Sentencia 2008-00110 de febrero 14 de 2013

 

Sentencia 2008-00110 de febrero 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 130012331000200800110 01.

Nº interno: 1472-2012.

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Nicasio Pájaro Mejía

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el señor Nicasio Pájaro Mejía tiene derecho a percibir además de pensión por invalidez la asignación de retiro por el tiempo prestado en la Armada Nacional.

Actos acusados

Oficio Cremil 53, consecutivo 1451 de 14 de enero de 2008, proferido por el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó la solicitud de restablecer el pago de la asignación de retiro a su favor, argumentando que al optar por la pensión de invalidez por considerarla más favorable, renunció a la asignación de retiro en cumplimiento del artículo 175 del Decreto 1211 de 1990, por ser incompatibles (fl. 13).

Resolución 2073 de 11 de julio de 2006, expedida por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por la cual se extinguió la asignación de retiro reconocida mediante la Resolución 2920 de 13 de septiembre de 2004, por petición del demandante (fls. 24 y 25).

De lo probado en el proceso

Mediante Resolución 347 de 23 de junio de 2004 (fl. 16), el comandante de la Armada Nacional retiró del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000.

A través de la Resolución 2920 de 13 de septiembre de 2004, el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del demandante a partir del 7 de octubre de 2004, en cuantía del 74% del sueldo de actividad, correspondiente a su grado en todo tiempo (fls. 17 a 19).

A través del acta de junta médica laboral 010/2006 de 26 de enero de 2006 (fls. 20 a 22), la Dirección General de Sanidad Militar concluyó lo siguiente:

“…

IV. Conclusiones.

A. Antecedentes - Lesiones - Afecciones - Secuelas.

Dx: 1) Enfermedad retiniana degenerativa ambos ojos AV-OD 20/800 OI 20/200

Dx2) ORL normal

Dx3) TEC leve antiguo sin secuelas

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

Le determina una incapacidad por invalidez no apto para el servicio.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le determina una disminución de la capacidad laboral de noventa y cinco por ciento (95%)

D. Imputabilidad del servicio.

En el servicio pero no por causa y razón del mismo.

E. Fijación de los correspondientes índices.

POR DX 1) Le corresponde numeral 6-053 INDICE 20

POR DX 2-3) No le corresponde numeral

…”.

Mediante Resolución 437 de 4 de abril de 2006 (fl. 23), el jefe de desarrollo humano del Comando Armada Nacional, reconoció y ordenó el pago con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa, a favor del actor de una indemnización por disminución de la capacidad laboral del 95%, teniendo en cuenta el Decreto 94 de 1989.

A través de la Resolución 2043 de 11 de agosto de 2006 (fls. 26 a 28), el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual por invalidez del demandante, equivalente al 95% de las partidas devengadas, estableciendo en el parágrafo del artículo primero lo siguiente:

PAR.—Del valor total causado a la fecha por concepto de pensión de invalidez a favor del referido pensionado, se descontará la suma de veintiséis millones setenta y nueve mil trescientos noventa y ocho pesos m/cte. ($ 26´079.398.00), para ser reintegrada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Mediante escrito radicado el 25 de julio de 2006 (fl. 97), el demandante manifestó al director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que está conforme con lo dispuesto en la Resolución 2073 de 11 de julio de 2006 referente a la extinción de su asignación mensual que venía recibiendo de dicha entidad.

Análisis de la Sala

De la asignación de retiro

El legislador colombiano ha establecido una prestación social tanto para el sector público como para el privado, cuyo fundamento se encuentra en el tiempo de permanencia en el servicio y la cual le garantiza al trabajador un medio de subsistencia al momento del retiro, sea este por voluntad propia, llegada a la edad de retiro forzoso o por voluntad del empleador.

Las mencionadas prestaciones se han denominado genéricamente "pensiones de jubilación" y las disposiciones generales que la regulan establecen determinados requisitos referentes al tiempo de servicios y a la edad, para tener derecho a ella.

Para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía se denominó “asignación de retiro”, que al igual que la pensión de jubilación es una suma de dinero que se paga periódicamente y en forma vitalicia al servidor público, cuando se retire del servicio activo, después de haber permanecido en él durante un tiempo determinado, a fin de que reciba como recompensa a su dedicación durante ese tiempo, un auxilio económico que permita su subsistencia con posterioridad a la prestación del servicio.

El Decreto 1211 de 1990 por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares proferido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989, señaló:

“ART. 163.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del gobierno o de los de comandos de fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto (resaltado de la Sala).

PAR. 1º—La asignación de retiro de los oficiales y suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo decreto.

PAR. 2º—Los oficiales y suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.

ART. 164.—Tres meses de alta. Los oficiales y suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerar como de servicio activo, para efectos prestacionales.

En desarrollo de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el Presidente de la República de Colombia, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mediante el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública y dispuso lo siguiente:

“TÍTULO II

Asignación de retiro y pensión de sobrevivientes del personal de las Fuerzas Militares

CAPÍTULO I

Asignación de retiro

ART. 14.—Asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

14.1. Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio.

14.2. El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

14.3. A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PAR. 1º—Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PAR. 2º—Los oficiales y suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación(1) la asignación de retiro constituye una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez, en tanto, su finalidad no es otra que amparar las contingencias derivadas de la vejez, esto es, como contraprestación a los miembros de la fuerza pública que habiendo finalizado su vida laboral necesitan contar con recursos económicos que aseguren su propia subsistencia y la de su familia.

Sobre este mismo particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, sostuvo lo siguiente:

“[La asignación de retiro] es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968”.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe decirse que la asignación de retiro es un derecho al cual se accede después de prestar los servicios durante toda una vida y se tiene como compensación a la labor prestada durante dicho tiempo.

Mediante Resolución 2920 de 13 de septiembre de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del demandante de conformidad con los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, en cuantía de 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado.

De la pensión de invalidez

El personal de las Fuerzas Militares en materia de prestaciones como la pensión por invalidez, se rige por una normatividad especial, en este caso, por lo previsto en el Decreto 94 de 1989, por el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de dicho personal.

El artículo 90 del estatuto antes mencionado contempla la pensión de invalidez de la siguiente forma:

“Pensión de invalidez del personal de soldados y grumetes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el tesoro público y liquidada así:

a) El 75% del sueldo básico de un cabo segundo o se equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

b) El 100% del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

Por su parte el artículo 227 del Decreto 1211 de 1990, respecto de la pensión por invalidez dispuso lo siguiente:

“Pensión invalidez de los alumnos de las escuelas de formación. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad en actos del servicio y por causa y razón del mismo que implique una pérdida igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el tesoro público y liquidada así:

a) Alumnos escuelas de formación de oficiales.

1. El setenta y cinco por ciento (75%) del sueldo básico de un subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del setenta y cinco por ciento (75%) hasta el noventa y cuatro por ciento (94%).

2. El cien por ciento (100%) del sueldo básico de un subteniente o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

b) Alumnos escuelas de formación de suboficiales.

1. El setenta y cinco por ciento (75%) del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del setenta y cinco por ciento (75%) hasta el noventa y cuatro por ciento (94%).

2. El cien por ciento (100%) del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%)”.

A través del acta de junta médica laboral 010/2006 de 26 de enero de 2006 (fls. 20 a 22), la Dirección General de Sanidad Militar concluyó lo siguiente:

“…

IV. Conclusiones.

F. Antecedentes - Lesiones - Afecciones - Secuelas.

Dx: 1) Enfermedad retiniana degenerativa ambos ojos AV-OD 20/800 OI 20/200

Dx2) ORL normal

Dx3) TEC leve antiguo sin secuelas

G. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

Le determina una incapacidad por invalidez no apto para el servicio.

H. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Le determina una disminución de la capacidad laboral de noventa y cinco por ciento (95%)

I. Imputabilidad del servicio.

En el servicio pero no por causa y razón del mismo.

J. Fijación de los correspondientes índices.

Por DX 1) Le corresponde numeral 6-053 Índice 20

Por DX 2-3) No le corresponde numeral

…”.

Con fundamento en las normas anteriores y en el acta 010 de 2006, el jefe de desarrollo humano del Comando de la Armada Nacional, reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral al demandante, mediante Resolución 437 de 4 de abril de 2006.

A través de la Resolución 2043 de 11 de agosto de 2006, el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional reconoció al demandante la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que mediante Resolución 2073 de 11 de julio del mismo año se extinguió la asignación de retiro reconocida a su favor.

De la compatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez

El artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 establece la forma de pago de las asignaciones de retiro y las pensiones de la siguiente forma:

“Las asignaciones de retiro y pensiones militares se pagarán por mensualidades vencidas durante la vida del agraciado y son compatibles con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos, incluidos los correspondientes a la actividad militar por movilización o llamamiento colectivo al servicio.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable.

Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades del derecho público”.

De lo anterior se concluye que existe una incompatibilidad establecida en las normas que regulan las prestaciones sociales de los miembros de la fuerza pública, entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez.

Sin embargo, esta incompatibilidad no proviene de la forma en que se adquirió la prestación social por cuanto las dos tienen un origen diferente, sino por su disfrute, teniendo en cuenta lo descrito en la Ley 4ª de 1992, que en el artículo 19 establece lo siguiente:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades” (se resalta).

En el literal b) resaltado, el legislador establece una incompatibilidad entre la asignación de retiro y las pensiones militares entre sí, y no respecto de otra retribución que se reciba una vez se tenga o la asignación de retiro, o la pensión militar.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las normas que regulan la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez, existe la posibilidad de que el interesado pueda optar por la prestación que más le favorezca.

En el caso sub examine, mediante la Resolución 2073 de 11 de julio de 2006, el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares extinguió la asignación de retiro reconocida teniendo en cuenta los escritos 16984 y 17073 de 24 de marzo de 2006, mediante los cuales el demandante solicitó la extinción de su asignación, para acceder a la pensión de invalidez a que tiene derecho.

Por lo anterior no encuentra la Sala motivos para revocar la sentencia apelada, teniendo en cuenta que existe una incompatibilidad para devengar además de la pensión de invalidez, la asignación de retiro; en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 9 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las suplicas de la demanda instaurada por Nicasio Pájaro Mejía contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.»

(1) Sentencia de 4 de febrero de 2010. Radicación 0144-2009, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.