial, en tanto, que fue aquel por medio del cual se integró la lista de elegibles en la que se le ubicó en el lugar correspondiente al puntaje total que obtuvo en todas las etapas del concurso, y de otra, porque su fecha de publicación en el Diario Oficial, el 10 de junio de 2008 (fl. 51, cdno. ppal.)—, confrontada con la de presentación de la demanda, el 8 de octubre de 2008 (fl. 460, cdno. ppal.), permiten advertir sobre la no configuración del fenómeno extintivo de la acción, que en los términos del numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se contabiliza a partir del día siguiente al de la publicación de la actuación.

Corolario de lo anterior, se declarará la prosperidad del medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesto por el Ministerio del Interior y de Justicia, no así de los esgrimidos por la Superintendencia de Notariado y Registro de falta de legitimación por pasiva del Consejo Superior y de caducidad de la acción.

Del fondo del asunto

Habida cuenta que la proposición demandatoria, de acuerdo a las preliminares expuestas, solo se centra en el análisis de la legalidad del Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008, que le asignó a la demandante un puntaje total en el concurso de 74.7666667, ubicándola en el puesto 154 en la lista de elegibles y que en su sentir debe variar, gracias al incremento al que cree tener derecho por el factor experiencia en la etapa de análisis de méritos y antecedentes; es por lo que la Sala, realizará su estudio con vista no solo en la normativa que reglamenta el concurso notarial, seguido de su correspondiente análisis, sino además, en la que regula la actividad de los empleados de las notarías, en unión con el recaudo probatorio obrante en el proceso.

Se tiene entonces, que en opinión de la accionante, se debe modificar el puntaje final que obtuvo en el concurso, porque por el factor experiencia, no le corresponden 24 puntos, que le generaron un total de 39 puntos en la etapa de análisis de méritos y antecedentes, sino 30 puntos, para un total de 45 en dicha etapa; pues, la labor que adelantó como asesora jurídica de la Notaría 20 del Círculo de Bogotá por “4 años, 9 meses y 5 días”, se calificó en razón de 1 punto por cada año o fracción superior a 6 meses, como si se tratara del ejercicio de funciones notariales y registrales, cuando lo correcto es, de 2 puntos por cada año o fracción superior a 6 meses, porque en efecto, su labor correspondió al cargo de nivel asesor de notaría. Entonces, tiene derecho a 8 puntos por los primeros 4 años y 2 adicionales por la fracción de 9 meses, para un puntaje total de 10 puntos y no de 5, que le fue asignado por el factor experiencia.

Por su parte la Superintendencia de Notariado y Registro señala, que no le asiste razón a la actora, pues, según la Ley 588 de 2000 reglamentada por el Decreto 3454 de 2006 y por el Acuerdo 1 de 2006; el ejercicio de los cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo, como factor para asignar puntaje por el criterio experiencia, se circunscribe únicamente al sector público, con lo que el documento idóneo para acreditar ese factor es “el certificado expedido por la autoridad competente de la respectiva entidad pública”. A lo que se debe agregar, que los “Notarios son privados”, que prestan funciones públicas a través de la figura de la descentralización por colaboración. Significa, que si la actora acreditó experiencia como asesora jurídica de una notaría, que es privada, no se le puede homologar, como si se tratara de empleada del nivel asesor de entidad pública.

Norma que regula el concurso notarial y análisis

Pues bien, a fin de dilucidar las inconformidades planteadas por ambas partes, se debe recurrir a lo preceptuado por el Acuerdo 1 de 15 de noviembre de 2006 “Por el cual se convoca a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, que en el artículo 12 prescribió:

“El análisis de méritos y antecedentes consistirá en la valoración concurrente de los aspectos establecidos en el artículo 4º de la Ley 588 de 2000, siempre y cuando el aspirante cumpla con los requisitos generales y específicos para la categoría del círculo notarial respectiva. Este análisis otorga hasta cincuenta (50) puntos, discriminados de la siguiente forma:

A. Experiencia. Se otorgarán hasta treinta y cinco (35) puntos por la experiencia, así:

1. Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses de desempeño del cargo de notario en círculos de cualquier categoría.

2. Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses de desempeño del cargo de cónsul.

3. Dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política.

4. Dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de dirección administrativa, función judicial y legislativa.

5. Dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo en el sector público.

6. Un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado.

7. Un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria.

8. Un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de funciones notariales o registrales.

B. Posgrado. La especialización o postgrados otorga diez (10) puntos por cada título que se acredite en la forma prevista en el Decreto 3454 de 2006 y el artículo 11 del presente acuerdo, sin que en ningún caso se asigne por este concepto un puntaje total superior a diez (10) puntos.

C. Obras jurídicas. Por la autoría o coautoría de una obra en el área de derecho, se otorgarán cinco (5) puntos, conforme al artículo 5º literal g) del Decreto 3454 de 2006.

La calificación a que se refiere este artículo será efectuada por el Consejo Superior a través de la entidad que se contrate”.

De este precepto se infiere con claridad, que el concursante se hace merecedor a 2 puntos —que se reconocen por cada año o fracción superior a 6 meses—, siempre que ejerza cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo “en el sector público”.

Por manera, que si el participante desempeña el cargo de asesor en el sector privado, ese tiempo de labor, no puede ser contabilizado al interior del concurso notarial dentro de un ítem que se refiere al sector público, para efecto de acreditar el factor experiencia dentro del análisis de méritos y antecedentes.

De los empleados de las notarías

En esta línea, se hace pertinente recordar, que en lo que hace referencia a los empleados de las notarías, desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 —art. 27(7)—, pasando por la Ley 156 de 1959 —art. 1º(8)—, la Ley 1ª de 1962 —art. 12(9)—, la Ley 29 de 1973 —arts. 3º y 4º(10)—, el Decreto Reglamentario 27 de 1974 —arts. 19 y 20(11)— y el Decreto 508 de 1989 —art. 1º(12)—, entre otras normas que regulan la materia; a los empleados de los notarios se les califica como empleados privados; de suerte que, son los notarios mismos, quienes bajo su responsabilidad, crean los empleos que requieren para el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, asistiéndoles en consecuencia, la obligación de cancelarles los salarios a sus subalternos de los recursos que perciben a través de los usuarios por concepto de derechos notariales.

Es cierto entonces, que por disposición legal, el empleado notarial es un empleado particular del notario y así lo estableció la jurisprudencia de la Subsección B de la Sección Segunda de la corporación en pasada oportunidad(13).

De lo probado en el proceso

Los elementos de juicio aportados al proceso acreditan, que la concursante identificada con C.C. 39.780.793, en efecto, el 27 de enero de 2007, se inscribió en el concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, que fue convocado por medio del Acuerdo 1 de 2006, habiéndole sido asignado el NIP 20633278 (fls. 72 y 73, cdno. ppal.).

El 23 de febrero siguiente, remitió los documentos que acreditaban el cumplimiento de los requisitos generales y específicos para participar en la aludida convocatoria (fls. 74, cdno. ppal.).

Al efecto, allegó certificado de tiempo de ejercicio notarial, expedido por el director de la dirección de gestión notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro, con fecha 14 de febrero de 2007, en el que consta que laboró como Notaria 20 de Bogotá en encargo, por 8 meses, 18 días, 6 horas entre los años 1999, 2000, 2005 a 2007, en lapsos de 1 día hasta máximo 6 días (fls. 88 a 98, cdno. ppal.).

Certificación de 9 de febrero de 2007, emitida por la coordinación del grupo gestión humana del Ministerio del Interior y de Justicia, en la que informa que laboró por contratos de prestación de servicios: uno, por 4 meses desde el 3 de septiembre de 1993 y otro, a partir del 24 de marzo de 1994 que fue terminado por mutuo acuerdo el 12 de agosto de 1994. El objeto de ambos contratos fue el de prestar servicios como asistente de los despachos del ministro y viceministro (fl. 99, cdno. ppal.).

Constancia de 28 de septiembre de 2006, emitida por el subdirector de recursos humanos de la Superintendencia Financiera —antes Superintendencia Bancaria—, en la que se certifica que laboró en dos períodos; desde el 19 de septiembre de 1994 al 16 de diciembre de 1996 en los cargos de asesora 1020-03 y 1020-04 y desde el 1º de abril de 2003 hasta el 16 de mayo de 2005, como asesora 1020-10. Que sumó un total de tiempo de 4 años, 2 meses, 12 días (fl. 100, cdno. ppal.).

La secretaria general de la Comisión Nacional de Televisión con fecha 5 de octubre de 2005, indica que desde el 1º de agosto de 2000 hasta el 26 de septiembre de 2002, laboró habiendo desempeñado los siguientes cargos: asesor I despacho del director desde el 1º de agosto de 2000; jefe de división canales locales y comunitarios a partir del 2 de octubre de 2000; jefe de la oficina de canales y calidad del servicio en encargo desde el 13 de agosto de 2001; asesor II despacho comisionados a partir del 4 de septiembre de 2001; jefe de oficina de canales y calidad del servicio en encargo desde el 4 de septiembre de 2001; secretaria general encargada a partir del 7 de noviembre de 2001; jefe de oficina de canales y calidad del servicio en encargo desde el 17 de diciembre de 2001 (fl. 101, cdno. ppal.).

Certificado de 26 de septiembre de 2006 expedido por la coordinación del grupo de recursos humanos de la Superintendencia de Sociedades, en el que se señala que fungió como asesora, código 1020, grado 10 del despacho del Superintendente de Sociedades desde el 24 de octubre de 2002 hasta el 7 de febrero de 2003 (fls. 102, cdno. ppal.).

El 19 de enero de 2007, la Notaria 20 del Círculo de Bogotá hace constar, que la demandante laboró como “Asesora jurídica” desde el 2 de enero de 1997 hasta el 15 de agosto de 1997, desde el 1º de marzo de 1998 hasta el 31 de julio de 2000 y desde el 1º de junio de 2005 con vinculación vigente al momento de expedición de la certificación —ene. 19/2007—, desempeñando funciones tales como las de notaria encargada, asesora jurídica en general, asesora de los usuarios, revisora jurídica, entre otras (fls. 103 y 104, cdno. ppal.).

Con ocasión de la experiencia así acreditada, se expidió vía internet, reporte que da cuenta del puntaje que la actora obtuvo como resultado de la calificación de la etapa de méritos y antecedentes, que fue de 39 puntos, discriminados así: experiencia 24, postgrados 10, obras jurídicas 5 (fls. 116, cdno. ppal.).

Ante esta calificación interpuso recurso de reposición en contra del Acuerdo 7 de 2007 —en el que se dio a conocer la totalidad de los aspirantes admitidos y no admitidos al concurso (fls. 16 a 18, cdno. ppal.)—, a fin de que se le modificara la referida calificación, concretamente en el factor experiencia por no estar de acuerdo con el puntaje de 24 que en el mismo se le asignó. Estimó, que por este concepto le corresponde un total de 29 puntos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 2º del literal a) del artículo 4º de la Ley 588 de 2000 (fls. 117 a 126, cdno. ppal.).

Por medio de la Resolución 812 de 27 de junio de 2007, el Consejo Superior, decidió el recurso de reposición interpuesto, en el sentido de variar el puntaje por el factor experiencia para pasar a reconocerle 25 puntos, manteniendo los puntajes por el factor postgrados —10 puntos— y obras jurídicas —5 puntos—, obteniendo así una calificación total de 40 puntos, en la etapa de análisis de méritos y antecedentes (fls. 30 a 32).

Esta decisión, como consta en la copia del registro de calificación de la hoja de vida acreditada de la aspirante dentro de la etapa de análisis de méritos y antecedentes, que allegó la Universidad de Pamplona —operadora logística del concurso—, obedeció a que cumplió con los requisitos generales y específicos para ser admitida en el concurso notarial, habiéndosele calificado la experiencia así: “Tiempo desempeñado en el cargo de notario en círculos de cualquier categoría 8 meses, 18 días; tiempo desempeñado en el ejercicio de cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo en el sector público 6 años, 9 meses y 24 días; tiempo desempañado en la profesión de abogado 9 meses, 9 días; tiempo desempañado en el ejercicio de funciones o prácticas notariales o registrales 4 años, 8 meses y 3 días”. Por tanto, en el análisis de méritos se le calificó nuevamente así: por experiencia 25 puntos, postgrados 10 puntos y obras jurídicas 5 puntos para un total de 40 puntos (fls. 626 a 628, cdno. ppal.).

Además en el proceso aparece copia del reporte que vía internet informa que la concursante obtuvo 27.6 puntos en la prueba de conocimientos, que tuvo lugar el 22 de julio de 2007 (fls. 170, cdno. ppal.), de conformidad con el Acuerdo 54 de 2007, que ordenó la publicación de los resultados de dicha prueba (fls. 38 vto. y 39, cdno. ppal.)

Interpuso recurso de reposición contra del anterior puntaje, porque en su sentir, las preguntas en ocasiones no eran claras o eran aparentemente incompletas y una de ellas recayó sobre una norma derogada por la Carta Política de 1991 —D. 960/70, art. 123—. Pretendió se reconsideraran como acertadas algunas de las respuestas (fls. 172 a 175, cdno. ppal.).

En la Resolución 2015 de 28 de septiembre de 2007, expedida por el Consejo Superior, se decidió confirmar la decisión impugnada (fls. 45 a 50, cdno. ppal.).

Se aprecia la copia de la hoja de respuestas correctas, correspondientes a la prueba de conocimiento para la categoría primera, que remitió la Universidad de Pamplona (fls. 629 y 630, cdno. ppal.).

Se lee la demanda que en ejercicio de la acción de tutela presenta la concursante ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca en contra del Ministerio del Interior y de Justicia y del Consejo Superior de la Carrera Notarial, a fin de que su experiencia como asesora de la Notaría 20 del Circulo de Bogotá, se le califique con dos puntos por cada año o fracción superior a 6 meses, como lo ordena la Ley 588 de 2000 (fls. 194 a 214, cdno. ppal.).

En sentencia de 28 de abril de 2008 dicha corporación negó la acción constitucional, en consideración a que la definición del asunto que se ventila no corresponde al juez de tutela, porque se trata de un típico caso de legalidad que debe definir la jurisdicción contenciosa. En fallo de 18 de junio de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, decidió vía recurso de impugnación, modificar la anterior decisión, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de amparo respecto de los cuestionamiento de legalidad del Decreto 3454 y del Acuerdo 1, ambos de 2006, y confirmarla en todo lo demás (fls. 244 a 256 y 288 a 300, cdno. ppal.).

Por medio del Acuerdo 140 de 9 de junio de 2008 el Consejo Superior publicó el listado de los resultados de la prueba de entrevista, en el que aparece que a la concursante le fue asignado un total de 7.1666667 puntos (fls. 54 a 57 vto., cdno. ppal.).

Se observan los registros de calificación de cada uno de los jurados de la prueba de entrevista que presentó la actora (fls. 631 a 636, cdno. ppal.).

Frente a este acuerdo impetró el recurso de reposición a fin de que se le califique con un puntaje superior que corresponda al puntaje real de la entrevista que presentó (fls. 279 a 287, cdno. ppal.).

En el Acuerdo 142 de junio 9 de 2008, fue integrada la lista de elegibles para la región de Bogotá y se señala que la actora obtuvo un puntaje total en el concurso de 74.7666667 puntos (fls. 58 vto. a 64 vto.).

Contra este puntaje, la demandante interpuso reposición para que se le reconozca una posición anterior al puesto 154 de la lista de elegibles, como consecuencia de la modificación de la calificación, que resulte de la decisión de impugnación de la sentencia de tutela y del recurso de reposición contra el Acuerdo 140 de 2008 (fls. 301 a 330, cdno. ppal.).

El 26 de junio de 2007, el Consejo Superior en respuesta a varios derechos de petición presentados por la concursante, le informó entre otros aspectos, que contra el Acuerdo 140 de 9 de junio de 2008, que comunicó el puntaje obtenido en la entrevista, no procede recurso alguno y contra el Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008, que conformó la lista de elegibles, según lo preceptuado por el artículo 19 del Acuerdo 1 de 2006, procede el recurso de reposición frente a las modificaciones que dicho Consejo ejecute o contra la suspensión de participantes (fls. 67 a 71, cdno. ppal.).

El 6 de febrero de 2008 el Consejo Superior, igualmente en respuesta a derecho de petición de copias del cuestionario de la prueba de conocimientos le informa, que el legislador les ha otorgado una condición de reserva por motivos de orden público y preservación de las condiciones de mérito de quienes puedan llegar a participar con posterioridad en los mismos procesos, en atención a la vocación de permanencia de los bancos de preguntas (fls. 180 a 188, cdno. ppal.)

El 29 de abril de 2008 la Universidad de Pamplona quien fungió como operador logístico del concurso, también al contestar derechos de petición formulados por la actora, sostuvo que: “a. a los aspirantes que acreditaron el ejercicio de cargos de dirección administrativa o del nivel directivo, asesor o ejecutivo en el sector público en entidades que cumplen funciones registrales o de vigilancia de estas y del notariado se les adjudicaron 2 puntos por cada año o fracción superior a seis meses en el desempeño de estas labores. Ahora, a los aspirantes que acreditaron laborar en el sector público, en cargos que no pertenecen a los de dirección administrativa, nivel directivo, asesor o ejecutivo, en entidades que cumplen funciones registrales o de vigilancia de estas y del notariado se les adjudicó 1 punto por cada año o fracción superior a seis meses en el desempeño de estas labores. b. A los aspirantes que acreditaron el ejercicio de prácticas notariales o registrales en el sector privado (secretarios de notaría, asesores de notaría, etc.) se les asignó un punto por cada año o fracción superior a seis meses en el desempeño de estas labores (...). g. A ninguna persona que acreditó haber desempañado funciones notariales o registrales en el sector privado se le ha incrementado su calificación por dicho hecho, y se le ha valorado el tiempo que acreditó con la asignación de 2 puntos por cada año o fracción superior a seis meses en estas labores en vez de uno” (fls. 273 a 275, cdno. ppal.).

Caso concreto

Primero advierte la Sala, que para realizar el estudio de lo pretendido por la demandante, que se ciñe básicamente al incremento del puntaje por el factor experiencia, se parte del tiempo que en años, meses y días fue fijado por el Consejo Superior; pues aunque la actora manifiesta, que el lapso que se debe contabilizar para asignarle 2 puntos, es el que en su sentir, corresponde a “4 años, 9 meses y 5 días”, lo cierto es, que corresponde a 4 años, 8 meses y 3 días, sin que tal diferencia, para efecto de la asignación del puntaje, como lo prescribe el artículo 12 del Acuerdo 1 de 2006, implique variación alguna, pues esta norma fija 1 punto por cada año o fracción superior a 6 meses en el ejercicio de dichas funciones.

Ahora bien, opina la accionante, que el puntaje que se le asignó por la labor desempeñada en la Notaría 20 del Círculo de Bogotá, debió ser de 10 puntos y no de 5; en razón a que su trabajo concernía al cargo de nivel asesor de notaría, que le permite sumar 2 puntos por cada año o fracción superior a 6 meses y no 1 punto por cada año o fracción superior a 6 meses, pues este último puntaje, le corresponde a quien cumple funciones notariales o registrales.

No obstante, vistas las probanzas que reposan en el proceso se infiere, que la actuante en efecto, trabajó al servicio de la citada notaría, entre los años 1997 a 2007, en forma discontinua, no solo como notaria en encargo, sino además, en calidad de asesora jurídica; de suerte que, habiendo desempeñado labores al interior de la notaría como asesora, no se puede predicar cosa diferente a que ejerció labores en calidad de empleada de la notaría.

Y, tal como con anteriormente se explicó, por virtud de la ley y la jurisprudencia de la sección, al tratarse de una empleada notarial, la función ejercida se debe calificar como labor de carácter particular; razón por la cual, no es viable la homologación de su experiencia en la notaría, como si se tratara de un empleada del nivel asesor de entidad pública, que habilitara la sumatoria de 2 puntos por cada año o fracción superior a 6 meses.

Con lo que claramente se puede definir, que en este caso carecen de vocación de prosperidad las súplicas de la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la inepta demanda y en consecuencia la Sala se inhibe para resolver sobre legalidad del Acuerdo 7 de 17 de mayo de 2007 “Por el cual se publica la lista de aspirantes al concurso público y abierto de notarios y la calificación resultante de la valoración y análisis efectuado por el ente operador del concurso sobre méritos y antecedentes”, en cuanto calificó el factor experiencia con 39 puntos; la Resolución 812 de 27 de junio de 2007, “Por la cual se decide un recurso de reposición”, que repuso el anterior acto asignando a la demandante 40 puntos en dicho factor; el Acuerdo 54 de 13 de agosto de 2007 “Por el cual se ordena la publicación de los resultados de la prueba de conocimientos practicada por Universidad de Pamplona dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial y la lista de aspirantes admitidos a presentar entrevista”, que le otorgó 27.6 puntos en la prueba de conocimientos; la Resolución 2015 de 28 de septiembre de 2007 “Por la cual se decide un recurso de reposición” que mantuvo la anterior decisión; el Acuerdo 140 de 9 de junio de 2008 “Por el cual se adoptan los resultados de la prueba de entrevista para la región de Bogotá, dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial”, que calificó la entrevista con 7.1666667 puntos; la Comunicación de 26 de junio de 2008, que dio respuesta a derechos de petición; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLÁRASE la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia.

3. NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda promovida por la señora NATALIA PERRY TURBAY contra la NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA - CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL - SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Reconócese personería a la doctora Ligia Patricia Aguirre Cubides con C.C. 50.027.521 y T.P. 114521 para representar al Ministerio de Justicia y del Derecho, conforme al poder conferido visible a folio 722, cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ley 960 de 1970. ART. 164.—“La carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de Justicia, integrado entonces, por el Ministro de Justicia, los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el procurador general de la Nación y dos notarios, uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el reglamento. Para el primer período la designación se hará por los demás miembros del Consejo.// En el Consejo tendrá voz, entonces, el superintendente de notariado y registro”.

(2) Es importante resaltar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-741 de 2 de diciembre de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, declaró la inexequibilidad de la expresión “de la administración de justicia”.

(3) La Corte Constitucional en Sentencia C-845 de 27 de octubre de 1999, declaró inexequible el Decreto-Ley 110 de 1999, porque fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, que fueron declaradas inexequibles por la Sentencia C-702 de 20 de septiembre de 1999.

(4) El Consejo de Estado en Sentencia de 12 de julio de 2001 con ponencia del magistrado Jesús María Lemos Bustamante declaró la nulidad del Decreto 2383 de 1999, que modificó el Decreto 1890 de 1999, ante la carencia de competencia por parte del Gobierno para modificar la conformación del Consejo Superior de la Carrera Notarial, pues la facultad para crear o modificar su estructura es materia reservada al Legislador según lo dispuso el artículo 131 de la Carta Política. Y, en sentencia de 29 de noviembre de 2001 con ponencia del magistrado Nicolás Pájaro Peñaranda declaró la nulidad del Decreto 1890 de 1999, con fundamento en los mismos razonamientos.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-421 de 31 de mayo de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(6) 6 de julio de 2000 en el Diario Oficial 44071.

(7) Ley 6ª de 1945. ART. 27.—“No son empleados públicos sino empleados particulares los de los notarios y registradores de instrumentos públicos; estos responderán de las prestaciones que se causen durante sus períodos respectivos, y deberán cancelarlas, inclusive la cesantía, al dejar el cargo. Para garantizar el pago de estas prestaciones, darán caución suficiente al posesionarse”.

(8) Ley 156 de 1959. AR. 1º—“Los notarios y registradores de instrumentos públicos, tanto principales como suplentes, serán nombrados por (...) Los empleados subalternos de dichos funcionarios son empleados privados”.

(9) Ley 1ª de 1962. ART. 12.—“El pago de los salarios de los empleados subalternos y la dotación y sostenimiento de las respectivas oficinas de Notarios y Registradores se hará por tales funcionarios tomándolo de los recaudos que perciban del público por concepto de los derechos autorizados por la ley”.

(10) Ley 29 de 1973. ART. 3º—“Los notarios crearán, bajo su responsabilidad, los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, y enviarán a la Superintendencia copia de las providencias que dicten en ese sentido”. ART. 4º—“El pago de las asignaciones de los empleados subalternos de los notarios, así como la determinación y sostenimiento de las respectivas oficinas, se hará por tales funcionarios de los recursos que perciban de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la ley”.

(11) Decreto Reglamentario 27 de 1974. ART. 19.—“Los empleos que creen bajo su responsabilidad los notarios, que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo, serán remunerados por ellos, con sujeción a las leyes laborales y consultando los principios de justicia y equidad”. ART. 20.—“Los notarios deberán afiliar a sus empleados a las entidades de seguridad que previsión social que determinen las leyes, y en el evento de no cumplir con este mandato, serán de su cargo las prestaciones respectivas, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que haya lugar”.

(12) El Decreto 508 de 1989, que reglamentó la Ley 86 de 1988 que a su turno creó el Fondo de Previsión Social de Notariado y Registro —Fonprenor—, en su artículo 1º dispuso: “... Para todos los efectos de la Ley 86 de 1988, y de las disposiciones que la reglamentan o desarrollen, se entiende, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 29 de 1973, que son empleados de los notarios todos los que bajo su responsabilidad ejercen los empleos que requiera el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo”.

(13) Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Radicado 2158-01. C.P. Tarsicio Cáceres Toro.