Sentencia 2008-00086 de marzo 30 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 050012331000200800096-01

Nº interno 0694-2010

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actor: Martha Lucía Valencia Ramírez

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previamente a formular el problema jurídico por resolver se precisa aclarar que en atención a que el recurso de apelación es interpuesto por la parte accionada, a quien le fue parcialmente desfavorable la providencia cuestionada, y a que la parte actora guardó silencio frente a los reconocimientos que no se efectuaron en dicha instancia, sólo se podrán analizar aquellos aspectos desventajosos a la ESE, teniendo en cuenta, además, el objeto concreto del recurso de apelación, documento este último que, en atención a la naturaleza rogada de la jurisdicción, limita el marco de competencia del juez contencioso.

Concretamente, entonces, el problema jurídico a ser resuelto se restringe a establecer si es viable ordenar la reliquidación de la prima técnica, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios y el auxilio de transporte con base en los parámetros de la convención colectiva suscrita en el año 2001, por el periodo comprendido entre el 5 de marzo de 2006 y el 14 de agosto de 2007, y si es viable ordenar la liquidación de la indemnización por supresión de cargo de acuerdo también a este instrumento convencional.

Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos:

De la vinculación de la accionante

— De conformidad con la certificación laboral obrante a folio 2 del cuaderno de anexos, la señora Martha Lucía Valencia Ramírez laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales por el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1992(1) y el 25 de junio de 2003. A partir del día siguiente y hasta el 14 de agosto de 2007 estuvo vinculada a la empresa social del Estado Rafael Uribe Uribe. El último cargo desempeñado fue el de médico especialista, código 2120, grado 19,4 horas; con una asignación básica mensual de $ 2´074.818.

— Por resolución de 20 de enero de 1994, suscrita por el gerente de la seccional del ISS, se inscribió en el escalafón de la carrera especial de funcionarios de la seguridad social a la señora valencia Ramírez, en el cargo de médico especialista pediatría, clase III, grado 38, UPZ-06, Clínica de Envigado, especialidades ginecobtétricas y pediátricas (fl. 95 del exp.).

— Mediante comunicación de 13 de agosto de 2007, suscrita por el apoderado general liquidador de la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación, se le informó a la señora Valencia Ramírez que el cargo que venía ejerciendo en la planta de personal, médico especialista, 2120, grado 19, 4 horas, había sido suprimido mediante el Decreto 3041 de 10 de agosto de 2007 (fl. 22 del cdno. ppal.).

Del acto demandado

— Por la Resolución 788 de 24 de septiembre de 2007, suscrita por el apoderado general liquidador de la ESE Rafael Uribe Uribe, se estableció el monto de la liquidación de prestaciones sociales definitivas y de la indemnización por supresión de cargo a la señora Martha Lucía Valencia Ramírez (fls. 17 a 18 del cdno. ppal.).

Concretamente en dicho acto se sostuvo que por el Decreto 405 de 14 de febrero de 2007 el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la ESE; por el Decreto 3041 de 10 de agosto del mismo año se aprobó la modificación de la planta de personal y por comunicación se le informó que el cargo de médico especialista, código 2120, Grado 19, 4 horas, que ella venía desempeñando se había suprimido. Y agregó:

“Que para la liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización, se han aplicado los factores salariales legales y la tabla de indemnización contemplada en el Decreto 405 del 14 de febrero de 2007, artículo 14”.

— Ahora bien, de conformidad con el anexo 1, el cual forma parte integrante del anterior acto administrativo, se reconocieron las siguientes sumas (fl. 19 del exp. Ppal.):

ConceptoValor
Indemnización de vacaciones 05/03/2006 a 14/08/2007$ 2.298.449
Indemnización de vacaciones aplazadas total 15 DÍAS$ 1.112.153
Prima vacacional 05/03/2006 a 14/08/2007$ 1.609.532
Bonificación por recreación 05/03/2006 a 14/08/2007$ 200.182
Prima de navidad 01/01/2007 a 14/08/2007$ 1.351.575
Cesantías$ 530.976
Total$ 7.102.866

Así mismo se incluyó por concepto de indemnización la suma de $ 62´566.632; teniendo en cuenta para el efecto un tiempo de servicio comprendido entre el 17 de febrero de 1992 y el 14 de agosto de 2007, para un total de 15 años y 5 meses de labores.

— A su turno de acuerdo con el Anexo No. 2, el cual también hace parte integrante del acto demandado, se tuvieron en cuenta los siguientes factores (fl. 20 del cdno. ppal.):

Para las prestaciones: asignación básica, alimentación, transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima vacacional y prima de navidad.

Para la indemnización: sueldo, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y 1/12 parte de la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y las horas extras.

— De dicho acto se notificó personalmente el 26 de septiembre de 2007 (fl. 21 del exp. ppal.).

De otros documentos de relevancia en el presente proceso.

— Por la Resolución 1082 de 13 de enero de 2005, suscrita por el gerente de la ESE, se le reconoció a la actora un único pago por lo adeudado por conceptos convencionales durante el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004. Al respecto, se sostuvo:

“Que revisados los pagos efectuados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, se pudo determinar que en la aplicación de la Sentencia C-314 de abril de 2004, procede el pago por una sola vez a favor del empleado público que se identifica en la parte resolutiva de esta resolución por un valor bruto de $ 2.571.310, correspondiente a aquello que dicho empleado público dejó de percibir entre las fechas antes indicadas, como consecuencia de la transformación de la naturaleza del vínculo que lo une con la administración pública”.

— Por el mismo periodo y bajo la misma línea argumentativa, por la Resolución 7922 de 30 de septiembre de 2005 se le reconoció el pago de dotaciones.

— Mediante certificación de 10 de julio de 2008, suscrita por el presidente de Sintraseguridad Social, se sostuvo (fl. 78 del exp. ppal.):

“(...) nos permitimos certificar que a la fecha elaboración (sic) de esta comunicación, Sintraseguridad Social Sindicato firmante de la convención con vigencia 2001 a 2004 no ha presentado denuncia de la misma, por lo tanto aun se encuentra vigente. Además la señora Martha Valencia era aportante a la organización sindical”.

Establecido lo anterior pasa la Sala a resolver el sub júdice en el siguiente orden: (I) De la naturaleza de la vinculación de la accionante; (II) Competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de empleados públicos; (III) Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas; y, (IV) Del caso concreto.

(I) De la naturaleza de la vinculación de la accionante.

El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales(2), los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte.

Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 1971(3), se dispuso que el ISS era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social(4). Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos(5).

En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una empresa industrial y comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser industrial y comercial del estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales.

Hasta aquí, entonces, es claro que la accionante, por la fecha en que se vinculó al ISS, ostentó la condición de funcionaria de la seguridad social, razón por la cual incluso obtuvo inscripción en carrera en dicha condición; pero que, con posterioridad, en virtud de lo sostenido por la Corte Constitucional, su naturaleza mutó a la de una trabajadora oficial.

Luego, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (art. 1º) y se crearon 7 empresas sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (art. 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la ESE Rafael Uribe Uribe.

Con la entrada en funcionamiento de la ESE la situación laboral de la actora se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerada como empleada pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Dicho incorporación a la nueva planta de personal además, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem, fue automática y sin solución de continuidad.

Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, corresponde a las empresas sociales del Estado, las cuales son una categoría especial de entidad descentralizada dentro del engranaje institucional existente en el país.

Establecido lo anterior, entonces, precisa aclarar quién es la autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pues la reclamación que en esta oportunidad se analiza tiene que ver con un tiempo en el cual la señora Martha Lucía Valencia Ramírez ya ostentaba dicha condición.

(II) Competencia para la fijación del régimen pensional.

El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...).

e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

(...)”.

En este orden de ideas, conforme a la Constitución Política de 1991, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre salarios y prestaciones de los empleados públicos, corresponde al Congreso fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de de su régimen salarial y prestacional.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: “El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como este ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución”.

A su turno, la Ley 4ª de 1992, dispuso en sus artículos 1º y 2º que:

“ART. 1º—El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

(...).

ART. 2º—Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;

(...)”.

El artículo 10 de esta misma norma determinó:

"Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

De la normatividad referida, entonces, es incuestionable que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es legal y reglamentario fijado por las autoridades competentes.

(III) Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas.

El derecho a la negociación colectiva fue consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

“Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señala la ley.

Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo”.

De dicha disposición lo primero que salta a la vista es que a pesar de ser un derecho constitucional, admite excepciones legales. Y precisamente, uno de los supuestos que se consideró como excepción en la jurisprudencia inicial de la Corte Constitucional fue la relativa a empleados públicos, en atención a lo establecido en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo Veamos:

— La disposición antes enunciada, expresó:

“Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga.” Negrilla fuera de texto.

— La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva a que hace referencia el artículo 55 de la Constitución Política es precisamente el caso de los empleados públicos, en atención a la naturaleza legal y reglamentaria de su relación y a la trascendencia de su misión en la preservación de los intereses públicos. Al respecto, se precisó en la mencionada providencia:

“La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa”.

Ahora bien, el parámetro de análisis normativo del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo se vio modificado con la entrada en vigencia de los convenios internacionales de la OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la legislación nacional mediante las leyes 411 de 1997(6) y 524 de 12 de agosto de 1999(7), respectivamente(8).

Es este sentido, en Sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional expresó respecto a la viabilidad de efectuar un nuevo análisis de constitucionalidad sobre el derecho a la negociación colectiva de los empelados públicos, que:

“Surge con claridad, entonces, que se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la Sentencia C-110 de 1994, examinó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la ley, los convenios 151 y 154 de la OIT, tantas veces citados, y del otro, los cambios introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución, por las razones expuestas en las sentencias que aprobaron dichos tratados”.

En la referida providencia, además, se consideró que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que si pueden ser utilizadas por los empleados públicos. De esta forma, expresó la Corte, deben buscarse mecanismos de concertación que permitan equilibrar la tensión existente entre el derecho de los empleados públicos de intervenir en las decisiones que afectan su ejercicio laboral, por un lado; y, la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial, para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria.

Para arribar a dicha conclusión, la Corte Constitucional acudió a una definición de pliego de condiciones como un “proyecto de convención colectiva de trabajo” propuesta por los trabajadores sindicalizados; a la definición de convención colectiva regulada en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, y a la definición de negociación colectiva expuesta en el artículo 2º del Convenio 154 de la OIT. Al respecto, en la referida Sentencia C-1234 de 2005 se expresó:

“Se puede afirmar, entonces, que la negociación colectiva es el género y la convención colectiva y el pliego de peticiones son la especie, y como especie, pueden ser objeto de algunas restricciones tratándose de ciertos empleados públicos, que “están al servicio del Estado y de la comunidad” (art. 123 de la Carta) y tienen la enorme responsabilidad de hacer cumplir los fines esenciales del Estado, asuntos que están ligados directamente al interés general. Sin que tales limitaciones conduzcan al desconocimiento del derecho”.

Adicionalmente, en la providencia referida, la Corte instó al legislador a regular claramente los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva, dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado(9).

De lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas. Empero, tampoco se les puede vulnerar su derecho a buscar por diferentes medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan, sin quebrantar, obviamente, la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de los empleados públicos. En todo caso, dichos mecanismos de concertación deben permitir afianzar un clima de tranquilidad y justicia social(10).

(IV) Del caso concreto

Establecido el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Sala procede a definir la situación concreta de la accionante, de cara a su cargo principal, cual es, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el año 2001, para una vigencia inicial de 3 años, a la fecha de retiro aún se encontraba vigente, en aplicación de la prórroga automática contemplada en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social.

Con tal objeto, lo primero que debe resaltarse es que, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, a partir del 16 de junio de 2003 la señora Martha Lucía Valencia Ramírez ostentaba la condición de empleada pública y, en consecuencia, no ostenta el derecho a suscribir convenciones colectivas ni a beneficiarse de ellas.

Empero, en el caso concreto, el Decreto 1750 de 2003 contempló una disposición de importancia capital en el presente asunto. Veamos:

— El artículo 18 dispuso:

“Del régimen de salarios y prestaciones. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”. Negrilla fuera de texto y el aparte destacado declarado inexequible mediante la Sentencia C-314 de 2004.

— En la Providencia C-314 de 2004(11) la Corte Constitucional analizó el referido artículo, frente a la posible vulneración del derecho a la negociación colectiva(12) y de los derechos adquiridos. En este sentido, luego de efectuar un amplio análisis de lo que debe considerarse, al amparo de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, como derecho adquirido, concluyó que el aparte subrayado se encuentra viciado por los siguientes motivos: (i) hace referencia sólo a derechos prestacionales, cuando la protección debe abarcar los salariales también; (ii) la definición contenida en dicha disposición es errática; y, (iii) deja por fuera los derechos derivados de la Convención Colectiva de Trabajo durante el tiempo por el cual fue pactada. Al respecto, precisó:

“En primer lugar, la expresión señalada del artículo 18 es inconstitucional porque únicamente hace referencia a los derechos adquiridos en materia prestacional, dejando por fuera los derechos adquiridos en materia salarial.

(...).

De igual modo, la definición de derecho adquirido consignada en el artículo 18 resulta violatoria de los derechos de los trabajadores por no ser clara frente a lo que podría considerarse un derecho adquirido. En efecto, la expresión que se ataca prescribe que un derecho se ha adquirido en materia prestacional cuando la situación jurídica se ha consolidado, es decir, cuando ha sido causada o cuando ha ingresado en el patrimonio del servidor.

Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor. Así las cosas, el legislador considera como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se ha adquirido o permanece como mera expectativa, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos.

(...).

Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico”.

— Esta tesis, a su turno, fue reiterada en la Sentencia C-349 de 20 de abril de 2004, Magistrado Ponenete doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, con ocasión del análisis de constitucionalidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” contenidas en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en los siguientes términos:

“A juicio de la corporación, la circunstancia que produce el desconocimiento de derechos laborales no radica en el hecho del que automáticamente y sin solución de continuidad los trabajadores oficiales se incorporen como empleados públicos a la nueva planta de personal (o que simplemente en la misma condición antes ostentada de trabajadores oficiales pasen a formar parte de ella), sino que dicho desconocimiento de garantías proviene de la definición de derechos adquiridos acogida por el legislador en el aparte final del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue expuesto en la Sentencia C-314 de 2004, implicaba la desprotección de las garantías salariales y de las convencionales.

(...).

No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-314 de 2004”.

— Con base en las anteriores disposiciones la misma ESE, tal como se evidencia con la expedición de las resoluciones 1082 de 13 de enero de 2005 y 7922 de 30 de septiembre del mismo año, le reconoció a la accionante unos derechos derivados de la convención colectiva, por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004; fecha en la cual, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el año 2001 finalizaba su vigencia inicial.

— Esta situación empero, generada por el pronunciamiento de la Corte Constitucional, no puede ser una excusa para que la actora sostenga que para el año 2007 aun era beneficiaria de la convención colectiva, por cuanto:

• De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004 la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la convención colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia.

• La prórroga automática contenida en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social(13), no encuadra dentro de dicho concepto de derecho adquirido pues ella es una mera posibilidad que ante la actitud pasiva de las partes el instrumento convencional sigue vigente y, en consecuencia, no puede sostenerse que los trabajadores oficiales al 25 de junio de 2003 tenían un verdadero derecho adquirido a que se prorrogara el término de la convención.

• Adicionalmente a ello, no puede perderse de vista que para el 31 de octubre de 2004 la mayoría de trabajadores de la ESE, dentro de los cuales se encuentra la accionante, ostentaban la condición de empleados públicos y por lo tanto no podían denunciar la convención, suscribir una nueva o convocar un tribunal de arbitramento.

• Por lo anterior, no es viable avalar la interpretación del tribunal y tampoco la de la Corte Constitucional sostenida en la Sentencia T-1166 de 2008, pues a la luz de lo expuesto por la misma alta corporación en las sentencias de constitucionalidad, las cuales tienen efecto erga omnes, la protección deriva del concepto amplio de derecho adquirido.

• En el mismo sentido, en la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1º de octubre de 2009, Consejero Ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve; radicado interno 0212-2008, se sostuvo:

“De acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores Sintraseguridad, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma, conforme con la certificación expedida por el coordinador del grupo de archivo sindical del Ministerio de la Protección Social.

Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 Código Sustantivo del Trabajo, que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable.

— De lo expuesto fluye, sin equívoco alguno, que los derechos salariales y prestacionales reclamados y frente a los cuales accedió el a quo, teniendo en cuenta parámetros convencionales, no tienen sustento alguno; y, en consecuencia hay lugar a revocar la providencia del a quo en cuanto haya sido favorable a las pretensiones de la demandante pues la liquidación debió sujetarse, como en efecto se hizo, a la normatividad legal aplicable.

— Finalmente, teniendo en cuenta que no hay lugar al reajuste de la indemnización por supresión de cargo, no hay lugar a inaplicar el artículo 14 del Decreto 405 de 14 de febrero de 2007. Frente a este último aspecto, cabe resaltar que la Sala sólo efectuó un pronunciamiento sobre la imposibilidad de reconocer este último beneficio con base en disposiciones convencionales y, en esta medida, no se juzgó el reconocimiento del referido concepto al amparo del Decreto 405 de 2007.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la Sentencia de 25 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto inaplicó el artículo 14 del Decreto 405 de 2007, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a título de restablecimiento la reliquidación de algunos conceptos salariales y prestacionales solicitados así como de la indemnización por supresión de cargo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar,

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda relacionadas con las anteriores reclamaciones, de acuerdo a lo sostenido en la parte motiva de la presente providencia.

CONFÍRMASE la providencia cuestionada en cuanto declaró no probadas las excepciones formuladas y negó las demás pretensiones y el reconocimiento de costas procesales.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Con anterioridad a esta fecha, de conformidad con la prueba documental que obra a folio 82 y siguientes del expediente principal, la actora se desempeñó en el ISS seccional Antioquia como supernumerario.

(2) Artículo 8º del referido cuerpo normativo.

(3) Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

(4) Artículo 9º.

(5) Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social.

(6) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

(7) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000.

(8) Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos convenios forman parte de nuestra legislación interna.

(9) “(...) la Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.

Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente”.

(10) Frente al tópico relativo al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos ver las sentencias C-110 de 1994, C-377 de 1998; C-161 de 2000, C-201 de 2002, C-1234 de 2005; C-280 de 2007 y C-466 de 2008.

(11) De 1º de abril de 2004, M.P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.

(12) Frente a este aspecto concluyó que el derecho a la negociación colectiva no es absoluto y que está inescindiblemente ligado a la naturaleza de la vinculación; la cual, a su turno. No puede considerarse tampoco como un derecho adquirido del trabajador. Al respecto, consideró: “Los argumentos de la sentencia, aunados a los que en esta oportunidad se consignan, permiten concluir que el cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador”.

(13) “A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación”.