Sentencia 2008-00103 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 42746

Radicado: 63001-23-31-000-2008-00103-01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actores: Rosalba Botero Pinedo y otros

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Naturaleza: Reparación directa.

Temas: Acción de reparación directa. Valoración de prueba trasladada. Muerte de soldado profesional por disparo accidental en misión de patrullaje. Falla del servicio por no acreditar el uso del cartucho de la vida en situaciones fuera de combate. Perjuicios morales por muerte. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, acrecimiento.

Bogotá, tres de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Presupuestos procesales de la acción

11. Por ser la demandada una entidad estatal, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

12. El Consejo de Estado es competente para conocer de la impugnación, en razón del recurso incoado por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia según la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la demanda, fijada por la sumatoria de la totalidad de las pretensiones(1), supera la exigida por la norma para tal efecto(2).

13. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad administrativa de la Nación, representada por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por las acciones y omisiones de dicha entidad, que, según los actores, les causaron unos perjuicios materiales y morales que deben ser indemnizados integralmente.

14. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, se probó el vínculo de parentesco entre el fallecido soldado Manuel Salvador Acosta Botero, su madre Rosalba Botero Pineda(3), sus hermanos Mauricio Andrés Pérez Botero(4), José Snehider Acosta Botero(5), su abuela María Alicia Botero(6) y su hija Nicole Manuela Acosta Córdoba(7).

14.1. Ahora respecto del señor Luis Enrique Pineda Cortés, quien dice comparecer al proceso en calidad de abuelo del señor Manuel Salvador Acosta Botero, la Sala no encuentra prueba del vínculo de consanguinidad entre dichas personas, condición que no es posible probar con el registro civil de nacimiento de la señora Rosalba Botero (madre de Manuel Salvador Acosta), pues en este solo figura la señora Alicia Botero en calidad de madre de esta última, sin que aparezcan datos del padre.

14.2. Igualmente, se observa que a folio 16 A del cuaderno principal reposa copia del registro civil del matrimonio celebrado entre la señora Alicia Botero y el señor Luis Enrique Pineda Cortés el 18 de julio de 1960. No obstante, de tal hecho no es posible colegir la presunción de que trata el artículo 213 del Código Civil(8), según el cual los hijos concebidos durante el matrimonio tienen por padres a los cónyuges, dado que según el registro civil de nacimiento de la señora Rosalba Botero, su nacimiento ocurrió antes de dicho vínculo matrimonial, esto es, el 19 de junio de 1959 (fl. 13, cdno. 1). Tampoco se encuentra prueba que indique que el señor Luis Enrique Pineda haya procedido al reconocimiento, en calidad de hija, de la señora Rosalba Botero, madre de Manuel Salvador Acosta(9).

14.3. No obstante lo anterior, dentro del expediente existe material probatorio que permite tener al señor Luis Enrique Pineda como un tercero damnificado, tal como se desprende de los siguientes testimonios:

14.4. La señora Luz Elba Prieto Loaiza, en declaración rendida el 14 de octubre de 2009, quien dijo haber conocido al señor Manuel Salvador Acosta Botero, respecto de las personas que componían su núcleo familiar, expresó (fl. 492-496, cdno. 2):

PREGUNTADO: Dígale al despacho si lo sabe, cómo está conformado el núcleo familiar de MANUEL SALVADOR ACOSTA BOTERO?: “Por la mamá que se llama Rosalba Botero, por el hermano Mauricio, y otro hermano José Neider, y los abuelos maternos Luis Enrique y Alicia, por la esposa Francy y la hija Manuela, no recuerdo apellidos (…) PREGUNTADO: Indíquele al despacho, si lo sabe, qué impacto emocional ocasionó en cada uno de los familiares que usted acaba de mencionar, el fallecimiento del señor MANUEL SALVADOR ACOSTA BOTERO?. CONTESTO: (…) En los abuelos en cuanto a los abuelos (sic) fue terrible, le dio muy duro, don Enrique casi se muere de pena moral ya que cuando Manuel venía a visitarlos les traía regalos, los consentía (…) Con relación a Francy le dio muy duro ya que no lo podía creer porque el día de la muerte de Manuel Salvador, él la llamó para avisarle que venía para la casa que le tuviera desayuno, u después la llaman para avisarle de la muerte de Manuel (…) En cuanto a Francy es decir la esposa no lo ha superado, mantiene viendo las fotos de Manuel, incluso no se ha organizado con ningún hombre porque todavía quiere mucho a Manuel (…) PREGUNTADO: Conoció usted cómo fue el comportamiento de Manuel para con Francy su compañera sentimental, durante la época de su embarazo? CONTESTO: Fue muy responsable, Manuel estaba muy contento, le dio todo lo que Francy necesitaba, le compró todo a la niña para su nacimiento, la cuna, la ropa, todo. Cuando la niña nació lo llamaron y ahí mismo se vino a conocerla, siempre pendiente de lo que necesitaran. PREGUNTADO: Qué tiempo de convivencia aproximadamente llevaba Manuel con Francy? CONTESTO: dos años aproximadamente (…) (Se resalta).

14.5. La anterior declaración concuerda con la del señor Jesús Varón Rubio, quien en diligencia del 21 de octubre de 2009, y quien dijo haber conocido al señor Manuel Salvador Acosta por ser vecino, manifestó (fl. 497-504, cdno. 2):

PREGUNTADO: Indique con los nombres cómo estaba integrado el grupo familiar de MANUEL? RESPONDIÓ: Empecemos por los ancianos los abuelos del finado MANUEL, por el abuelo Luis Enrique Pineda, doña ALICIA no me acuerdo el apellido de ella, DOÑA ROSALBA la mamá de MANUEL, los hermanos MAURICIO, JOSÉ JHONEIDER (…) FRANCY con la que convivía el finado MANUEL y MANUELA la hija del finado MANUEL cuya mamá es FRANCY (…) PREGUNTADO: Sabe usted con quién vivía MANUEL al momento de su fallecimiento y en dónde? RESPONDIÓ: Convivía con FRANCY y su hija MANUELA, vivía acá en el barrio Belén acá en Zarzal (…) (Se resalta).

14.6. De esta forma, pese a la ausencia de prueba que indique que el señor Luis Enrique Pineda era abuelo materno de Manuel Salvador Acosta, tales testimonios permiten tenerlo como tercero damnificado en este proceso, en razón a que la mencionada persona es reconocida como integrante del grupo familiar del occiso y a quien los declarantes le otorgaron la condición de abuelo, aunado a la demostración del padecimiento de la aflicción moral por el deceso del referido militar. En este sentido, es dable reconocerle legitimación en la causa por activa a dicho demandante, razón por la que la sentencia de primera instancia será modificada en dicho aspecto, pues en esta se reconoció al señor Luis Enrique Pineda en calidad de abuelo del soldado fallecido, circunstancia que como se vio en precedencia no está demostrada, pero sí la de tercero damnificado.

14.7. De otra parte, concerniente a Francia Alejandra Córdoba Rendón, quien dijo comparecer al proceso en calidad de excompañera permanente del señor Manuel Salvador Acosta, se tiene que los testimonios antes relacionados también dan cuenta de la existencia de una unión marital de hecho entre esas dos personas para el momento de la ocurrencia de los hechos, por lo que a aquella demandante también le asiste legitimación en la causa por activa.

15. Sobre la legitimación en la causa por pasiva se observa que el daño alegado en la demanda se le atribuye al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de modo que la Nación, representada por esa entidad, se tendrá legitimada como parte demandada en este proceso contencioso.

16. Atinente a la caducidad, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

16.1. En el presente caso no opera tal fenómeno, dado que el hecho que constituyó el daño —la muerte de Manuel Salvador Acosta Botero— se produjo el 31 de agosto de 2007(10) y la demanda de reparación directa se interpuso el 3 de julio de 2008 (fl. 61 vto., cdno. 1), esto es, dentro del término legal de dos años que establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Validez de los medios de prueba

17. Al proceso se allegaron como pruebas trasladadas las copias auténticas de: (i) el expediente penal militar 392, tramitado por el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar con ocasión del fallecimiento del soldado profesional Manuel Salvador Acosta Botero (fl. 9-121, cdno. 3); y (ii) de la indagación preliminar disciplinaria 01-07, tramitada por parte del Batallón de Alta Montaña Nº 5 con ocasión del deceso del soldado profesional Manuel Salvador Acosta Botero (fl. 226-270, cdno. 2).

17.1. Al respecto, vale resaltar que de acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin mayores formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

17.2. Teniendo en cuenta lo anterior, se avizora que los trámites disciplinario y penal antes relacionados se llevaron a cabo con la participación y a instancias de la demandada, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de manera que son susceptibles de valoración las pruebas que aparecen en los mencionados expedientes(11).

III. Hechos probados

18. De acuerdo con las pruebas incorporadas a este proceso, están acreditados los siguientes hechos relevantes:

18.1. El señor Manuel Salvador Acosta Botero ingresó al Ejército Nacional desde el 15 de marzo de 2004, donde se desempeñó como soldado profesional y permaneció en dicha institución hasta su deceso ocurrido el 31 de agosto de 2007. Como causal de retiró se dispuso: “muerte en misión del servicio”(12).

18.2. El 31 de agosto de 2007, la SIJIN practicó diligencia de Inspección Técnica del cadáver de Manuel Salvador Acosta Botero. Según la información allí descrita, los hechos ocurrieron en el restaurante “Las Palmas” en la vereda Cocora perteneciente el municipio de Salento - Quindío; no obstante, la inspección del cadáver se practicó en el Hospital San Vicente de Paúl de la población de Salento (fl. 19-24, cdno. 2):

Diligencia realizada en el pasillo de urgencias del Hospital San Vicente de Paul de Salento - Quindío. Se observa sobre camilla metálica cuerpo sin vida cubierto con plástico de color azul. Según historia clínica 94232986 del 31 de agosto de 2007 ingresa al servicio de urgencias aproximadamente a las 20:00 horas paciente con herida de arma de fuego presentando dos orificios de entrada 1 o nivel de espacio 6 intercostal línea peresternal derecho, 2 a nivel 6 de espacio intercostal, línea peresternal izquierdo y un orificio de salida en dorso a nivel de región supraescaupal izquierda, ingreso en apnea tensión arterial o, realizando maniobras básicas de reanimación con resultados negativos, declarándose fallecido a las 20:15 horas (…) Se toma muestras de residuos de disparo al occiso para ser enviadas al laboratorio.

18.3. El 1º de septiembre de 2009, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses emitió informe de necropsia del cadáver de Manuel Salvador Acosta Botero (fl. 345-349, cdno. 3):

SE TRATA DE UN CADÁVER DE HOMBRE ADULTO JÓVEN DE 24 AÑOS, IDENTIFICADO INDICIARIO, soldado DEL EJÉRCITO NACIONAL, QUIEN AL PARECER DE MANERA ACCIDENTAL SUFRE HERIDAS DE PROYECTÍL DE ARMA DE FUEGO DE SU ARMA DE DOTACIÓN (…) EXTERNAMENTE PRESENTÓ DOS HERIDAS DE PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO EN TÓRAX ANTERIOR, LOS CUALES SON PENETRANTES A CAVIDAD Y PRODUJERON SEVERA DESTRUCCIÓN CARDIACA, DE GRANDES VASOS Y MEDIASTINO.

OPINIÓN PERICIAL

MANERA DE MUERTE: No natural, violenta, debe aclararse por el investigador el hecho accidental.

MECANISMO DE MUERTE: Anemia aguda por destrucción cardiaca y de grandes vasos producidas por heridas de proyectil de arma de fuego.

CAUSA DE MUERTE: proyectil de arma de fuego (…).

18.4. El 1º de septiembre de 2009, la SIJIN del Quindío emitió informe ejecutivo acerca de las posibles circunstancias del deceso de Manuel Salvador Acosta, en el que se expresó (fl. 11-13, cdno. 2):

El día 31 de agosto de 2007 nos fue informado por la central de la Policía Nacional, sobre el caso de muerte de un soldado profesional en hechos presentados en la vereda Cocora en predios del restaurante “Las Palmas” y cuyo cuerpo sin vida se encontraba en el Hospital del municipio de Salento (…).

Una vez en el hospital se nos informó que el fusil con el cual se causó la muerte del soldado, se encontraba en el lugar de los hechos, pero que ya había sido manipulado e igualmente que el lugar estaba muy oscuro, razón por la cual el laboratorio de criminalística no se desplazó hasta dicho lugar y se quedó realizando la inspección técnica a cadáver, mientras nosotros los investigadores procedimos a trasladarnos hasta el lugar de los hechos a fin de establecer lo que realmente sucedió allí.

Al llegar a la vereda Cocora al restaurante Las Palmas, se pudo ubicar el lugar de los hechos a un lado del restaurante a la entrada a la cocina del mismo, el cual es muy oscuro en ese momento. Inmediatamente procedimos a realizar una inspección al lugar en busca de las vainillas lanzadas por el fusil, siendo localizado al lado de dos pipas de gas grandes que hay ubicadas a la entrada externa de la cocina del Restaurante, procediendo a recolectarlas y embalarlas. No se observa nada más en el lugar de los hechos (se resalta).

18.5. El 27 de septiembre de 2007, el laboratorio de balística de la Seccional de Investigación del Departamento de Policía del Quindío rindió informe acerca del proyectil encontrado en el cuerpo de Manuel Salvador Acosta y del arma con la que se produjeron los disparos que ocasionaron su muerte. Así, se destacó que se trataba de un arma de fuego tipo fusil, marca Galil, calibre 5,56 mm, serial 03312120, con un proveedor con capacidad de carga para 35 cartuchos, adicionalmente se expresó (fl. 26-30, cdno. 2):

4. DESCRIPCIÓN CLARA Y PRECISA DE LOS ELEMENTO MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FÍSICA EXAMINADOS (…)

Fotografía 3: Nos muestra el arma de fuego recibida para el estudio (…).

Fotografía 4: Nos muestra un proveedor el cual presenta las siguientes características técnicas.

Tipo: Fusil, clase: doble carril, capacidad: para alojar 35 cartuchos calibre 5,56 x 45 mm, forma: curva, constitución: metálico, fabricación: industrial (Israel) (…)

Fotografía 5: Muestra los cartuchos recibidos para estudio con la siguiente descripción: Treinta y uno (31), tipo fusil - ametralladora, clase: con garganta, calibre: 5,56 x 45 mm, constitución: vainilla de latón dorado, proyectil encamisado (…)

Fotografía 6: Fueron recibidas dos vainillas las cuales presentan las siguientes características técnicas:

Cantidad: dos (02) tipo: fusil - ametralladora, clase: con garganta, calibre: 5,56 x 45 mm, constitución: en latón dorado, forma: golletada (…).

Observación: presentan depresión en el fulminante producido por aguja percutora de arma de fuego.

Fotografía 7: Fue recibido un fragmento de encamisado de proyectil el cual presenta las siguientes características técnicas:

Constitución: latón (cobre y zinc), peso: 056 gr, deformaciones: Pérdida de material constitutivo, dobles externos, cortes laterales y ralladuras en general. Presenta adherido material orgánico (…).

10. Interpretación de resultados.

PRIMERO: Las características técnicas de los elementos recibidos para estudio son los anotados en el numeral 4º.

SEGUNDO: Realizada la prueba de residuos de disparo en el interior del cañón se determinó que fue positiva la presencia de nitritos.

TERCERO: El arma objeto de estudio, se encuentra apta para efectuar disparo con munición de su mismo calibre o adaptable a la misma.

CUARTO: El fragmento de encamisado de proyectil no posee las suficientes características de microrayado para ser cotejados con patrones del arma.

NOTA: Los elementos recibidos en el laboratorio fueron devueltos totalmente rotulados y embalados y con la respectiva cadena de custodia al investigador solicitante del estudio.

Es de aclarar que de los cartuchos recibidos para estudio, fueron utilizados seis (6) para comprobar el estado de funcionamiento del arma.

18.6. El 25 de noviembre de 2008, ante la Juez 55 de Instrucción Penal Militar, el soldado profesional Javier Fernando Cruz Cárdenas, quien dijo estar presente en el momento de los hechos, rindió declaración bajo juramento, así (fl. 96-98, cdno. 2):

(…) nosotros la contraguerrilla cóndor 4 al mando de mi Sargento BOJORGE, estábamos en la finca PINO HERMOSO, habíamos pernoctado allí y a las 6 de la tarde o 5:30 iniciamos el movimiento hacia los restaurantes del Valle del Cocora y llegamos como a las 7 o 7 pasaditas de la noche, entonces mi sargento ordenó un registro, hacia la parte alta, y en ese momento el puntero era el soldado GÓMEZ JHON JAIRO y él como iba de puntero y para asegurar la vía cargó el fusil, y fue a hacer el registro y cuando bueno ya hicieron el registro, ese registro lo hizo la escuadra de mi cabo CORTEZ, y volvieron normal, entonces el soldado ACOSTA que era el que cargaba la M-60 recibía de centinela, entonces como el centinela no presta con la M-60 sino con el fusil por reacción mejor, pro (sic) que la M-60 es un arma de acompañamiento, entonces, ACOSTA le dijo al soldado GÓMEZ que le prestara el fusil para prestar centinela pero él no se acordaba que el fusil estaba cargado y se lo pasó desasegurado y cuando GÓMEZ le fue a pasar el chaleco, a ACOSTA, ACOSTA recibió el armamento normal y soltó el fusil contra el piso y se le disparó como estaba desasegurado, se le fueron los dos disparos, y ahí cayó ACOSTA al piso sin conocimiento, quedó quietecito ahí, GÓMEZ se cogía la cabeza y al rato evacuaron a ACOSTA pero falleció en el camino. PREGUNTADO: cuánto tiempo transcurrió desde el momento en que el soldado GÓMEZ regresó de hacer el registro y el momento en que le prestó el fusil al soldado ACOSTA. CONTESTO: ellos fueron a hacer el registro, se demoraron como entre veinte minutos a media hora, cuando llegaron y le informaron a mi sargento BOJORGE que había hecho registro, entonces enseguida mi sargento ordenó acampar, y ACOSTA le dijo a GÓMEZ “rolo présteme el fusil” y eso fue ahí mismo que GÓMEZ le pasó el fusil y el armamento, sino que ACOSTA soltó contra el piso el fusil, para recibir el armamento, sino que uno tiene que coger con fuerza el chaleco para pasarlo por detrás de la espalda y fue cuando se disparó. Es que estábamos al pie, ACOSTA estaba frente a mí, y GÓMEZ estaba al lado de ACOSTA, como haciendo un triángulo, cuando se escuchó fue los tiros y ACOSTA cayó al piso. PREGUNTADO; diga al despacho si el soldado GÓMEZ revisó el fusil antes de entregárselo al soldado ACOSTA y si el soldado ACOSTA revisó el fusil en el momento en que lo recibió de manos de GÓMEZ. CONTESTÓ: no nada, GÓMEZ venía con el fusil terciado a la espalda, y cuando ACOSTA se lo pidió prestado él lo cogió por la trompetilla o cañón y se lo entregó a ACOSTA, ACOSTA lo recibió también tomándolo de la trompetilla y en el mismo momento fue cuando GÓMEZ se quitó el chaleco y se lo pasó a ACOSTA, y fue cuando ACOSTA apoyó el fusil contra el piso y el fusil se disparó. PREGUNTADO: Qué posición tenía el soldado ACOSTA en el momento en que apoyó el fusil contra el piso. CONTESTÓ: él estaba normal parado cuando hizo el movimiento para recibir el chaleco inclinó un toque el cuerpo. PREGUNTADO: De qué manera apoyó el fusil contra el piso el soldado ACOSTA BOTERO. CONTESTO: no lo soltó del todo, pero lo apoyó con fuerza. PREGUNTADO: A qué distancia del soldado ACOSTA se encontraba usted. CONTESTÓ: como a un metro o un poquito más pero estábamos muy cerca (…).

18.7. El 9 de diciembre de 2008, ante el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, rindió testimonio el soldado Jhon Jairo Gómez Medida, presente en el momento de los hechos, quien al respecto relató (fl. 99, cdno. 2):

Nos encontrábamos en la finca de Pino Hermoso y mi sargento BOJORGE nos dijo que nos moveríamos hacia el lado de Cocora porque yo era el puntero, ya que estábamos prestando seguridad y antes de salir hacia Cocora porque yo era el puntero, ya que estábamos prestando de seguridad (sic) y antes de salir hacia Cocora mi sargento BOJORGE nos dio la orden de revisar las armas y debíamos poner el cartucho de seguridad y como yo era el puntero cargué mi arma porque como se sabe yo soy el que iba adelante y el que tengo que alertar al pelotón en caso de que vea algo por ejemplo guerrilla yo soy el que debo alertar, y llegamos al restaurante llamado Las Palmas y mi sargento nos dio la orden de realizar un registro para conocimiento ya que íbamos a cambuchar en ese sector y bajando después de hacer el registro me encontré al soldado ACOSTA y CRUZ y le dije al SL ACOSTA que él recibía de CENTINELA a lo cual él me dijo que prestara mi armamento porque él tenía la M-60, y como no se puede prestar centinela con la M-60, entonces yo le presté mi fusil y se lo terció en el hombro derecho y al pasarle el chaleco mi arma estaba cargada y el procedió a descargar el fusil hacia el piso duro y ahí fue cuando salió el rafagaso (sic) en ese momento estaba el SL CRUZ CÁRDENAS JAVIER y yo además del SL. ACOSTA, y entonces procedimos a ayudarlo porque todavía estaba vivo y de inmediato llamamos al enfermero de combate que es el SL GAÑAN y el soldado comenzó a canalizarlo pero no le encontraba las venas y procedimos a subirlo a un Jeep Willis y lo llevaron al hospital de Salento y al rato llamó mi sargento BOJORGE llamó al enfermero al soldado GAÑAN y le dijo que el soldado ACOSTA ya se estaba poniendo bien y al rato volvió y llamó a mi sargento BOJORGE y dijo que había fallecido el soldado ACOSTA. PREGUNTADO: Diga al despacho si cuando usted le hizo entrega del Fusil al SL ACOSTA le informó que estaba cargado o no. CONTESTO: No, no porque no alcancé a decirle porque eso fue de inmediato que él lo recibió y se lo puso en el hombro derecho y cuando le iba a pasar mi chaleco el descargó el fusil muy duro y fue cuando accionó y el fusil y yo quedé con mi chaleco en la mano, con la mano estirada y cuando ví que fue que sonaron los impactos y el cayó al piso, y por eso no alcancé a decirle lógicamente que yo le iba a decir que el fusil estaba cargado pero no me dio tiempo para decirle debido a la rapidez en que él cogió el fusil, ya que el lo cogió por la trompetilla y descargó la culata hacia el piso y ahí fue cuando se accionó el arma debido a que lo descargó muy fuerte. PREGUNTADO: Quien le dio a usted la orden de cargar el fusil y si estaba autorizado para mantener su fusil cargado. CONTESTO: Yo mismo cargué mi arma y claro el puntero está autorizado para cargar el arma y yo siempre de puntero he cargado mi arma ya que uno es el puntero (…) (se resalta).

18.8. El 5 de febrero de 2009, el Sargento Segundo Jaiver Yair Bojorge Martínez, quien para la época de los hechos se desempeñaba como comandante del pelotón Cóndor 4, al que pertenecía el soldado Manuel Salvador Acosta, acudió a diligencia de declaración ante el Juzgado 55 Penal Militar, autoridad ante la que manifestó (fl. 109-112, cdno. 2):

Yo era el comandante de pelotón CÓNDOR 4 del Batallón de Alta Montaña 5, en ese momento habían dado la orden de que me desplazara al sector Valle del Cocora (…) PREGUNTADO: Diga al despacho en donde se encontraba usted en el momento que ocurrieron los hechos que finalizaron con la muerte del SLP ACOSTA BOTERO MANUEL SALVADOR. CONTESTO: Me encontraba en el sitio que se había asignado de la primera Escuadra con el radio operador que era el soldado profesional USECHE, no recuerdo el nombre donde anteriormente había mandado a realizar registro perimétrico del lugar asignado y dividí el pelotón en dos secciones, la segunda sección al mando del CP CORTÉS el sitio era llamado Morropelao (…) PREGUNTADO: Indique si usted había autorizado al soldado GÓMEZ MEDINA para tener el arma cargada y desasegurada. CONTESTO: En ningún momento. PREGUNTADO: Indique por qué motivo el SLP GÓMEZ MEDINA, cargaba el arma cargada y desasegurada. CONTESTO: Antes de retirar al personal a las áreas asignadas verifiqué que las armas estuvieran descargadas y con el dispositivo de seguridad. PREGUNTADO: Entonces por qué el SLP GÓMEZ MEDINA cargaba el arma en esas condiciones. CONTESTO: No sé porque razón el soldado GÓMEZ se encontraba de centinela y no sé por qué tenía el arma cargada. PREGUNTADO: Indique si es cierto o falso que en el Ejército está prohibido el préstamo de armas. CONTESTO: Es cierto no está autorizado el préstamo de armas. PREGUNTADO: Indique si en una labor de patrullaje un soldado puede permanecer sin el fusil de dotación. CONTESTÓ: Todos los soldados deben andar y mantener con su material asignado. PREGUNTADO: En respuesta anterior usted manifestó que se acostumbraba el intercambio de las armas entre personal que tenía la M-60 con el que tenía el fusil galil, y de acuerdo a la respuesta anterior porque permitía que esa situación se presentara. CONTESTO: Como anteriormente lo digo (sic) la M-60 es un arma pesada, de acompañamiento y pertenece a un equipo de combate integrado por cinco personas y esto se maniobra en caso de combate y de problemas de orden público, y esta arma es de un calibre diferente a la del fusil y yo en ningún momento ordené el cambio de arma, yo me enteré fue cuando escuché los tiros. PREGUNTADO: Cada cuanto prestaba el servicio de centinela el soldado ACOSTA BOTERO y si en cada turno se debía hacer intercambio de armamento. CONTESTO: Tres horas en el día y tres horas en la noche pero yo no daba la orden de intercambiar el arma y no sé si intercambiaban armas o no, yo para saber si cambiaron arma debía haber estado presente y nunca antes me enteré de que hubieran intercambiado arma (…) PREGUNTADO: Conoce usted o no el proverbio que circula en la FFMM que un arma no se dispara sola, en caso afirmativo explique de acuerdo a su disciplina militar cómo el fusil se pudo disparar solo. CONTESTO: No se no estuve presente al momento de los hechos, puestamente (sic) se presume que tuvo que haber estado cargada, desasegurada y haberse accionado el disparador. PREGUNTADO: Cómo se acciona el disparador. CONTESTO: Con el dedo presionando el disparador (…).

18.9. Mediante el oficio 2068 del 24 de marzo de 2009, suscrito por el coordinador SEPSE de la Octava Brigada del Ejército Nacional, se informó acerca del uso del cartucho de seguridad en las armas de fuego y respecto del préstamo de armas entre los soldados expresó (fl. 185, cdno. 2):

• El cartucho de seguridad es un dispositivo que se inventó para armas de fuego, para prevenir accidentes por disparos accidental (sic) dentro de la fuerza, pueden ser empleados en puestos de mando, unidades tácticas, bases fijas, compañías de instrucción, retenes y áreas de vivac, en el área de operaciones a orden y a criterio del comandante, durante actividades como servicio de guardia, centinela, seguridad, ejercicios de reacción, ceremonias.

• A los soldados profesionales de acuerdo al manual debe emplear cartucho de seguridad de arma de fuego. En puestos de mando, áreas urbanas, y dependiendo del área de operaciones.

• El soldado profesional porta el arma cargada y desasegurada cuando el enemigo está a la vista.

• El personal de soldados de cualquier unidad no está autorizado para prestarse el arma entre sí, ya que cada soldado tiene un arma asignada con acta (se resalta).

18.10. Mediante oficio 1194 del 6 de junio de 2009, suscrito por el ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Alta Montaña 5, se allegó acta individual de armamento, de enero del 2006, por medio de la cual se hizo entrega de armamento al soldado profesional Jhon Gómez Medina, entre material relacionado, aparece el Fusil Galil calibre 5.56 mm con número de serie 03312120 (fl. 205 y 208, cdno. 2).

18.11. A través de oficio 1189 del 6 de junio de 2009, el suboficial de operaciones del Batallón de Alta Montaña 5, certificó que los soldados profesionales Jhon Jairo Gómez Medina, Javier Fernando Cruz Cárdenas y el sargento segundo “Javier Jair” Bojorge Martínez hacían parte del pelotón cóndor 4, y que para la fecha de los hechos se encontraban dentro de la misión táctica “Amperio” con el fin de garantizar la movilidad de la población, libre movilidad y gobernabilidad en el sector del área general del municipio de Salento (fl. 215, cdno. 2).

18.12. Con ocasión del fallecimiento del soldado profesional Manuel Salvador Acosta, el Batallón de Alta Montaña 5 adelantó investigación preliminar disciplinaria, dentro de la cual el 31 de agosto de 2007 rindió testimonio el señor Jaiver Yair Bojorge Martínez, quien en aquella oportunidad manifestó (fl. 234 y 235, cdno. 2):

PREGUNTADO: Indique al despacho por qué razón el soldado GÓMEZ MEDINA no revisó su arma de dotación si usted manifiesta haber desarrollado esta actividad. CONTESTÓ: No sé en qué momento había cargado el fusil después de haber sido revisado por que él estaba presente cuando yo estaba revisando el armamento. PREGUNTADO: Informe al despacho si usted como comandante de pelotón ordenó al señor soldado profesional GÓMEZ que cargara el fusil durante el desplazamiento que desarrollaron del sitio conocido como pino hermoso hasta el restaurante donde sucedieron los hechos. CONTESTÓ: No di esa orden (…) PREGUNTADO: Exactamente qué órdenes la ha impartido al personal bajo su mando sobre el porte del cartucho de la vida en el fusil y cómo usted verificaba que esta orden se cumpliera. CONTESTÓ: En cada formación y en cada desplazamiento, y se cumplía revisando las armas. PREGUNTADO: Informe al despacho cada cuánto usted pasaba revista que el cartucho de la vida se encontraba en el sitio ordenado por los altos mandos. CONTESTÓ: Al iniciación (sic) del día después de cada programa realizado por el señor HERALDO 6 y recalcándola en la orden del día.

PREGUNTADO: Indique al despacho en qué acta o cuaderno se encuentra (sic) consignadas las órdenes de carácter permanente en donde se indica el porte del cartucho de la vida. CONTESTÓ: En la orden del día y en cuaderno de reportes. PREGUNTADO: Como usted manifiesta que se revisan las armas del personal bajo su mando por qué razón el soldado GÓMEZ portaba el fusil cargado. CONTESTÓ: Después de revisar las armas no sé por qué la cargó (…)

18.13. A dicha investigación disciplinaria también se allegaron las denominadas “órdenes del día”, y entre ellas, aparece la dada el 25 de agosto de 2007 por parte del Sargento Segundo Jaiver Bojorge al pelotón Cóndor 4, así (fl. 237, cdno. 2):

BOJORGE MARTÍNEZ JAIVER YAIR, comandante pelotón Cóndor 4, emite las órdenes de carácter permanente emitidas por el señor T.C. VARGAS SÁNCHEZ JUNIOR, comandante Batallón Alta Montaña 5, así:

• Está totalmente prohibido pertenecer o integrar a grupos subversivos al margen de la ley o grupos terroristas.

• Se recalca a todo comandante a todo nivel mantener el arma cargada de igual manera al personal de soldados y tener colocado el cartucho de seguridad (…)

18.14. También se observa, que al día siguiente, el 26 de agosto de 2007, el sargento segundo Jaiver Yair Bojorge reiteró la orden de mantener instalado el denominado cartucho de la vida en las armas de dotación (fl. 238, cdno. 2):

BOJORGE MARTÍNEZ JAIVER YAIR, comandante pelotón Cóndor 4, emite las órdenes de carácter permanente emitidas por el señor T.C. VARGAS SÁNCHEZ JUNIOR, comandante Batallón Alta Montaña 5, a todo el personal de oficiales, suboficiales y soldados, así:

• Se recalca al personal sobre la utilidad del cartucho de la vida y está totalmente prohibido mantener el arma cargada.

• Se recalca las medidas de seguridad a todo nivel con el decálogo de seguridad con las armas de fuego (…).

18.15. El 4 de marzo de 2008, el comandante del Batallón de Alta Montaña 5 emitió resolución dentro de la investigación preliminar 01-01, en la que declaró que no existía mérito suficiente ni la prueba legal requerida para disponer apertura formal de averiguación disciplinaria por los hechos que dieron lugar a la muerte del soldado profesional Manuel Salvador Acosta (fl. 266-270, cdno. 2):

En el caso que hoy ocupa la atención de este comando y teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el proceso, podemos concluir que no existe mérito para abrir investigación formal, teniendo en cuenta que el nefasto accidente se dio sin la intención de ningún agente, lo que indica que se debe aplicar el artículo 68 de la Ley 836 de 2003. Causales de exclusión de la responsabilidad previstas en el Código Penal Militar y Código Penal.

18.16. Dentro de este proceso, se practicó dictamen pericial por parte del Cuerpo Técnico de Investigación - Balística Forense, entidad que mediante informe de laboratorio 43343 del 18 de mayo de 2009 emitió dictamen respecto de las trayectorias, posible ubicación de la víctima y diagramación de las diferentes posibilidades en que se registró la muerte de Manuel Salvador Acosta (fl. 271-279, cdno. 3):

TRAYECTORIA NÚMERO 1: (…)

Mediante software especializado Vista FX2, se puede establecer que el orificio de entrada se encuentra con una cota de 1.26 metros con relación al piso, este es el resultado de restar a la estatura del occiso (1.73 mt), los 47 cm de la ubicación del orificio de entrada con relación al vertex craneal.

El orificio de salida tiene una cota de 1.53 metros con relación al piso, la cual resulta de restas de la estatura del occiso (1.73 mt), la distancia del orificio de salida al vértex craneal (20 cm), lo que genera una pendiente de 135%.

Para tener una idea de la posición del arma y tirador con respecto a la víctima, se proyecta la trayectoria desde el orificio de salida, pasando por el orificio de entrada hasta una distancia de la que se haya podio efectuar el disparo, conservando el mismo ángulo de incidencia del proyectil y por ende la misma pendiente.

Teniendo en cuenta que la pendiente es una relación porcentual entra la distancia vertical con respecto a la distancia horizontal, dividido por cien, se tiene que para esta primera trayectoria, la pendiente da 135, si este valor se divide en 100, tenemos como resultado 1.35, valor al cual sacamos la arco tangente, para obtener el ángulo vertical probable de incidencia del proyectil obteniendo como resultado 53.4711, en grados seria 53º 28`15.12”. Cuando se proyecta la trayectoria, desde el orificio de salida, atravesando por el orificio de entrada, en 1,9 metros, tenemos una altura de la boca de fuego del arma a 0.01 metros del piso. Esto en principio se entendería como el fusil clavado en el piso, con la boca de fuego por fuera 1 cm, lo que para el caso que no ocupa no es factible, porque hay que tener en cuenta la longitud del fusil, que por lo general es de 1 mt y las versiones que hablan de un contacto del arma con el piso (…)

TRAYECTORIA NÚMERO 2:

Teniendo en cuenta que la pendiente es una relación porcentual entra la distancia vertical con respecto a la distancia horizontal, dividido por cien, se tiene que para esta primera trayectoria, la pendiente da 155.56, si este valor se divide en 100, tenemos como resultado 1.5556, valor al cual sacamos el arco tangente, para obtener el ángulo vertical probable de incidencia del proyectil obteniendo como resultado 57.2651, en grados seria 53º 15` 55.86”. Cuando se proyecta la trayectoria, desde el orificio de salida, atravesando por el orificio de entrada, en 1,85 metros, tenemos una altura de la boca de fuego del arma a 0.01 metros del piso. Esto en principio se entendería como el fusil clavado en el piso, con la boca de fuego por fuera 1 cm, lo que para el caso que no ocupa no es factible, porque has que tener en cuenta la longitud del fusil, que por lo general es de 1 mt y las versiones que hablan de un contacto del arma con el piso (…) (Se resalta).

18.17. A través de oficio 7792 del 5 de noviembre de 2009, el comandante de la Octava Brigada del Ejército Nacional, allegó la siguiente respuesta relacionada con el uso del cartucho de seguridad (fl. 459-460, cdno. 3):

(…) Segundo ítem, el cartucho de seguridad o de la vida es un dispositivo de seguridad para armas de fuego diseñado en el Ejército de Colombia. Es un elemento funcional, que se instala en la recámara del arma, como para quienes ejercen el comando y control de las unidades, que no hay cartucho de guerra en la recámara, cuyo objetivo principal es preservar la integridad del combatiente en condiciones fuera de combate.

Tercer ítem: decálogo de seguridad con las armas de fuego:

1. Siempre que maneje un arma, hágalo como si estuviera cargada.

2. Nunca pregunte si un arma está cargada, cerciórese por sí mismo y no accione el disparador.

3. Nunca apunte un arma cargada o descargada a objetos a los cuales no piense disparar.

4. Controle la boca del fuego de su arma cuando sufra una caída.

5. No mezcle bebidas alcohólicas con el manejo de las armas.

6. Antes de cargar un arma revise la munición debe estar limpia y seca. Los cartuchos defectuosos casan accidentes.

7. Antes de oprimir el disparador, piense cuál será la dirección que seguirá el proyectil.

8. No dispare su arma a través de obstáculos que le impida observar que hay detrás de él.

9. Siempre mantenga su arma descargada y no la abandone donde pueda ser cogida por personas inexpertas.

10. No olvide las medidas de seguridad en el manejo de las armas de fuego. El desconocerla pone en riesgo su vida y la de los demás.

Es de aclarar que mantener cargada o descargada el arma depende de la situación de orden público, la orden de operaciones, la misión táctica que se esté desarrollando en el momento, etc.; de igual forma es de resaltar que los soldados profesionales reciben un alto entrenamiento en el uso de las armas de fuego para que se dé el manejo adecuado en el desarrollo de las operaciones y actividades militares.

Con respecto al préstamo del fusil, no es usual, en la Fuerzas Militares el préstamo de la dotación militar entre los soldados, por ello los mandos por política institucional exigen al personal no prestar su arma de dotación; en algunos eventos se puede llegar a presentar tal situación por necesidades del servicio o fuerza mayor.

18.18. El 17 de febrero de 2010, dentro de este proceso, el Cuerpo Técnico de Investigación - Balística Forense - Laboratorio Regional Zona Cafetera, rindió informe pericial, respecto de las condiciones del arma, fusil Galil 03312120, artefacto al que se le practicaron las correspondientes pruebas de caída, así (fl. 514-521, cdno. 3):

Los elementos recibidos para estudio balístico, venían correctamente rotulados y embalados en una caja de cartón, con cinta de seguridad, rótulo y su correspondiente cadena de custodia y fueron allegados mediante una secuencia ininterrumpida de custodios.

Todas las evidencias recibidas se examinaron y se identificaron de la siguiente manera:

• Un (1) Fusil IMI Galil AR calibre 5.56 mm 03312120.

• Veintidós (22) cartuchos calibre 5.56. IM.

• Un (1) proveedor metálico color negro.

• Dos (2) Vainillas calibre 5.56. mm.

NOTA ACLARATORIA: El motivo por el cual se solicita el estudio del arma, es el poder realizar pruebas de caída para ver si se dispara, por tanto se obvian los estudios comparativos (…)

OBSERVACIONES: Se encuentra en buen estado de funcionamiento. Se marcó internamente con el código F10053A (…)

Para establecer si el arma de fuego en concreto, se dispara por caída o por golpe sobre una superficie, se realizaron pruebas de caída a distintas alturas cada 30 cm hasta los 100 cm y de golpe, que se deducen con base en las narraciones de los hechos que obraban en el material que se puso a disposición dentro del informe OT 144-09. El arma se cargó con una vainilla lista para percutir y después de realizar las pruebas no se logró la percusión del fulminante de la vainilla. Producto de las pruebas por lado y lado, se deja constancia del leve hundimiento de la cabeza de la palanca de manejo (…)

Los procedimientos que se aplican en el presente informe, son aceptados por la comunidad de Peritos Balísticos Forenses de la Fiscalía, se basan en teorías aceptadas por la comunidad científica mundial (Asociación de Examinadores de Armas de Fuego y Marcas de Herramienta “AFTE”) y están basados en teorías avaladas en los protocolos y procedimientos internos que se manejan en el área de balística (…).

9. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.

9.1. El arma de fuego marca IMI GALIL AR modelo 696 Nº 03312120, pertenece al calibre 5.56 mm (223 pulgadas), es de fabricación industrial con marca registrada, se encuentra apta para realizar disparos y no presenta accesorios ni dispositivos de tipo militar.

9.2. Los cartuchos motivo de estudio pertenecen al calibre 5.56 mm, son de fabricación industrial con marca registrada, se encuentran en buen estado de conservación, su calibre es compatible con el calibre del arma de fuego en estudio y no presentan proyectiles especiales. De estos cartuchos, cinco (5) fueron utilizados para comprobar el funcionamiento del arma de fuego en estudio.

9.3. Se realizaron pruebas de caída y golpe con el arma de fuego en estudio, comprobando que no se produce disparo del arma por sí sola (se resalta).

IV. Problema jurídico

19. La Sala deberá determinar si el daño invocado en la demanda, es decir, la muerte del soldado profesional Manuel Salvador Acosta Botero, es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional. Igualmente si como lo consideró el Tribunal Administrativo del Quindío, en el deceso pudo existir una concurrencia de culpas por el comportamiento de la víctima, relacionado con el inadecuado manejo del arma que provocó su muerte. En el evento de corroborarse la responsabilidad del Estado sin que se advierta concurrencia de culpas, se analizará si hay lugar al incremento de las sumas reconocidas por concepto de indemnización de perjuicios.

V. Análisis de la Sala

20. Para el asunto bajo análisis se encontró probado el daño, toda vez que el soldado profesional Manuel Salvador Acosta Botero falleció el 31 de agosto de 2007, en el sector rural del municipio de Salento - Quindío (v. párr. 18.1 y 18.3).

20.1. Igualmente se tiene que el deceso del mencionado militar se produjo “en misión del servicio”, pues así se certificó en constancia emitida por el director personal de Ejército el 3 de octubre de 2007 (v. párr. 18.1) y porque los hechos ocurrieron mientras el pelotón, Cóndor 4, del que hacía parte el occiso, perteneciente al Batallón de Alta Montaña 5, se encontraba ejerciendo acciones propias de la misión táctica denominada “Amperio” (v. párr. 18.11).

20.2. Adicionalmente, se aportó el correspondiente registro civil de defunción de Manuel Salvador Acosta, indicativo serial 4004092 de la Notaría Única de Salento - Quindío (fl. 16, cdno. 1), documento donde aparece como fecha del fallecimiento el 31 de agosto de 2007.

21. En cuanto a la imputación del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(13).

21.1. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez administrativo puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones de hecho y de derecho que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

21.2. Ahora, para el caso concreto es preciso destacar que cuando un daño es provocado con armas de dotación oficial, por regla general, es aplicable un régimen objetivo(14) por riesgo excepcional(15). No obstante, el referido título de imputación se emplea cuando quien soporta el daño es un particular, pues en el evento en que es padecido por personal que desempeña funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, tales como los militares y agentes de policía, el escenario cambia, toda vez que, en principio, estos deben soportar los daños que constituyan la materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad y que sólo habrá lugar a su reparación integral cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio(16), o cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad, por lo que para ellos el riesgo que representa el uso de las armas de fuego en condiciones normales no puede ser catalogado como excepcional. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(17):

(…) quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, asuman los riesgos inherentes a la misma actividad y están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos. Sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido en los siguientes eventos:

a. Porfalladelservicio. A este respecto, dijo la Sala Plena en sentencia del 13 de diciembre de 1983, expediente 10.807:

“1. La doctrina, en el caso de accidente sufridos por agentes del Estado ha sostenido como norma general que la víctima no puede pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral. La aplicación de esta regla llamada ‘Forfait de la pensión’ naturalmente hace referencia a los daños sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así al asumir mayores riesgos profesionales se tiene derecho a una mayor protección prestacional. En el caso de los militares, por ejemplo, este principio se cumple, no sólo destinando un régimen de mayores prestaciones dados sus riesgos especiales sino también un régimen de excepción para soldados y oficiales ubicados en zonas especialmente peligrosas. En principio el régimen de indemnizaciones refleja estas ideas. Si las heridas o la muerte sufrida por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren satisfactoriamente. Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito.

2. No obstante cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, sino que han sido causadas por falla del servicio, el funcionario, o el militar, en su caso, que las sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud...

(…) También se dan los casos en que los hechos exceden los riesgos propios de ejercicio: tal es el caso del militar que perece en accidente de tránsito debido a falta de sostenimiento del vehículo oficial que lo transporta, o el militar que perece en accidente de avión debido a que éste fue defectuosamente reparado por el servicio de mantenimiento. En todos estos casos la actividad propia del militar no juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

“(…) No sería justo que la calidad de servidor público prive a un ciudadano del derecho de recibir la protección propia del Estado y de ser indemnizado por las fallas del servicio, bien por acción o bien por omisión”(18).

b. Cuandosesometaalfuncionarioaunriesgoexcepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. Ha considerado la Sala que cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados. Así, en providencia del 3 de abril de 1997, expediente 11.187, se precisó:

“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado(19). (Se resalta).

21.3. De suerte que solo en los eventos en los que el Estado omite la implementación de medidas técnicas y demás dispositivos necesarios para anular, o al menos reducir al mínimo los riesgos que implican la manipulación de objetos peligrosos, no brinda a los integrantes de esos cuerpos armados el entrenamiento suficiente o los somete a la utilización de armamento defectuoso, entre otros casos, incurre en responsabilidad por falla del servicio.

21.4. En suma, si la víctima del daño es un servidor que ejerce una función de alto riesgo relacionada con la defensa y seguridad del Estado, este debe soportar su materialización, a no ser que se advierta una falla o haya sido expuesto a un riesgo mayor al que normalmente debe afrontar.

22. Para el caso objeto de análisis, en la sentencia de primera instancia se consideró que el Ejército Nacional incurrió en falla del servicio, por cuanto advirtió una conducta omisiva de dicha entidad frente a los protocolos de seguridad que debía seguir el pelotón Cóndor 4, del que hacía parte el soldado profesional Manuel Salvador Acosta, pues no se verificó el uso del cartucho de seguridad en el arma que sus integrantes portaban e igualmente reprochó el cambio de armas entre los soldados para prestar el servicio de centinela. No obstante, el fallador de primera instancia estimó que la víctima actuó con imprudencia y contribuyó a la causación del daño al no maniobrar de manera adecuada el fusil que le fue entregado para prestar el servicio de centinela, pues este debió manipularlo “como si el arma estuviera cargada”, según lo exige el decálogo de manejo de armas.

22.1. Ante tal decisión, el Ejército Nacional, en la apelación, expuso su inconformidad en cuanto la sentencia consideró la existencia de una falla del servicio, pues el fallecimiento del soldado Manuel Salvador Acosta debió tomarse como un accidente de trabajo, pues el personal actuó conforme a las normas que rigen su actividad y no era posible exigirle a esa demandada una indemnización económica adicional a la ya establecida dentro del ordenamiento para los integrantes de las Fuerzas Militares, quienes al decidir vincularse de manera voluntaria a dicho organismo, asumen los riesgos propios de la profesión militar.

22.2. Por su parte, los demandantes manifestaron su disenso en cuanto a la presunta culpa concurrente de la víctima ya que los errores cometidos por el Estado fueron más relevantes y adecuados para la producción del daño, máxime si se considera que el soldado que prestó el fusil lo tenía montado y desasegurado y omitió instalar el cartucho de la vida en el arma que produjo el disparo.

23. Bajo este escenario, y una vez referido el panorama jurisprudencial de esta sección a propósito de daños ocasionados a militares profesionales por objetos o actividades peligrosas, la Sala analizará si los daños padecidos por los demandantes son atribuibles a la entidad demandada.

23.1. Dentro del proceso se sabe con suficiencia que la muerte del soldado profesional se produjo el 31 de agosto de 2007 en el sector rural del municipio de Salento - Quindío y en ejercicio de actos propios del servicio (v. párr. 18.1).

23.2. Se conoce que el fallecimiento de dicho militar se produjo a partir de las heridas dejadas por dos proyectiles de arma de fuego que impactaron en el tórax y que provocaron una severa destrucción cardiaca en el cuerpo de la víctima (v. párr. 18.2 y 18.3); proyectiles que provinieron del fusil, marca Galil, serial 03312120 (v. párr. 18.5), asignado por el Batallón de Alta Montaña 5 al soldado profesional Jhon Gómez Medina (v. párr. 18.10).

23.3. Ahora, respecto a las circunstancias particulares del deceso de Manuel Salvador Acosta, existen dos testigos presenciales que en sendas declaraciones rendidas bajo juramento ante la justicia penal militar coincidieron de su dicho. Se trata de los soldados profesionales Javier Cruz Cárdenas y Jhon Jairo Gómez Medina quienes relataron:

23.3.1. Que el 31 de agosto de 2007, el pelotón Cóndor 4 se encontraba, en la finca “Pino Hermoso” y luego se desplazaron hacia el sector del “Valle del Cocora”, específicamente al restaurante “Las Palmas”, donde arribaron a las 7 p.m., aproximadamente.

23.3.2. Igualmente, dijeron que al soldado profesional Jhon Jairo Gómez se le había asignado la posición de “puntero”, razón por la que tenía el fusil cargado y desasegurado. Una vez el pelotón llegó al referido restaurante se procedió al registro de la zona y comoquiera que el soldado Manuel Salvador Acosta tenía asignada una ametralladora M-60 y le correspondía prestar el servicio de centinela, este le pidió prestado el fusil al soldado Jhon Jairo Gómez quien dijo “entonces yo le presté el fusil y se los terció en el hombro derecho y al pasarle el chaleco mi arma estaba cargada y el procedió a descargar el fusil hacia el piso duro y ahí fue cuando salió el rafagaso (sic)” (v. párr.. 18.7.).

23.3.3. En sentido similar se refirió el soldado profesional Javier Fernando Cruz, al decir “entonces, ACOSTA le dijo al soldado GÓMEZ que le prestara el fusil para prestar centinela pero él no se acordaba que el fusil estaba cargado y se lo pasó desasegurado y cuando GÓMEZ le fue a pasar el chaleco a ACOSTA, ACOSTA recibió el armamento normal y soltó el fusil contra el piso y se le disparó como estaba desasegurado se le fueron dos disparos, y ahí cayó ACOSTA al piso sin conocimiento” (v. párr. 18.6).

24. En este punto, la Sala debe advertir que le otorga credibilidad a los testimonios de Javier Cruz Cárdenas y Jhon Jairo Gómez Medina en cuanto a que el fusil del que provino el disparo estaba asignado a este último, pues tal dicho concuerda con lo informado en el proceso por el Batallón de Alta Montaña 5 conforme a las actas de entrega individual de armamento (v. párr. 18.10). Igualmente merece credibilidad, el hecho de que dicha arma estaba cargada y desasegurada, ya que así lo refiere con claridad el soldado profesional Gómez Medina quien era el que efectivamente la portaba y lo corrobora el soldado Javier Cruz quien dijo presenciar los hechos.

24.1. No obstante, se considera que pese a las afirmaciones según las cuales se produjo un intercambio o préstamo de armas entre el soldado profesional Jhon Jairo Gómez Medina y el occiso Manuel Salvador Acosta, lo cierto es que está desvirtuado que el arma se hubiera disparado por el solo contacto contra el piso.

25. En este orden de ideas, debe resaltarse que contrario a lo afirmado por los soldados profesionales Javier Fernando Cruz Cárdenas y Jhon Jairo Gómez Medina, quienes dicen que el fusil se disparó por el contacto contra el piso, dentro del expediente existen dos pruebas técnicas que desmienten su dicho, así:

25.1. Acorde con el informe pericial emitido por el Laboratorio de Balística de la Seccional de Investigación del Departamento de Policía del Quindío, luego de analizadas las condiciones del fusil, marca Galil, calibre 5.56 mm, serial 03312120, se llegó a la conclusión de que dicha arma se encontraba en óptimas condiciones para efectuar disparos con munición de su mismo calibre (v. párr. 18.5).

25.2. Adicionalmente, dentro de este proceso, el Cuerpo Técnico de Investigación - Balística Forense, mediante informe de laboratorio 43343 del 18 de mayo de 2009, emitió dictamen acerca de las trayectorias, posible ubicación de la víctima y diagramación de las diferentes posibilidades en que ocurrió la muerte de Manuel Salvador Acosta.

25.3. Respecto de la trayectoria de los dos impactos de bala sufridos por el occiso, luego de los correspondientes cálculos matemáticos, concluyó el laboratorio que cuando se proyecta la trayectoria desde el orificio de salida y este atraviesa el orificio de entrada (en el cuerpo del fallecido), se tiene que la boca de fuego del arma estaría ubicada a 0.01 metros sobre el piso, lo que se interpretó como “el fusil clavado en el piso, con la boca de fuego por fuera 1 cm, lo que para el caso que nos ocupa no es factible, porque hay que tener en cuenta la longitud del fusil, que por lo general es de 1 mt y las versiones que hablan de un contacto del arma con el piso (…)” (v. párr. 18.16).

25.4. Lo anterior, significa que la versión dada por los soldados profesionales es poco creíble, ya que el estudio de las trayectorias de los proyectiles no concuerda con el hecho de que el soldado hubiere apoyado el fusil contra el suelo, dada la longitud misma del fusil, pues de ser así, la boca de fuego del arma hubiere estado apenas sobre la altura del piso, hecho poco probable dada la longitud del arma que es de 1 metro, aproximadamente.

25.5. Así, por solicitud de las partes, el referido dictamen fue objeto de ampliación y complementación mediante informe pericial del 17 de febrero de 2010, emitido por el Cuerpo Técnico de Investigación - Balística Forense - Laboratorio Regional Zona Cafetera, donde se pronunció sobre las condiciones del arma, fusil Galil 03312120, artefacto al que se le practicaron las correspondientes pruebas de caída.

25.6. Luego del respectivo análisis, los expertos corroboraron que el arma se encontraba en buen estado de funcionamiento y que después de realizar diversas pruebas para verificar si era posible que el arma, cargada y lista para percutir, podía dispararse por caída o golpe sobre una superficie desde diferentes alturas (entre 30 cm y 100 cm) se expresó que “no se logró la percusión del fulminante de la vainilla”. De ahí que la interpretación de los resultaros arrojara la siguiente conclusión: “Se realizaron pruebas de caída y golpe con el arma de fuego en estudio, comprobando que no se produce disparo del arma por si sola” (v. párr. 18.18).

25.7. En este orden, las conclusiones de estos tres dictámenes periciales, para esta Sala, son suficientes para desvirtuar lo afirmado por Jhon Jairo Gómez y Javier Fernando Cruz, en cuanto a que el fusil se hubiera disparado por contacto contra el suelo, por la sencilla razón de que dadas las condiciones y el buen funcionamiento del arma, tal situación era técnicamente imposible.

26. De esta forma, la Sala le otorga credibilidad a las conclusiones que se ponen de presenten en los referidos dictámenes, por cuanto fueron rendidos por un organismo experto en balística a partir de un procedimiento técnico científico, y toda vez que las aseveraciones que allí se insertaron fueron producto de pruebas realizadas con la misma arma con la que se produjo el deceso del señor Manuel Salvador Acosta, con equipos técnicos especializados, programas de diseño asistidos por computador y a través de procedimientos aceptados por la Comunidad de Peritos Balísticos de la Fiscalía y por la comunidad científica mundial, tal como se deriva del contenido dichas experticias; además, se trata de unos dictámenes que fueron puestos en conocimiento de las partes, el primero de ellos, por parte del Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, y los demás por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante auto del 2 de marzo de 2010 (fl. 522, cdno. 3), sin que se hubiera formulado objeción alguna.

27. El recaudo probatorio lleva a esta Sala a concluir que es poco consistente la versión, según la cual el deceso del señor Manuel Salvador Acosta se produjo en la forma como lo expresaron los soldados profesionales Javier Fernando Cruz y Jhon Jairo Gómez Medina, esto es, producto de un disparo accidental del arma.

27.1. Nótese que no solo los aludidos dictámenes dan cuenta de que un arma en buen funcionamiento no puede disparase por sí sola, sino que también los mismos militares, por regla de la experiencia, consideran que para que un fusil pueda dispararse es necesario que este, aparte de encontrarse cargado y desasegurado, sea accionado mediante el disparador, así lo confirmó el sargento segundo Jaiver Jair Bojorge Martínez el 5 de febrero de 2009, persona entrenada en el manejo de armas de fuego, quien en testimonio rendido ante el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar refirió: “PREGUNTADO: Conoce usted o no el proverbio que circula en la FFMM, que un arma no se dispara sola, en caso a formativo explique de acuerdo a su disciplina militar cómo el fusil se pudo disparar solo. CONTESTO: No sé, no estuve presente al momento de los hechos, puestamente (sic) se presume que tuvo que haber estado cargada, desasegurada y haberse accionado el disparador. PREGUNTADO: Cómo se acciona el disparador. CONTESTO: Con el dedo presionando el disparador” (v. párr. 18.8).

28. Vistos así los hechos, no puede inferirse que el deceso del soldado profesional Manuel Salvador Acosta se haya producido como consecuencia de una circunstancia súbita e inesperada(20) o a un mero accidente, sino a situaciones indicativas de una falla del servicio por las razones que a continuación se exponen:

28.1. Como puede extraerse fácilmente de los hechos probados, se avizora desatención a la directriz del Ejército Nacional en cuanto a la utilización del denominado cartucho de seguridad o cartucho de la vida para efectos de garantizar la integridad de los militares en condiciones fuera de combate.

28.2. Así, dentro del proceso está comprobado que para la época de los hechos, año 2007, el Ejército Nacional ya había adoptado el uso del cartucho de seguridad como dispositivo ideado por dicha institución para prevenir incidentes por disparos accidentales, dispositivo que debe ser usado por puestos de mando, unidades tácticas, bases fijas, compañías de instrucción, retenes o áreas de vivac(21), e inclusive en áreas de operaciones y durante actividades que incluyen el servicio de guardia, centinela, seguridad, ejercicios de reacción y ceremonias, tal como lo informó mediante oficio allegado a este proceso por el coordinador SEPSE de la Octava Brigada del Ejército Nacional (v. párr. 18.9).

28.3. Vale destacar, que en el referido comunicado, el Ejército Nacional también resaltó que era deber de los soldados profesionales hacer uso del cartucho de seguridad, excepto en los casos en que se tuviera el enemigo a la vista, pues en tal evento sí es posible portar el arma cargada y desasegurada (v. párr. 18.9).

28.4. En efecto, se avizora que para el año 2006, el Comando del Ejército Nacional, mediante la Directiva Transitoria 0001/2006, impartió instrucciones referentes a las planeación, ejecución y control de las campañas y demás actividades que se debían desarrollar en las unidades del Ejército durante ese año para prevenir accidentes con arma de fuego, municiones, explosivos, y reducir la tasa de muertos y heridos fuera de combate. Entre las disposiciones allí adoptadas se previó: “Consolidar el Cartucho de la Vida en el Ejército: a) Garantizar el suministro en las unidades, b) todo cuadro debe conocer el vídeo y la ficha técnica, c) todo cuadro debe controlar y exigir su uso permanente, d) la DIPSE debe estudiar y mejorar el proyecto y hacerlo extensivo a otro tipo de armas” (Se resalta).

28.5. Tal como lo reseñó la primera instancia, el cartucho de seguridad consiste en un cartucho inerte (sin agente expulsor, sin pólvora y sin ojiva) con una palanca en su cuerpo que se instala en la recamara del arma que facilita el control e indica al portador y a quienes ejercen el comando y control de las unidades que no hay cartucho de guerra en la recámara.

28.6. De esta forma, se trata de una medida tendiente a enfrentar los accidentes provocados por los denominados “tiros idos”, que según lo relata el a quo, en el año 2005 dejaron 366 muertos en guarniciones o unidades de patio de policías militares y batallones de infantería (fl. 208, cdno. 4), dispositivo que en todo caso, no retrasa la acción de los soldados en una emergencia ya que desmontarlo para alistar el fusil para disparar solo tarda dos segundos.

28.7. En el asunto estudiado, se tiene que la implementación del cartucho de seguridad no era una medida ajena al pelotón Cóndor 4 al que pertenecía el soldado profesional Manuel Acosta, ya que al expediente se anexaron las denominadas “órdenes del día” dadas a los integrantes de dicho pelotón por su comandante, el sargento segundo Jaiver Bojorge, y entre estas destacan las del 25 y 26 de agosto de 2007, emitidas tan solo cuatro días antes del accidente, en donde se recalcó, que por disposición permanente del comandante del Batallón de Alta Montaña 5, todo el personal, incluidos los soldados profesionales, debían mantener “colocado el cartucho de la vida” y que “está totalmente prohibido mantener el arma cargada” (v. párr. 18.13 y 18.14).

28.8. La referida orden era perfectamente clara para los soldados del pelotón Cóndor 4, tanto que en declaración rendida por el soldado profesional Jhon Jairo Gómez Medina ante el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, quien dice haberle prestado el arma al fallecido Manuel Acosta, expresó “antes de salir hacia Cocora mi sargento BOJORGE nos dio la orden de revisar las armas y debíamos poner el cartucho de seguridad”, no obstante, relata que por ser el “puntero” cargó el arma “porque como se sabe yo soy el que iba adelante y el que tengo que alertar al pelotón en caso de que vea algo por ejemplo guerrilla” (v. párr. 18.7).

28.9. Lo anterior concuerda con lo dicho, justamente, por el sargento segundo Jaiver Yair Bojorge Martínez, quien para el día de los hechos se desempeñaba como comandante del pelotón Cóndor 4 y que en declaración dada el 5 de febrero de 2009 ante el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, ante la pregunta de si había autorizado al soldado Gómez Medina para que mantuviera cargada y desasegurada el arma contestó: “en ningún momento (…) antes de retirar el personal a las áreas asignadas verifiqué que las armas estuvieren descargadas y con el dispositivo de seguridad. PREGUNTADO: Entonces por qué el SLP GÓMEZ MEDINA cargaba el arma en esas condiciones. CONTESTÓ: No sé porque razón el soldado GÓMEZ se encontraba de centinela y no sé por qué tenía el arma cargada” (v. párr. 18.8.).

28.10. De ello se advierte, que pese a las órdenes dadas por el comandante del pelotón Cóndor 4, el soldado Jhon Jairo Gómez, para el momento de los hechos, tenía el arma cargada y desasegurada, so pretexto de ser el “puntero”. No obstante, se trata de un comportamiento contrario al ordenado por el comando del Ejército Nacional, según el cual, todo soldado debe mantener instalado el cartucho de seguridad, excepto cuando tenga el enemigo a la vista; y de lo probado no se advierte que para el momento en que el soldado Manuel Salvador Acosta fue herido el pelotón tuviere a la vista algún objetivo militar o estuviere bajo amenaza por la presencia de algún grupo al margen de la ley. Luego, no hay elementos que justifiquen que el soldado Jhon Gómez tuviera el arma cargada y desasegurada, lo que da cuenta de una clara falla del servicio que se materializa en este caso por el comportamiento irregular de unos de los agentes del Ejército Nacional.

29. Corroborada la existencia de una falla del servicio, debe decirse que esta fue determinante en la producción del daño, pues este no se habría producido si el fusil asignado al soldado profesional Jhon Jairo Gómez hubiera tenido instalado el cartucho de seguridad cuyo uso era obligatorio, siendo que en el presente caso, se comprobó que el mencionado fusil se encontraba cargado y desasegurado, lo que ciertamente pudo provocar que este se disparara fácilmente, pero en circunstancias distintas a las relatadas por los militares y que estos se abstuvieron de revelar, ya que, como se dijo, no es creíble la versión de que hubiera sido por el solo contacto del arma contra el piso.

30. Ahora, el Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia objeto de recurso, estimó que pese a la demostración de una falla del servicio, igualmente existe una culpa concurrente de la víctima que implica una distribución equitativa de las consecuencias del hecho dañoso, por cuanto, en su parecer, el soldado profesional Manuel Acosta Botero contribuyó a la causación de su propio daño al no maniobrar el fusil que le fue prestado como si estuviera cargado, ya que de manera imprudente lo dejó caer contra el suelo, razón por la que este se accionó y se produjo el disparo.

30.1. Frente a lo anterior, la Sala resalta lo dicho supra, ateniente a que no es verosímil la versión de los soldados profesionales, según la cual el arma se disparó al golpear contra el suelo, ya que se recaudaron pruebas que son contestes en indicar que el fusil en cuestión se encontraba en buen estado de funcionamiento y que no era técnicamente posible que se hubiere disparado por sí solo. De esta manera, no se aparece acreditado que la víctima hubiere participado causalmente en el daño que se produjo.

31. En resumen, para la Sala existen pruebas suficientes que llevan consigo a inferir una falla del servicio atribuible a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y que, contrario a lo estimado por la primera instancia, descartan un concurrencia de culpas que impliquen la disminución de la condena, por cuanto: (i) Los testigos que declararon ante el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar (los militares compañeros de la víctima) aceptaron que el arma de dónde provino el disparo estaba cargada y desasegurada; (ii) lo anterior, evidencia una falla del servicio atribuible al Ejército Nacional, porque contraviene la directiva emanada de la misma institución, conforme a la cual, las armas deben tener instalado el respectivo cartucho de seguridad en todo momento, excepto cuando las tropas tengan el enemigo a la vista; (iii) no son verosímiles las aseveraciones de los soldados Jhon Jairo Gómez Medina y Javier Fernando Cruz Cárdenas, conforme a las cuales el disparo se produjo al golpearse el arma contra el suelo, dado que obra prueba técnica que descarta que el arma pudiera dispararse en tal circunstancia; y (iv) está debidamente acreditado que los proyectiles que impactaron la humanidad provinieron de un fusil de dotación oficial de las fuerzas militares, asignado a otro militar, por lo que no hay prueba de la causal excluyente de responsabilidad de culpa de la víctima.

31.1. Así las cosas, comoquiera que Manuel Salvador Acosta resultó muerto en servicio por una falla atribuible a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional sin que se hubiera demostrado con suficiencia que el fallecimiento se produjo por culpa exclusiva de la víctima o que esta hubiera contribuido a su causación, se tiene que dicha entidad es administrativamente responsable de los daños sufridos a los demandantes y, en consecuencia, está llamada a reparar la totalidad de los perjuicios sufridos por los actores. En ese sentido, se modificará la sentencia del 18 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.

VI. Indemnización de perjuicios

32. Concerniente al daño moral por el deceso de Manuel Salvador Acosta, se encuentra que el Tribunal Administrativo del Quindío dijo que por tal concepto era menester reconocer 80 smlmv a la madre, hija y compañera permanente de la víctima; y 40 smlmv a los hermanos y abuelos. Suma que debido a la disminución de la condena en un 40% por virtud de la concurrencia de culpas quedó en 48 smlmv para la cónyuge y familiares en primer grado de consanguinidad y en 24 smlmv para los demás.

32.1. Dicho aspecto fue objeto de apelación por la parte demandante quien solicitó su incremento, no solo porque no estuvo de acuerdo con que el a quo considerara la existencia de una concurrencia de culpas, sino también porque, en su parecer, no está acorde con el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, según el cual la indemnización debe ser mayor en estos casos.

32.1(sic). Al respecto, se resalta que el daño moral se entiende como el dolor y aflicción que una situación nociva genera y se presume en relación de los familiares cercanos de quien ha sufrido una grave afectación en sus condiciones de salud o ha perdido la vida.

32.2. De esta forma, ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, como regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida. En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite. Así se estableció en sentencia de unificación de esta Sección(22):

A fin de que en lo sucesivo, se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso, la Sala, a manera de complemento de lo decidido en la sentencia mencionada en el párrafo que antecede, decide unificar su jurisprudencia sobre el particular, a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas; así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 smlmv.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

32.3. Así, la indemnización que se pagará a los demandantes, familiares de Manuel Salvador Acosta Botero, por el daño moral padecido debido a su fallecimiento, será la siguiente:

32.4. Para la madre, la señora Rosalba Botero Pineda; su ex-compañera permanente, la señora Francia Alejandra Cardona Rincón; y su hija, Nicole Manuela Acosta Córdoba, la cantidad de 100 smlmv, para cada uno.

32.5. De otra parte, a los hermanos de la víctima: Mauricio Andrés Pérez Botero y José Snehider Acosta Botero; y a su abuela María Alicia Botero, le serán reconocidos 50 smlmv, para cada uno.

32.6. Finalmente, se destaca que si bien la primera instancia le otorgó al señor Luis Enrique Pineda la calidad de abuelo del señor Manuel Salvador Acosta Botero, lo cierto es que en esta instancia tal condición no fue acreditada por no haberse aportado prueba de su relación de consanguinidad, no obstante, como se advirtió en al momento de verificar la legitimación en la causa por activa, se evidenció su calidad de tercero damnificado (v. párr. 14.1 a 14.6) y en tal condición le serán reconocidos 15 smlmv por concepto de perjuicio moral.

33. En relación con los daños materiales, se tiene que estos fueron reconocidos en la primera instancia en la modalidad de lucro cesante, consolidado y futuro, para la compañera permanente, señora Francia Alejandra Córdoba Rendón y para la hija Nicole Manuela Acosta Córdoba, en razón de $ 81.051.456 para la primera y $ 66.077.978, que por virtud del descuento del 40% por efecto de la concurrencia de culpas, arrojó $ 48.630.873 y $ 39.645.587, respectivamente.

33.1. La condena por perjuicios materiales será modificada en este caso, pues como se vio en precedencia no hay lugar a descuentos por razón de la concurrencia de culpas.

33.2. Igualmente, en cuanto a la tasación del señalado perjuicio la Sala advierte que el a quo erró al momento de hacer la liquidación que le correspondía a los actores en varios aspectos, toda vez que: 1) si bien tomó como base para liquidar el salario base devengado por el occiso para el año 2007 ($ 607.000), y tal rubro fue actualizado para el momento de la sentencia, cantidad a la que agregó el 25% que se presume el occiso tenía por prestaciones sociales, y a dicho monto le restó el 25% como presunción de lo que el fallecido utilizaba para su propio sostenimiento, lo cierto es que aparece constancia del valor promedio que el señor Manuel Salvador Acosta devengaba en su condición de soldado profesional, monto que incluye factores prestacionales como primas de antigüedad y bonificación por orden público, de manera que el promedio del salario devengado para el año en que dicha persona murió, incluidas las prestaciones, ascendía a $ 755.220(23); 2) en los cálculos no existe claridad respecto de cuál fue la edad que se tomó como esperanza de vida del occiso; 3) se advierte que el resultado del cálculo del lucro cesante futuro fue dividido en un 50% para la compañera supérstite (hasta el fallecimiento del señor Manuel Acosta) y el otro 50% para la hija (hasta cuando cumpliera 25 años), no obstante, se trata de una operación matemática que no se aviene a lo dispuesto por esta corporación en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del 22 de abril del 2015(24), relativa al acrecimiento para los integrantes de un grupo familiar que deja de recibir ayuda por parte de una persona fallecida, así:

A los integrantes del grupo familiar que dejaron de percibir la ayuda económica del fallecido se les liquidará el lucro cesante con el acrecimiento al que tienen derecho, por el hecho de extinguirse la concurrencia de cada uno de los demás miembros que limitaba la participación en los recursos destinados a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar.

A esos efectos se fijan las cuotas de participación de forma que, alcanzada la edad en que de ordinario se logra la independencia económica de los hijos no discapacitados o agotado el tiempo de la expectativa de vida, la participación dejada de percibir por cada uno se reparte entre los restantes a los que, conforme con las reglas de la liquidación, aún les asiste el derecho a la porción y así sucesivamente. Se debe tener en cuenta, además, que a partir de la fecha en que todos los hijos alcanzan la autonomía económica, el trabajador habría aumentado las reservas para sus propias necesidades. Y, en esas circunstancias, la distribución será del 50% de los ingresos totales para cada consorte, cónyuge o compañero(a), siendo este porcentaje la proporción que se reconocerá al cónyuge supérstite, a partir de entonces(25).

33.3. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala procederá a reliquidar la indemnización otorgada por lucro cesante a los demandantes, siguiendo los criterios de liquidación de la sentencia precitada, que indica:

Aplicando los criterios de liquidación del lucro cesante señalados en la jurisprudencia vigente, se procede con el acrecimiento, como sigue:

1) Se establece la renta mensual del fallecido, destinada a la ayuda económica del grupo familiar, a partir de los ingresos mensuales devengados por aquel al momento del deceso. Los salarios no integrales se incrementan en un 25%, por concepto de prestaciones sociales. Del ingreso mensual obtenido se deduce el 25% correspondiente a los gastos personales del trabajador. El valor así calculado se actualiza con el índice de precios al consumidor. El resultado final es la renta actualizada (Ra).

2) Se determina el tiempo máximo durante el cual se habría prolongado la ayuda económica al grupo familiar (Tmax). Al efecto se toma el menor valor, en meses, resultante de comparar el periodo correspondiente al miembro del grupo familiar que hubiere recibido la ayuda durante más largo tiempo, teniendo en cuenta la edad de 25 años, en la que se presume la independencia económica de los hijos no discapacitados y la expectativa de vida en los demás casos, con el periodo correspondiente a la expectativa de vida del fallecido. Asimismo, se halla el tiempo consolidado o transcurrido desde la ocurrencia de los hechos hasta la fecha la sentencia (Tcons), y el tiempo futuro (Tfut), que corresponde al periodo que falta para completar el tiempo máximo de la ayuda económica, esto es, (Tfut) = (Tmax)-(Tcons).

3) Con la renta actualizada (Ra) se calcula la renta destinada a la ayuda económica para el grupo familiar, dejada de percibir por el fallecido, durante el tiempo consolidado (Rc) y el tiempo futuro (Rf), aplicando las fórmulas acogidas por la jurisprudencia vigente (…).

4. Luego, se distribuye entre los actores beneficiarios la renta dejada de percibir por el fallecido durante el tiempo consolidado (Rc) y el tiempo futuro (Rf), teniendo en cuenta i) el periodo durante el que cada uno de ellos la habría percibido; ii) que de existir cónyuge o compañero(a) supérstite e hijos, se asigna el 50% del lucro cesante para el primero, la otra mitad a los hijos por partes iguales y, siendo único beneficiario, al cónyuge o compañero(a) supérstite se le asigna el 50% de la renta dejada de percibir por el trabajador y iii) que la porción dejada de percibir por uno de los beneficiarios acrecerá, por partes iguales, las de los demás. Al efecto, se halla el valor de la renta a distribuir (Vd) como lucro cesante entre los beneficiarios, en cada uno de los periodos en los que debe hacerse el acrecimiento, dividiendo el valor de la renta dejada de percibir —(Rc) o (Rf)— por el tiempo consolidado o futuro —(Tcons) o (Tfut)—, según corresponda y multiplicando el resultado por el número de meses del periodo en el que se va a distribuir (Pd). En los cálculos se utilizarán cifras con dos decimales, salvo en el caso del interés legal señalado.

33.4. Así las cosas, lo primero a determinar será el ingreso base de liquidación, de manera que se procederá a actualizar, hasta la fecha del presente fallo lo que en promedio devengaba Manuel Salvador Acosta para el año 2007, esto es, la suma de $ 755.220, así:

xxx12
 

Vp = 1.132.419

33.5. De esta forma, a dicho resultado no le será sumado el 25% de prestaciones sociales, pues ya están incluidas, pero sí se restará el 25% como presunción de lo que el fallecido utilizaba para su propio sostenimiento, por lo que el guarismo resultante es de $ 849.314, que será la suma a tener en cuenta como base para liquidar el lucro cesante futuro y pasado.

34. En este orden de ideas, para el cálculo del lucro cesante consolidado, se considerará el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del señor Manuel Salvador Acosta, el 31 de agosto de 2007, hasta la fecha de esta providencia, el 3 de agosto de 2017, que se traduce en 119,16 meses. El cálculo es el siguiente:

i= Es la constante del interés puro o técnico: 0.004867

n= número de meses a indemnizar: 119.16

VA = es el valor actual: 849.314

xxx13
 

S = 849.314 x 160,970121

S = $ 136.714.177

34.1. Entonces, durante el tiempo consolidado (119,16 meses) los parientes del fallecido dejaron de percibir una renta total de $ 136.714.177 destinado al apoyo que el compañero y padre habría brindado a su grupo familiar, si viviese.

34.2. Acto seguido, se procederá a liquidar el lucro cesante futuro, teniendo en cuenta que Manuel Salvador Acosta Botero para la fecha de su fallecimiento contaba con 23 años de edad(26) y que conforme a la resolución 112 de 29 de junio de 2007, la vida probable restante era de 51.88 años, los cuales representan en meses un total de 622,56, a los que se les resta el tiempo del lucro consolidado (119,16), quedando un periodo a indemnizar de 503,4 meses, los cuales se liquidarán así:

i = Es la constante del interés puro o técnico: (0,004867)

n = (Tfut) a número de meses a indemnizar: 503,4 meses

VA = Es el valor actual: 849.314

xxx14
 

S = 849.314 * 187,6302035

S = 159.356.958

34.3. Con estos cálculos se procederá a obtener el lucro cesante con acrecimiento, distribuyendo los valores de la renta calculada en los periodos de acrecimiento.

35. Distribución del lucro cesante con acrecimiento. Para la distribución entre los beneficiarios con derecho se debe tener en cuenta que: i) la compañera supérstite (Francia Alejandra Córdoba Rendón) hubiera recibido la ayuda hasta la expectativa de vida del occiso que era inferior a la suya, también es menor el periodo faltante para que la hija no discapacitada cumpliera la edad de 25 años y, ii) para la fecha de fallecimiento del señor Manuel Salvador Acosta Botero, su hija Nicole Manuela Acosta Córdoba(27), aún no habían cumplido 25 años de edad, razón por la cual, conforme a la jurisprudencia de unificación(28), tan pronto la hija cumpla los 25 años de edad, esto es cuando la línea temporal extinga el derecho para ella, la indemnización que deja de corresponderle se revierte o acrece al resto de los beneficiarios.

35.1. Siendo así, conforme quedó establecido ut supra, el tiempo máximo a liquidar es de 622,56 meses (Tmax), de los cuales se toman 119,16 como lucro cesante consolidado (Tcons) y los restantes 503.4 como lucro cesante futuro (T fut).

35.2. Entonces, durante los primeros 119,16 meses de lucro cesante consolidado (Pd1), lapso en el cual Nicole Manuela Acosta Córdoba aún no cumple 25 años de edad, se asignará la mitad de la renta consolidada dejada de percibir por el fallecido en ese periodo a Francia Alejandra Córdoba Rendón (compañera), y la otra mitad a la referida hija del occiso, de esta forma:

T cons: $ 136.714.177,73

Francia Alejandra Córdoba Rendón $ 68.357.088 (50%)

Nicole Manuela Acosta Córdoba $ 68.357.088 (50%)

35.3. Por su parte, en los 503.4 meses de lucro cesante futuro, faltantes para completar la expectativa de vida posible del fallecido, la asignación es la siguiente:

35.4. En los primeros 175 meses de lucro cesante futuro (Pd2), mientras la hija del occiso, Nicole Manuela Acosta Córdoba alcanza los 25 años de edad(29), se asigna el valor de la renta consolidada a distribuir (Vd) en ese periodo, o sea:

Vd = (S/Tfut) x Pd1

xxx15
 

Vd = $ 55.322.252,6.

35.5. Es decir que el valor de la renta consolidada a distribuir en el primer periodo, de 174,76 meses, es de $ 55.322.252,6. De los cuales se asigna el 50% a la compañera supérstite, señora Francia Alejandra Córdoba Rendón, esto es, la suma de $ 27.661.126,3 y la otra mitad a la hija Nicole Manuela Acosta Córdoba.

35.6. Finalmente, en los últimos 328,64 meses de lucro cesante futuro (Pd3), en el periodo comprendido entre la fecha en que la hija Nicole Manuela Acosta Córdoba cumple 25 años y el tiempo restante de vida probable de Manuel Salvador Acosta, se asigna el valor de la renta consolidada a distribuir (vd) en ese periodo:

Vd = (S/Tfut) x Pd2

xxx16
 

Vd = $ 104.034,705

35.7. Así, conforme a las reglas jurisprudenciales antes anotadas, en los 328,73 meses de lucro cesante futuro (Pd3), faltantes para completar la expectativa de vida del fallecido, se asigna a la compañera supérstite la mitad del valor de la renta futura a distribuir (Vd) en ese periodo, esto es, la suma de $ 52.017,352, sin en este último periodo se le reconozca suma alguna a la hija Nicole Manuela Acosta Córdoba, pues esta ya superaría la edad de 25 años.

35.8. En síntesis, la liquidación del lucro cesante futuro es el siguiente:

Liquidación lucro cesante futuro

 Futuro primeros 175 meses (Pd2)Futuro últimos 328,73 meses (Pd3) Total Lucro cesante futuro
Valor de la renta a distribuir (Vd)$ 55.322.252,6 $ 104.034.705
Nicole Manuela Acosta Córdoba (h)$ 27.661.126,3$ 0,00 $ 27.661.126,3
Francia Alejandra Córdoba Rendón (h) $ 27.661.126,3$ 52.017.352$ 79.678.478,3
Incremento para reservas del fallecido. Valor no acrecido (50%)$ 0,00 $ 52.017.352$ 52.017.352
Total renta distribuida$ 55.322.252,6 $ 104.034.705$ 159.356.958

35.9. En suma, a Francia Alejandra Córdoba Rendón, en calidad de compañera supérstite de Manuel Salvador Acosta Botero, le serán reconocidos $ 68.357.088 por lucro cesante consolidado y $ 79.678.478 por lucro cesante futuro, para un total de $ 148.035.566. Y para Nicole Manuela Acosta, en calidad de hija, las sumas de $ 68.357.088 por lucro cesante consolidado y $ 27.661.126 por lucro cesante futuro, para un total de $ 96.018.214.

VII. Costas

36. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente asunto, la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes en el presente trámite, de manera que se abstendrá de condenar por ese concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍQUESE la sentencia del 18 de agosto de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la muerte del soldado profesional Manuel Salvador Acosta Botero en hechos acaecidos el 31 de agosto de 2007.

2. Como consecuencia, condénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar a la parte demandante los siguientes conceptos:

Perjuicios morales: (i) A favor de la señora Rosalba Botero Pineda, Francia Alejandra Cardona Rincón y Nicole Manuela Acosta Córdoba, la cantidad de 100 smlmv, para cada una; (ii) para Mauricio Andrés Pérez Botero, José Snehider Acosta Botero y María Alicia Botero, 50 smlmv, para cada uno; y (iii) a favor de Luis Enrique Pineda, el equivalente a 15 smlmv. Para este efecto deberá tenerse en cuenta el salario mínimo vigente en el año de ejecutoria de esta providencia.

Perjuicios materiales: (i) A favor de Francia Alejandra Córdoba Rincón la suma de ciento cuarenta y ocho millones treinta y cinco mil quinientos sesenta y seis pesos ($ 148.035.566), a título de lucro cesante consolidado y futuro; (ii) y a favor Nicole Manuela Acosta Córdoba, la suma de noventa y seis millones dieciocho mil doscientos catorce pesos, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro ($ 96.018.214).

3. Negar las demás pretensiones de la demanda.

4. No se condena en costas.

5. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.»

1 En vista de que el recurso de apelación se presentó en vigencia del artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, esto es, el 6 de septiembre de 2011, para efectos de la determinación de la cuantía se tiene en cuenta “el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda”.

2 Acorde con la demanda radicada el 3 de agosto de 2008, la sumatoria de las pretensiones, incluido el perjuicio moral, ascendió a 1.192.779.375 (fl. 59, cdno. 1). Comoquiera que para la fecha de la apelación (mar. 22/2011) estaba vigente la Ley 446 de 1998, se aplica el artículo 40.6, que disponía como cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa fuera de doble instancia la cantidad de 500 smlmv, que para el año 2008 correspondían a $ 230.000.000.

3 En la copia auténtica del registro civil de nacimiento de Manuel Salvador Acosta Botero, de la Notaría Única del Círculo de Zarzal, indicativo serial 8414568, aparece que es hijo de Rosalba Botero (fl. 11, cdno. 1).

4 En la copia auténtica del registro civil de nacimiento de Mauricio Andrés Pérez Botero, de la Notaría Sexta del Círculo de Santiago de Cali, aparece que también es hijo de la señora Rosalba Botero (fl. 8, cdno. 1).

5 Tal como consta en el registro civil de nacimiento, serial 10575649, de la Notaría Única del Círculo de Zarzal, se evidencia que José Snehider Acosta Botero igualmente es hijo de Rosalba Botero (fl. 12, cdno. 1).

6 Según consta en el registro civil de nacimiento de la señora Rosalba Botero, madre de Manuel Salvador Acosta Botero, donde figura que dicha señora es hija de Alicia Botero (fl. 13, cdno. 1).

7 Así aparece en el registro civil de nacimiento, indicativo serial 39272708 de la Notaría Única de Zarzal - Valle (fl. 16, cdno. 1).

8 El artículo 213 del Código Civil, modificado por el artículo 1º de la Ley 1060 de 2006, sobre la presunción de legitimidad, dispone: “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”.

9 Es del caso resaltar que la copia que se aportó del registro civil de matrimonio de los señores Luis Enrique Pineda y Alicia Botero se introdujo una nota donde se expresó: “Los contrayentes declaran que en virtud de este matrimonio quedan debidamente legitimados sus hijos”, sin especificar cuáles. Pese a que tal nota deviene de lo consagrado en el artículo 238 del Código Civil, según el cual “el matrimonio de los padres legitima también ipso jure a los que uno y otro hayan reconocido como hijos naturales de ambos, con los requisitos legales”, debe aclararse que el término “legitimación” ha sido considerado por la Corte Constitucional contrario a los valores de la Constitución Política (ver. Sent. C-310/2004) y no refiere más que a la filiación surgida dentro del matrimonio o fuera de él, esto es, para distinguir a los hijos matrimoniales de los extramatrimoniales, sin que de la mal llamada legitimación se desprenda, per se, un acto de reconocimiento de la filiación, más aún cuando el mencionado artículo 238 señala que la “legitimación” ipso iure solo opera cuando ambos contrayentes, de manera previa, hayan reconocido a sus hijos nacidos antes del matrimonio, como hijos naturales de ambos, sin que esta última circunstancia aparezca acreditada. Vale destacar que el Código Civil en el artículo 239, también consagra la legitimación expresa, conforme a la cual “es necesario que los padres designen en el acta de matrimonio, o en escritura pública, los hijos a quienes confieren este beneficio”. Aparte de lo anterior, se destaca que según los artículos 5º, 44, 58, 60 y 112 del Decreto 1260 de 1970, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales (antes indebidamente denominados naturales) debe estar debidamente inscrito en el correspondiente registro civil de nacimiento, previo a la aceptación expresa de la paternidad del presunto padre mediante “diligencia de reconocimiento” o por decisión judicial en firme, situación que no aparece demostrada dentro del presente expediente respecto de la supuesta filiación existente entre Luis Enrique Pineda y la señora Rosalba Botero, madre del occiso Manuel Salvador Acosta Botero.

10 Según se lee en el registro civil de defunción, indicativo serial 04004092 de la Notaría Única de Salento - Quindío (fl. 16, cdno. 1).

11 Cfe. Consejo de Estado - Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

12 Certificado emitido por el director de personal del Ejército, Coronel Emilio Enrique Torres Ariza, el 3 de octubre de 2007 (fl. 132, cdno. 2).

13 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 2014, radicación 31611, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

15 A este respecto, la corporación ha sostenido: “[p]ara efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 28 de 2010, radicación 19160, C.P. Enrique Gil Botero.

En el mismo sentido, se ha precisado lo siguiente: “[E]n efecto, la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 11 de 2009, radicación 17927, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 19 900, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 5 de diciembre de 2006, expediente 20 621 M.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 10 de agosto de 2005, expediente 16.205, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

18 Se verificó también la inexistencia de dicha falla, entre otras, en sentencias del 12 de diciembre de 1996, expediente 10.437; del 28 de agosto de 1997, expediente 10.021 y del 3 de mayo de 2001, expediente 12.338.

19 Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, expediente 14.001, Actor: Luz Dary Suaza Castrillón y otros.

20 El Consejo de Estado ha declarado administrativamente responsable al Estado en casos en los cuales se advierte que las lesiones o muerte provocada a agentes militares se han provocado de manera accidental, verbigracia en la sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 29587, la Sección Tercera, Subsección “A”, en un caso donde un soldado voluntario resultó herido por una arma de dotación oficial, consideró: “En línea con lo anterior, en el asunto sub judice se declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional toda vez que el daño que sufrió el militar profesional aludido fue causado con un fusil de dotación oficial, como consecuencia de una circunstancia absolutamente súbita e inesperada, cuestión que indudablemente lo sometió a un riesgo superior a los que normalmente debía afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado”.

21 Según lo define el diccionario de la Real Academia de la Lengua, por “vivac” se entiende: “1. m. Campamento, especialmente militar, instalado de manera provisional para pasar la noche al raso; 2. Acampada al aire libre”.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano,

23 Así se desprende del formato de liquidación de servicios diligenciado por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional el 3 de octubre de 2007 (fl. 132, cdno. 2).

24 Sentencia de unificación de jurisprudencia del 22 de abril de 2015 CE-SUJ-3-001 de 2015, expediente 19.146, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 15 de abril de 2015, expediente 19146, CE-SUJ-3-001 de 2015, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

26 Conforme al registro civil de nacimiento, Manuel Salvador Acosta Botero nació el 1º de noviembre de 1983 (fl. 10, cdno. 1) y murió 31 de agosto de 2007, es decir, contaba con 23 años y 8 meses de edad.

27 Nacida el 26 de febrero de 2007, es decir que para el 31 de agosto de 2007 tenía 6 meses y cuatro días (fl. 14, cdno. 1), lo que quiere decir que para cumplir los 25 años le faltaban 24 años, cinco meses y 26 días, que en meses equivalen a 288,86 meses.

28 Sentencia de unificación de jurisprudencia del 22 de abril de 2015 CE-SUJ-3-001 de 2015, expediente 19.146, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

29 Comoquiera que Nicole Manuela Acosta Córdoba nació el 26 de febrero de 2007 (fl. 14, cdno. 1), a la fecha de este fallo tendría 10 años de edad, y entre esta fecha y cuando cumpla los 25 años, esto es, el 26 de febrero de 2032, restarían 14 años y 7 meses, es decir, 174,76.