Sentencia 2008-00093/18985 de julio 25 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 080012331000200800093-01

Nº Interno: 18985

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia

Demandado: Departamento del Atlántico

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la sala

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la pretensión de nulidad de la liquidación oficial de revisión 7-0721-0118P del 31 de julio de 2006 y su confirmatoria, la Resolución 5-1165-0118P-04 del 17 de octubre de 2007, que modificó la liquidación privada del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional, que presentó la demandante por la segunda quincena de marzo de 2004.

En los términos del recurso, se decidirá si los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho, al modificar la declaración privada que presentó la demandante. Para el efecto, y reiterando lo dicho por la Sala en un caso análogo(3), se establecerá cuál es el momento de causación de la participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional.

3.1. Del Incidente de nulidad propuesto por la demandante.

El incidente de nulidad propuesto por la parte actora, con fundamento en la causal 2 el artículo 140 del Código Procedimiento Civil, no está llamado a prosperar por las siguientes razones:

Los actos administrativos demandados son liquidaciones oficiales que “modificaron la liquidación privada del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional Productores Oficiales, presentada por la Fábrica de licores de Antioquia correspondiente al periodo gravable de la segunda quincena de marzo de 2004.

Dado que en los actos discutidos se concretan las potestades tributarias de administración, fiscalización, determinación y discusión, radicadas en el departamento del Atlántico, su conocimiento corresponde a la Sección Cuarta de esta corporación.

En consecuencia, no prospera el incidente de nulidad y la Sala estudiará el recurso de apelación en los términos en que fue interpuesto.

3.2. De la causación de la participación porcentual sobre licores.

El artículo 52 de la Ley 788 de 2002 ordena a los productores facturar, liquidar y recaudar tanto la participación como el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados a otros departamentos(4).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala ha señalado(5) que a partir de la expedición de la Ley 788 de 2002, el impuesto al consumo de licores y la participación se asemejan en cuanto a la forma como deben ser liquidados y, en especial, en el momento de su causación.

A su vez, ha precisado que el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras al consumo. En ese sentido, no es necesario que se consuman efectivamente los productos, puesto que no se requiere que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que surja la obligación tributaria(6).

Por eso se ha considerado que cuando no es posible establecer el momento de la entrega, la tornaguía es un parámetro válido para determinar la causación del impuesto al consumo de licores y la participación(7), puesto que es el documento que autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados(8), sin el cual esas mercancías no pueden ser retiradas de fábrica o planta(9).

3.3 Del caso concreto.

Según la apelante, la obligación de declarar y pagar la participación se generó en el momento de la venta y entrega en fábrica de los productos al comercializador mediante el contrato de compraventa.

Por su parte, el departamento del Atlántico alegó que la participación se causó en el momento en que el producto se despachó hacia otro departamento. Que la causación se puede establecer por medio de las tornaguías, porque ninguno de los productos despachados hacia el departamento del Atlántico en la segunda quincena de marzo de 2004, podía ser retirado de fábrica sin contar con ese documento.

Al respecto, la Sala considera:

La liquidación oficial de revisión 7-0721-0118P del 31 de julio de 2006, modificó la declaración de participación de licores de la segunda quincena del mes de marzo de 2004, en los siguientes términos(10):

MarcaUnidad medidaUnidades declaradasUnidades determinadas en la LORValor participación declaradaValor participación por la LORMayor valor determinadoSanción
Aguardiente Antioqueño
2000

450

450

7.830.000

7.830.000

0

0
Aguardiente Antioqueño
L

8.280

8.280

72.036.000

72.036.000

0

0
Ron Medellín20004.2907.29090.090.000153.090.00063.000.000100.800.000
Ron MedellínL16.10416.104169.092.000169.092.00000
Ron MedellínB40.60062.000319.725.000488.250.000168.525.000269.640.000
Ron MedellínMB  316.733.340401.859.64085.126.300136.202.080
Ron 30 añosB  304.2000(304.200)(486.720)
Ron Medellín Extra Añejo 8 años
B
  
0

472.500

472.500

472.500
Ron Medellín Pet.MB  
0

5.932.500

5.932.500

9.492.000
Aguardiente AntioqueñoB  
0

104.139.000

104.139.000

166.622.400
Aguardiente AntioqueñoMB  
0

79.821.166

79.821.166

127.713.866
Brandy Don JuanB  
0

15.750

15.750

25.200
Vodka Montesskaya
B
  
0

26.000

26.000

41.600
TOTAL   


1.482.564.556

506.754.016

810.806.426

La demandante sostiene que las unidades que el departamento del Atlántico toma como movilizadas y no declaradas en la segunda quincena de marzo de 2004, corresponden a la movilización de productos que fueron entregados en fábrica y declarados en períodos anteriores. Por tanto, respecto de esas mercancías la participación ya se había declarado y pagado.

Con el fin de probar los presuntos pagos realizados por concepto de la participación de licores discutida, en períodos anteriores, la parte actora, en aplicación del artículo 185 del Código General del Proceso, allegó como prueba trasladada el dictamen pericial realizado con intervención de un perito contador, en el proceso 080012331000201000152-01, demandante: Departamento de Antioquia, demandado: Departamento del Atlántico(11).

Sobre la anterior solicitud, la Sala considera pertinente valorar la prueba pericial que aportó la demandante, por considerarla útil para la verificación de los hechos alegados por las partes.

Según se observa, el objeto de la prueba pericial consistió en establecer si la participación correspondiente a las unidades facturadas y despachadas durante los períodos gravables discutidos fueron liquidadas por el departamento de Antioquia de manera total o parcial.

El auxiliar de la justicia dictaminó lo siguiente(12):

“Una vez analizada la documentación suministrada por la parte actora y la que reposa en el expediente, se puede concluir que los valores liquidados y pagados en las respectivas declaraciones de participación por los diferentes períodos gravables durante las vigencias 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 corresponde a las cantidades reales, tal y como consta en los comprobantes o documentos de salidas de inventario de los productos vendidos y facturados generados en estas vigencias a excepción de la primera quincena del mes de noviembre de 2003, la cual se corrigió el 26 de octubre de 2004.

La conclusión anterior se obtuvo una vez depurada y confrontada la información contable y financiera de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia con los informes de salida de inventarios y los registros en la contabilidad en los movimientos de licores por regiones y zonas de la Fábrica de Licores de Antioquia, además, se tuvo en cuenta la aplicación de procedimientos analíticos de revisión de la información financiera con respecto a la participación por la venta de licores en el Departamento del Atlántico.

(…)

Fábrica de licores y alcoholes de Antioquia.

Participación licor, vinos, aperitivos y similares

Análisis de las unidades facturadas y pagado vs unidades despachadas.

AñoMesQ.Unidades declaradasFacturaciónDespachoOrdenes de salidaAcumulado
2002 1.800001.800
2003Enero1139.083139.083100.800100.80040.083
283.60083.600123.683123.6830
Febrero151851800518
2119.634119.634120.152120.1520
Marzo153.90053.90053.90053.9000
2153.600153.600149.700149.7003.900
Abril180.00080.00083.90083.9000
2292.896292.896292.896292.8960
Mayo1313.120313.120313.120313.1200
200000
Junio100000
2307.600307.60000307.600
Julio1249.060249.060230.300230.300326.360
200283.807283.80742.553
Agosto1225.840225.840138.393138.393130.000
294.98094.980154.800154.80070.180
Septiembre10068.52068.5201.660
2356.360356.360331.300331.30026.720
Octubre1280.900280.900245.620245.62062.000
2313.096313.096109.896109.896265.200
Noviembre123.85657.722220.282220.282102.640
227.60027.60090.81890.81839.422
Diciembre1944.836944.836638.374638.374345.884
2673.413673.413551.381551.381467.916
Totales 20034.733.8924.767.7584.301.6424.301.642 

AñoMesQ.Unidades declaradasFacturaciónDespachoOrdenes de salidaAcumulado
2004       
200331.412331.412136.504
Febrero131.20031.200118.800118.80048.904
2000048.904
Marzo1140.859140.85995.48295.48294.281
2150.178150.178237.614237.6146.845
Abril172.00072.0000078.845
294.95094.950172.500172.5001.295
Mayo100001.295
293.60093.60093.60093.6001.295
Junio1105.400105.400105.400105.4001.295
2372.500372.50073.50073.500300.295
Julio12424298.928298.9281.391
2242.483242.483159.682159.68284.192
Agosto1231.036231.036169.860169.860145.368
261.00061.000136.672136.67269.696
Septiembre1230.801230.801195.401195.401105.096
20071.66971.66933.427
Octubre1322.580322.580237.960237.960118.047
2600.432600.432209.784209.784508.695
Noviembre196.54096.540476.260476.260128.975
2565.660565.660511.370511.370183.265
Diciembre1180.313180.313321.783321.78341.795
227.21327.21328.11328.11340.895
totales 20043.618.7693.618.7694.045.7904.045.790 

AñoMesQ.Unidades declaradasFacturaciónDespachoOrdenes de salidaAcumulado
2005Enero1000040.895
225.20025.20025.20025.20040.895
Febrero180.28880.28879.84479.84441.339
259.30059.30059.74459.74440.895
Marzo1385.264385.264341.134341.13485.025
230.00030.00071.60471.60443.421
Abril1153.692153.69286.11886.118110.995
2123.424123.42468.92468.924165.495
Mayo1115.400115.400124.600124.600156.295
218.01818.018115.400115.40058.913
Junio1159.215159.215177.233177.23340.895
2105.246105.24600146.141
Julio100105.246105.24640.895
2111.118111.118111.118111.11840.895
Agosto1132.334132.334132.334132.33440.895
2165.260165.260165.260165.26040.895
Septiembre1000040.895
2124.489124.489124.477124.47740.907
Octubre1418.844418.844403.238403.23856.513
2535.138535.138550.564550.56441.087
Noviembre1160.000160.00080.08480.084121.003
2844.346844.346680.786680.786284.563
Diciembre141.94941.949248.264248.26478.248
20035.74535.74542.503
Totales 20053.788.5253.788.5253.786.9173.786.917 

AñoMesQ.Unidades declaradasFacturaciónDespachoOrdenes de salidaAcumulado
2006Enero10012012042.383
2000042.383
Febrero181.01081.01082.39082.39041.003
2159.368159.368114.131114.13186.240
Marzo1106.600106.600109.600109.60083.240
28.6708.67056.10856.10835.802
Abril1136.600136.60074.62974.62997.773
20064.60064.60033.173
Mayo1106.520106.520106.520106.52033.173
2149.898149.898138.535138.53544.536
Junio1330.120330.120148.480148.480226.176
223.89623.896216.876216.87633.196
Julio1122.286122.286122.286122.28633.196
2245.060245.060177.787177.787100.469
Agosto1201.890201.89061.20061.200241.159
2111.342111.34286.56286.562265.939
Septiembre1238.800238.800241.696241.696263.043
297.50097.500322.600322.60037.943
Octubre1374.344374.344375.514375.51436.773
2125.140125.140128.140128.14033.773
Noviembre1000033.773
2000033.773
Diciembre1000033.773
2295.881295.881295.833295.83333.821
Totales 20062.914.9252.914.9252.923.6072.923.607 

AñoMesQ.Unidades declaradasFacturaciónDespachoOrdenes de salidaAcumulado
2007Enero156.54056.54056.58856.58833.773
292.66592.66593.26593.26533.173
Febrero1160.302160.302160.302160.30233.173
269.90469.90469.90469.90433.173
Marzo1122.300122.300122.300122.30033.173
2235.420235.420235.420235.42033.173
Abril1000033.173
2000033.173
Mayo160.41260.41260.40060.40033.185
200121233.173
Junio1213.990213.990213.990213.99033.173
2249.073249.073249.073249.07333.173
Julio1000033.173
2000033.173
Agosto1149.700149.700149.700149.70033.173
2125.183125.183125.183125.18333.173
Septiembre1117.100117.100117.100117.10033.173
235.08035.08035.08035.08033.173
Octubre1214.526214.526214.526214.52633.173
2242.030242.030242.030242.03033.173
Noviembre1375.200375.200375.200375.20033.173
2211.130211.130211.130211.13033.173
Diciembre1124.715124.715124.715124.71533.173
238.11738.11738.11738.11733.173
Totales 20072.893.3872.893.3872.894.0352.894.035 
Total general17.949.49817.983.36417.951.99117.951.991 
Nota 1raq.nov.2003 declaración de corrección degustaciones33.866   
Total declarado2.927.253    

En los cuadros anteriores se refleja la información de unidades facturadas, que se encuentra registrada en la contabilidad de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia Vs la declaración de participación de productos de origen nacional; vs la información de las respectivas órdenes de salida y tornaguías que registran su despacho.

La diferencia de 33.173 unidades que se presenta corresponde a las unidades acumuladas de los períodos 2003 a 2007 y no despachadas, pero que si formaron base para la liquidación de la participación de productos de origen nacional.

(…) se verificó que el departamento de Antioquia declaraba y pagaba la participación conforme a lo que facturaba en cada período gravable y los despachos de lo declarado en dicho período se enviaban al Departamento del Atlántico en la misma quincena o en quincena posteriores a la factura”.

Toda vez que la prueba pericial fue motivada en forma detallada, se fundamentó en la contabilidad del contribuyente, no fue objeto de aclaración ni objeción por error grave, y ofrece claridad sobre el punto materia de controversia, para la Sala le otorga plena credibilidad.

Del contenido de la prueba técnica, se encuentra que la parte actora declaró y pagó los productos gravados correspondientes a la segunda quincena del mes de marzo de 2004.

La Sala reitera las conclusiones del dictamen pericial por las siguientes razones:

- De acuerdo con los registros de contabilidad, las facturas de ventas y las órdenes de salida, la diferencia entre los valores declarados por el contribuyente y los liquidados por la Administración radica en que la Fábrica de Licores de Antioquia causó la participación en el momento en que se expidió la factura.

- La relación de cada una de las quincenas de los años 2003 a 2007 evidencia que la parte actora no omitió ingresos, sino que los declaró y pagó en períodos distintos al que movilizaba los productos gravados.

- Para la primera quincena de marzo de 2004, la demandante traía un acumulado de 94.281 unidades de licor, respecto de las que ya había pagado la participación en períodos anteriores, con la expedición de la factura.

Además, se advierte que la parte actora facturó, declaró y pagó en la segunda quincena de marzo de 2004, 150.178 unidades, y movilizó 237.614, lo que generó un nuevo acumulado de 6.845 unidades.

Entonces, aunque en el período en discusión la sociedad facturó, declaró y pagó únicamente 150.178 unidades, lo cierto es que traía un acumulado de 94.281 unidades respecto de las que ya había pagado la participación, lo que permite concluir que la participación respecto de las unidades que la Administración determinó (87.460 unidades), se declararon y pagaron al ente territorial.

En ese orden, la Sala encuentra que las unidades adicionadas por el departamento del Atlántico, en la segunda quincena de mes de marzo de 2004, habían sido declaradas y pagadas por la demandante en la fecha de expedición de la factura de venta. Es por esto que no es procedente que el departamento del Atlántico pretenda causar nuevamente la participación sobre los productos ya declarados y pagados por el contribuyente.

Por las anteriores razones se revocará la sentencia apelada, y, en su lugar, se anularán los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración privada del impuesto al consumo y/o participación, correspondiente a la segunda quincena del mes de marzo de 2004, y que el departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia no está obligado a pagar al departamento del Atlántico suma alguna adicional por ese concepto, ni por sanciones ni intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el departamento de Antioquia-Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia contra el departamento del Atlántico. En su lugar:

DECLÁRASE la nulidad de la liquidación oficial de revisión 7-0721-0118P del 31 de julio de 2006 y su confirmatoria, Resolución 5-1165-0118P-04 del 17 de octubre de 2007, expedidas por el departamento del Atlántico.

A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE la firmeza de la declaración del impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de producción nacional, correspondiente a la segunda quincena del mes de marzo de 2004, presentada por el departamento de Antioquia —Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. Igualmente, DECLÁRASE que el departamento de Antioquia— Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia no está obligado a pagar al departamento del Atlántico suma alguna adicional por este concepto, ni por sanciones ni intereses.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

3 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 25 de junio de 2015, Consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Expediente 08001-1233-1000-2010-00152-01 (19849), demandante: Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores de Cundinamarca, demandado: Departamento del Atlántico.

4 ART. 52.—“Liquidación y recaudo por parte de los productores. Para efectos de liquidación y recaudo, los productores facturarán, liquidarán y recaudarán al momento de la entrega en fábrica de los productos despachados para otros departamentos el valor del impuesto al consumo o la participación, según el caso.
Los productores declararán y pagarán el impuesto o la participación, en los períodos y dentro de los plazos establecidos en la ley o en las ordenanzas, según el caso.”

5 Sentencias del 28 de enero de 2010, Consejero ponente William Giraldo Giraldo, expediente 16198; del 23 de febrero de 2011. Consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 17687.

6 Ibídem.

7 Sentencias del 28 de enero de 2010, Consejero ponente William Giraldo Giraldo, expediente Nº 16198 y del 6 de diciembre de 2012, Consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente Nº 18598.

8 El artículo 197 de la Ley 223 de 1995, reglamentado por el Decreto 3071 de 1997, permite que los departamentos controlen el impuesto al consumo, mediante las tornaguías.

9 Decreto 3071 de 1997. ARTICULO 2º Autorización para el Transporte de Mercancías Gravadas. Ningún productor, importador, y/o distribuidor o transportador podrá movilizar mercancías gravadas con impuestos al consumo, o que sean objeto del monopolio rentístico de licores, entre departamentos o entre estos y el Distrito Capital, sin la autorización que para el efecto emita la autoridad competente.
De igual manera ninguno de dichos productos podrá ser retirado de fábrica o planta, del puerto, aeropuerto o de la Aduana Nacional mientras no cuente con la respectiva tornaguía expedida por la autoridad competente.

Los departamentos y el Distrito Capital podrán establecer en forma obligatoria el diligenciamiento de tornaguías para autorizar la movilización de los productos mencionados dentro de sus jurisdicciones.

10 Folios 78 a 87 del cuaderno principal.

11 Se precisa que dentro de este expediente se profirió la sentencia de segunda instancia del 25 de junio de 2015, Consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

12 Folios 146-160 del cuaderno principal 2.