Sentencia 2008-00112/20952 de agosto 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 130012331000200800112-01

Nº Interno: 20952

Consejera Ponente (E):

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Asunto: Contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Biofilm S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

Tema: Renta 2004

Bogotá, D. C., dos de agosto de dos mil diecisiete.

Fallo

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la U.A.E. DIAN contra la sentencia del 2 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión 002, que decidió:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No 060642007000039 del 27 de noviembre de 2007. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR en firme la Liquidación Privada de Renta de la Sociedad Biofilm S.A., del año gravable 2004. ”

1. Antecedentes administrativos.

La sociedad Biofilm S.A. presentó, electrónicamente, la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2004, el día 14 de abril de 2005.

El 23 de marzo de 2007, la DIAN formuló el Requerimiento Especial 060632007000007, que propuso modificar la declaración privada de renta del año 2004. El requerimiento fue contestado por la demandante mediante escrito del 26 de junio de 2007.

El 27 de noviembre de 2007, la UAE DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 060642007000039, que modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2004, en el sentido de rechazar la deducción por la compra de activos fijos reales productivos por valor de $24.489.182.000. Contra este acto administrativo no se interpuso recurso de reconsideración.

2. Antecedentes procesales.

2.1. La demanda.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Biofilm S.A. pidió la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 060642007000039 del 27 de noviembre de 2007 y, a título de restablecimiento del derecho, que se declare en firme la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2004 presentada por la sociedad.

2.1.1. Normas violadas.

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:

• Artículos 3º, 35 y 84 del Decreto-Ley 01 de 1984.

• Artículos 711, 712 [lit. g], 742, 743 y 747 del Estatuto Tributario.

• Artículos 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil.

• Artículo 29 de la Constitución Política.

2.1.2. Concepto de la violación.

Violación del principio de correspondencia. Violación del derecho de defensa

Indicó que la liquidación oficial de revisión acusada no se refirió a los hechos y a las pruebas aducidas en la contestación al requerimiento especial.

Sostuvo que la liquidación oficial de revisión no guardó correspondencia con el requerimiento especial, porque no se refirió a los aspectos propuestos en este último. Esto le impidió controvertir y demostrar las razones jurídicas que permitían afirmar que la inversión en activos fijos reales productivos, que la sociedad realizó en la sucursal en México, da derecho a la deducción especial del 30% prevista en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario.

Dijo que en la liquidación oficial no se explica por qué las sucursales en el exterior de sociedades nacionales no cumplen con las condiciones del artículo 158-3 del E.T. para acceder a la deducción.

Señaló que el artículo 158-3 del E.T., ni el artículo 2º del Decreto 1766 de 2004, limitan la procedencia de la deducción especial a la adquisición de activos fijos ubicados y explotados en el territorio nacional.

Dijo que la DIAN omitió analizar el hecho de que los activos fijos reales productivos adquiridos para la planta industrial de la sucursal de México forman parte del patrimonio contable y fiscal de la sociedad en Colombia. También, dijo que no tuvo en cuenta que el P y G de la sucursal forma parte de los estados financieros y se incorporan en el proceso de depuración de la renta fiscal en Colombia.

Indicó que la adquisición de activos fijos reales productivos destinados a la planta de la sucursal de México produjo el incremento de la planta de personal de la empresa en Colombia. Agregó que la gestión administrativa, financiera y contable y de recursos humanos para la sucursal de México se maneja desde Colombia, y, además, parte del personal de Biofilm Colombia ha sido trasladado a México, lo que llevó a la contratación de nuevo personal para suplir esas vacantes. Prueba de esto son los documentos que aportó con la respuesta al emplazamiento para corregir, entre estos, los contratos laborales suscritos a partir del año 2004 y los testimonios rendidos por los trabajadores nuevos vinculados.

Adujo que la constitución de la sucursal en México tiene una clara relación causa-efecto con las vinculaciones labores objeto de las pruebas aportadas, y produjo un impacto favorable en la economía nacional reactivándola, al generar un incremento en la demanda interna de bienes y servicios.

Señaló que la compañía incrementó el nivel de productividad en términos de ingresos, como consecuencia de la operación en México. Dijo aportar el certificado del revisor fiscal con los resultados de la operación y los efectos al incorporar, consolidar o combinar tales resultados con los generados en Colombia.

También, dijo que los resultados de la sucursal sí incrementaron el PIB del país, así como el nivel de tributación como consecuencia de la operación en México. Dijo probar esto con el certificado del revisor fiscal que aportó, en el que se descompone el patrimonio neto contable de la sociedad en Colombia y la sucursal en México, y del que se infiere que el patrimonio neto contable poseído a través de la sucursal de México, que se declaró fiscalmente, constituyó base gravable para efectos del impuesto de renta determinado sobre la renta presuntiva e impuesto al patrimonio.

La sociedad actora advirtió que la DIAN no tuvo en cuenta las anteriores circunstancias al momento de proferir la liquidación oficial acusada. Igualmente, que la DIAN no probó que la sociedad no mejoró su rentabilidad como consecuencia de la inversión en la sucursal de México, ni verificó si los resultados de la sucursal han afectado el PIB y el ingreso tributario nacional.

Destacó que los activos se incluyen para efectos de renta presuntiva e impuesto al patrimonio y las utilidades o pérdidas para efectos de determinar la renta, o no se incluyen para ningún efecto. Agregó que el legislador consideró estos activos para el beneficio del artículo 158-3 del E.T., bajo el entendido de que con éstos se cumple con la finalidad de la ley: generar más productividad para compañías locales, incrementar el PIB y producir una mayor tributación a corto, mediano y largo plazo.

Dijo no desconocer que la solicitud del beneficio del artículo 158-3 citado generó una reducción de la renta líquida en el año gravable 2004, sin embargo, la DIAN, intencionalmente, desconoció u omitió considerar que si la sociedad no hubiera invertido en la sucursal de México, la tributación por renta presuntiva y el impuesto al patrimonio habría sido inferior e, igualmente, no se generarían utilidades de fuente extranjera gravadas en Colombia.

Señaló que la DIAN desvío la finalidad de la inversión hecha en México al centrarse en el hecho incuestionable de que se generaron empleos en México, cuando lo relevante no es este aspecto, sino el hecho de si la inversión, independientemente de los efectos favorables que tenga en ese Estado, generó o no efectos importantes en los indicadores macroeconómicos de Colombia.

Afirmó que no desconoce que las normas que consagran beneficios sean de aplicación restrictiva, sin embargo, ello no quiere decir que el intérprete esté autorizado para restringir arbitrariamente el contenido de la ley.

Indicó que la liquidación oficial acusada interpretó erradamente el artículo 27 del Código Civil, al igual que sobre las consideraciones respecto de la prohibición de hacer interpretaciones restrictivas de las normas que conceda beneficios, como es el caso del artículo 158-3 E.T.

Para la demandante, la inversión a que alude el artículo 158-3 citado recae sobre todos los activos fijos reales productivos sin importar su ubicación o localización geográfica, esto es, respecto de los activos adquiridos y poseídos fuera del país.

Aseveró que el artículo 6º del Decreto 1766 de 2004 regula el tratamiento que se aplica al IVA pagado en la adquisición o importación de los activos fijos reales productivos. Sin embargo, es equivocada la afirmación de la DIAN sobre que si esta norma no se aplica respecto de los activos adquiridos por la sucursal en México, por sustracción de materia, ante la ausencia de IVA pagado a favor del Estado, no procede la solicitud del beneficio.

Recalcó que, en efecto, existen eventos en que a pesar de tratarse de una compra o importación con destino al territorio nacional, el IVA no se causa, lo que da lugar a la inaplicación del artículo 6º del Decreto 1766 de 2004. Así mismo, que la aplicación del artículo 6º del Decreto Reglamentario no es condición para que proceda el beneficio en el impuesto de renta, pues esta norma sólo se aplica si hay causación del IVA en la compra de activos fijos reales productivos, lo que no excluye la aplicación del artículo 158-3 del E.T.

Señaló que de acuerdo con el artículo 261 E.T., dentro del patrimonio bruto se incluye, para los contribuyentes con domicilio en Colombia, los bienes poseídos en el exterior. Y de acuerdo con el artículo 12 ibídem, las sociedades nacionales tienen que incluir en la declaración de renta los ingresos, costos y deducciones relacionadas con las operaciones en el exterior, tal como ocurre con las operaciones ejecutadas a través de las sucursales en el exterior.

Adujo que la DIAN aplicó indebidamente la regla contenida para las sucursales extranjeras en Colombia a las sucursales de sociedades colombianas en el exterior, al asegurar que si para las sociedades extranjeras el patrimonio de las sucursales en Colombia únicamente está conformado por los bienes poseídos en el país, los bienes poseídos por sociedades colombianas en el exterior, a través de las sucursales, no hacen parte del patrimonio de la sociedad nacional (con domicilio en Colombia) y se gravan en el país en el que están ubicados los bienes, en este caso México.

Indicó que las sucursales de sociedades nacionales o extranjeras, locales o en el exterior, no tienen personalidad jurídica, como erradamente entendió la DIAN. Aclaró que las sucursales, tanto de sociedades nacionales como extranjeras, son establecimientos de comercio y, técnicamente, pueden considerarse como prolongación de la casa matriz pero, necesariamente, como parte de la sociedad de la que se descentraliza mediante ese sistema.

Señaló que si las sociedades nacionales (con domicilio en Colombia) deben incluir en el patrimonio bruto los bienes poseídos dentro y fuera de las fronteras nacionales, no se aplica el artículo 265 del E.T., que señala cuáles bienes se entienden poseídos en Colombia. Añadió que el artículo 265 se aplica a las sucursales de sociedades extranjeras, para quienes constituyen patrimonio fiscal los bienes poseídos en el territorio nacional.

Afirmó que no es acertado concluir, como lo hizo la DIAN, que por virtud del artículo 122 del E.T., la sociedad no tiene derecho a solicitar como deducción los costos y gastos de la sucursal de México. Para la demandante, la limitación que incorpora el artículo 122 para expensas en el exterior solo se aplica a aquellas relacionadas con rentas de fuente nacional. Las expensas en el exterior asociadas a rentas de fuente extranjera no están sometidas, a su juicio, a dicho límite.

Adujo que es improcedente pretender la aplicación de la teoría del abuso de las formas jurídicas en el caso de la sociedad, porque la motivación del acto acusado se basó en la violación directa de la ley tributaria. Agregó que esta teoría se caracteriza, en la doctrina universal, porque el contribuyente elige un tipo contractual, negocial o jurídico lícito para llegar, sin acudir al falseamiento de la verdad.

Indicó que la DIAN no puede acudir simultáneamente a argumentos que pretendan demostrar la violación directa de normas y a argumentos fundamentados en abuso de normas jurídicas, ya que tal motivación es contradictoria e improcedente. Adicionalmente, dijo que no se configura el abuso de formas jurídicas, porque los hechos económicos fueron reales y se tipificaron utilizando la figura jurídica procedente.

Aseveró que es absurdo que la DIAN presuma que la sociedad haya realizado una inversión real y material en México por valor de $81.651.000 y trasladado personal a México, incurriendo en nuevas contrataciones locales, con el único fin de acceder a la deducción cuestionada. Advirtió que la sociedad incurrió en la inversión sin considerar como elemento esencial la deducción especial, independientemente de los efectos jurídicos que tuvo la inversión.

Finalmente, dijo que el acto demandado no se refirió a ninguno de los anteriores hechos planteados ni a las razones aducidas con la respuesta al requerimiento especial, ni valoró las pruebas que reposan en el expediente. Esto, agregó, es suficiente para declarar la nulidad de la liquidación oficial de revisión demandada.

2.2. Contestación de la demanda.

El apoderado de la UAE DIAN contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la parte actora en los siguientes términos:

Indicó que a pesar de que la demandante alegó que la interpretación que hizo del artículo 158-3 E.T. y del artículo 2º del Decreto 1766 de 2004 fue exegética, en los términos del artículo 27 del Código Civil, acudió a normas supletorias para justificar su actuación, como fue el caso de los artículos 263 y 515 del Código de Comercio, el artículo 338 de la Constitución Política, los artículos 12, 20, 261 y 265 del Estatuto Tributario, cuando lo coherente es fundamentar la deducción en las normas iniciales citadas.

Dijo que existe una clara contradicción entre lo que sostuvo y aplicó la demandante, en el sentido de pensar que el artículo 158-3 E.T. y su Decreto Reglamentario 1766 de 2004 no requieren ser interpretados para su aplicación, pues de ser tan clara y obvia la norma no sería admisible, incluso, la interpretación que de ellas hace el Consejo de Estado.

Con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, afirmó que el espíritu del artículo 158-3 del E.T. es la reactivación del proceso productivo, bajo la convicción de que la mejor forma de aumentar los ingresos públicos es estimular la inversión por sus efectos positivos sobre la producción y el empleo en Colombia, en el corto y largo plazo. De tal manera que para alcanzar ese propósito, los activos deben estar en el país, y no ubicarse y adquirirse por una sucursal establecida en el extranjero.

Adujo que la interpretación que de la norma hizo la demandante, violó los principios y valores constitucionales de bienestar general y eficiencia, consagrados en el preámbulo y el artículo 2º de la Constitución Política.

Sostuvo que era ilógico pensar que el artículo 158-3 E.T. busque generar el incremento de empleo en países más desarrollados a costa de una menor tributación en Colombia, pues la interpretación y el proceder del demandante genera el crecimiento económico directo en México, y eventualmente podía generarse empleo indirecto en el nuestro, dependiendo de las posibles o eventuales utilidades de la sucursal reinvertidas en Colombia, lo cual no fue probado por la demandante.

Afirmó que luego de analizar las respuestas dadas por la demandante, se concluye que la sociedad en Colombia efectuó inversiones en activos fijos reales productivos en el país por valor de $977.627.913, lo que generó empleo en el país, tal y como se probó con los contratos de trabajo aportados.

Sostuvo que la sucursal ubicada en México invirtió en ese país, al emplear la mano de obra mexicana por mandato de la Ley Federal de Trabajo de México [art. 7º], que fomenta el empleo de sus nacionales y no a los colombianos (extranjeros). Añadió que la matriz genera empleo por las inversiones realizadas en el territorio nacional, y la sucursal lo genera a los nacionales de México.

Afirmó que la demandante violo el principio de bienestar general, debido a que el empleo, el crecimiento económico y el desarrollo se generó en otro país, mientras que en Colombia, en cambio, se generó una menor tributación. Añadió que la argumentación de la demandante para generar empleo es indirecta, puesto que depende de la transferencia de las utilidades de la sucursal, y que las mismas se reinviertan en el país en activos fijos reales productivos.

Señaló que la sociedad violó el principio de eficiencia al limitar el control tributario que ejerce la administración, ya que es imposible controlar fiscalmente las operaciones efectivamente realizadas por la sucursal en México.

Manifestó que el artículo 158-3 del E.T. debe interpretarse de manera taxativa y restrictiva, y no extensivamente.

Dijo que la demandante violó el principio de legalidad, pues no existe disposición legal alguna que consagre, concretamente, que la adquisición de activos fijos reales productivos realizada por una sucursal en el extranjero le otorgue a la matriz o compañía ubicada en Colombia el derecho a solicitar la deducción del 30% contenida en el artículo 158-3 E.T.

Sostuvo que del hecho de que se informe al Congreso de la República los resultados de las inversiones a que se refiere el artículo 158-3 E.T., se deriva, de inmediato, que los activos fijos deben estar en Colombia y no en el extranjero, en consideración a que no tiene sentido informar los resultados de una inversión que genera empleo y desarrollo en un país de mayor PIB a expensas de menos impuestos en Colombia.

Señaló que del artículo 6º del Decreto Reglamentario 1766 de 2004 se infiere claramente que los activos deben estar en Colombia, puesto que dispone de manera general el tratamiento que debe darse al IVA en la adquisición de activos reales productivos, siendo innecesario decir el tratamiento que debe darse a las actividades exentas y excluidas. Agregó que el IVA no puede ser causado por la demandante, porque los activos se adquirieron y ubicaron en el extranjero por la sucursal.

Aclaró que la DIAN nunca le dijo a la demandante que el beneficio de la deducción del artículo 158-3 E.T. dependiera del pago del IVA, sino que el IVA operaba en el territorio colombiano, y que no existe la posibilidad de que sea tratado como excluido, exento o gravado por la sucursal en el extranjero.

Indicó que el artículo 158-3 E.T. y su decreto reglamentario se promulgaron con el objetivo de ser aplicados en el territorio nacional, aclarando que la importación y adquisición de activos fijos reales productivos que realice la sucursal en el extranjero no está sujeta a las disposiciones tributarias nacionales ni al poder coercitivo de la DIAN.

Afirmó que la demandante no puede justificar su proceder argumentando que la ley no distinguió el lugar donde debían ubicarse los activos fijos reales productivos, debido a que las leyes se expiden para que se apliquen en el territorio nacional y, excepcionalmente, se dictan para regular casos expresos o situaciones acontecidas en el extranjero.

Señaló que, fiscalmente, el patrimonio bruto de las sociedades con domicilio en Colombia incluye los bienes ubicados en el territorio nacional y los poseídos en el exterior, excepto el patrimonio de las sucursales extranjeras. Que el patrimonio de las sucursales extranjeras se conforma por los bienes poseídos, únicamente, en Colombia.

Aseveró que la sucursal de la sociedad ubicada en México no es un bien mercantil, puesto que se sujeta a las leyes de otro país y poseen personería jurídica propia, lo que las diferencia de las sucursales ubicadas en Colombia.

Aseveró que la normativa tributaria acoge el principio de territorialidad o estatuto personal de manera general, y el estatuto real o de la fuente (caso de las sucursales) de manera especial. La extraterritorialidad opera, excepcionalmente, en relación con ciertos bienes.

Sostuvo que no le está permitido a la demandante considerar que la inversión efectuada en activos fijos reales productivos por la sucursal de México, sea objeto de la deducción tributaria en Colombia, a pesar de que quiera justificar este proceder con los dispuesto en los artículos 261 y 263 del Código de Comercio. Adicionalmente, dijo que de permitirse esto, la demandante podría solicitar en la declaración de renta que presenta en Colombia, los costos y deducciones, beneficios y exenciones, ejecutados o incurridos por la sucursal en el extranjero, con el argumento de que es una extensión de la matriz.

Dijo que no es cierto que la liquidación oficial de revisión acusada incurra en la causal de nulidad por falta de motivación, pues se profirió con fundamento en el análisis de las normas aplicables al caso y las pruebas que aportó la demandante. Tampoco se violó el derecho al debido proceso, porque la DIAN respetó todas y cada una de las garantías procesales para la defensa de la sociedad.

Señaló que tampoco existió la violación del principio de correspondencia que debe existir entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, pues la liquidación oficial fue producto de un resumen detallado y sucinto de lo probado a lo largo del proceso.

Manifestó que el artículo 158-3 del E.T. y el Decreto Reglamentario 1766 de 2004 se promulgaron con el objetivo de ser aplicados a los contribuyentes ubicados en el territorio nacional, debido a que la importación y adquisición de activos fijos reales productivos que efectúe la sucursal en el extranjero no están sujetas a las disposiciones tributarias colombianas ni al poder coercitivo de la DIAN. Esto significa que la adquisición hecha en el extranjero se somete a la legislación tributaria extranjera, escapando así del ámbito especial de la DIAN.

2.3. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Bolívar anuló los actos demandados con fundamento en las siguientes consideraciones:

Luego de transcribir el artículo 158-3 E.T. y el D.R. 1766 de 2004, el Tribunal advirtió que el beneficio de la deducción del 30% se constituye para los contribuyentes del impuesto de renta que realicen inversiones en activos fijos reales productivos en procura de la reactivación de la producción y, en esa medida, un incentivo para la inversión.

El tribunal advirtió que la liquidación oficial de revisión guardó correspondencia con lo propuesto en el requerimiento especial, pues en los dos tuvieron en cuenta los mismos cargos a partir del análisis exhaustivo de las normas y principios en que se basaron las modificaciones, así como las objeciones y argumentos expuestos por la demandante.

Señaló que de acuerdo con los artículos 12 y 261 del E.T., las sociedades y entidades nacionales son gravadas con el impuesto de renta sobre las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como sobre las que se origine fuera del país. Y que, además, para los contribuyentes con residencia o domicilio en Colombia, excepto las sucursales de sociedades extranjeras, que no es del caso, el patrimonio bruto incluye los bienes poseídos en el exterior.

Para el tribunal, “tendría derecho la sucursal a incluir dentro de su patrimonio todo aquello que produzca no solo por su base matriz con domicilio en Colombia, sino todo aquello que pueda formar parte del patrimonio de la sociedad de la sucursal que tiene fuera del país”.

Advirtió que las sucursales son establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos. Y, a su vez, son bienes mercantiles del empresario.

En cuanto al beneficio de la deducción del artículo 158-3 E.T., indicó que los activos fijos reales productivos son los bienes tangibles que se adquieran para formar parte del patrimonio. Que participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.

Observó que la demandante demostró que la compra de los activos fijos reales productivos que destinó a la sucursal en México participaron directa y permanentemente en la actividad productora de renta de la sociedad, suscitando, además, la ampliación de la planta de personal para satisfacer la demanda del servicio.

Dijo que la DIAN omitió lo anterior y se limitó a afirmar que la norma se estatuyó para el territorio colombiano y que no podía hablarse de los bienes adquiridos por la sucursal, lo que es contradictorio con el artículo 158-3 E.T. en la medida que tal restricción no existe.

Finalmente, puso de presente que el requerimiento especial es un acto de trámite no susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción, por lo que se inhibía de pronunciarse sobre la pretensión de nulidad del mismo.

2.4. El recurso de apelación.

La UAE DIAN apeló la decisión del tribunal. Las razones de inconformidad con la sentencia se resumen a continuación:

Insistió en que las leyes se expiden para ser aplicadas dentro del territorio nacional y, excepcionalmente, se aplican en el extranjero.

Observó que en el Decreto 1766 de 2004 se demuestra que la inversión debe realizarse en Colombia, al regular el manejo del IVA, ya que no tiene sentido que hiciera referencia al tratamiento que debía darse por los contribuyentes al IVA generado en la adquisición o importación de maquinaria, si se realizaba en un país diferente a Colombia.

Advirtió que de acuerdo con los artículos 158-3 E.T. y 2 del Decreto 1766 de 2004, los activos objeto de la inversión deben ser bienes tangibles adquiridos para formar parte del patrimonio del contribuyente, que participen directa y permanentemente en la actividad productora de renta, de tal forma que sin su utilización no sería posible obtenerla o desarrollarla, conllevando al crecimiento económico del país y, de contera, a la generación de empleo directamente en el país y no en otro.

Afirmó que luego de analizar las respuestas dadas por la demandante, se concluye que la sociedad en Colombia efectuó inversiones en activos fijos reales productivos en el país por valor de $977.627.913, lo que generó empleo en el país, tal y como se probó con los contratos de trabajo aportados.

Sostuvo que la sucursal ubicada en México invirtió en ese país, al emplear la mano de obra mexicana por mandato de la Ley Federal de Trabajo de México [art. 7º], que fomenta el empleo de sus nacionales y no de los colombianos (extranjeros). Añadió que la matriz genera empleo por las inversiones realizadas en el territorio nacional, y la sucursal lo genera por los nacionales de México.

Afirmó que la demandante violó el principio de bienestar general, debido a que el empleo, el crecimiento económico y el desarrollo se generaron en otro país, mientras que en Colombia, en cambio, se generó una menor tributación. Añadió que la argumentación de la demandante para generar empleo es indirecta, puesto que depende de la transferencia de las utilidades de la sucursal, y que las mismas se reinviertan en el país en activos fijos reales productivos.

Manifestó que el artículo 158-3 del E.T. debe interpretarse de manera taxativa y restrictiva, y no extensivamente, como pareció entender equivocadamente el tribunal.

Indicó que la sucursal ubicada en México no es un bien mercantil, porque se sujeta a las leyes de otro país y posee personería jurídica propia, lo que la diferencia de las sucursales ubicada en Colombia. De tal forma que no se pueden aplicar los artículos 263 y 515 del Código de Comercio y extender sus efectos a sucursales establecidas fuera del país.

En cuanto al concepto de la Superintendencia de Sociedades que citó el Tribunal, dijo que no era suficiente para desvirtuar la legalidad del acto acusado, porque este concepto solo se aplica en Colombia, pues las normas en que se fundamenta no tienen validez en el ámbito comercial internacional.

2.5. Alegatos de conclusión.

La demandante reiteró lo dicho en la demanda.

La DIAN reiteró lo dicho en el recurso de apelación y resaltó que las inversiones efectuadas en territorio mexicano no pueden beneficiarse de los tratamientos fiscales especiales que se contemplan para las empresas ubicadas en el país, máxime cuando de dichas inversiones se beneficia directamente la mano de obra mexicana por expresa disposición de la Ley Federal del Trabajo.

Dijo que de las pruebas que reposan en el expediente se desprende que la sociedad no efectuó la inversión en activos fijos reales productivos en el año 2004, en los términos del artículo 158-3 del E.T., y que, por tanto, no era procedente la deducción especial del 30% solicitada por la demandante, pues no probó que la incorporación real de los activos fijos se hizo en el patrimonio de la empresa ubicada en Colombia.

2.6. Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público no rindió concepto.

3. Consideraciones de la Sala.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la UAE DIAN contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que anuló la Liquidación Oficial de Revisión 060642007000039 del 27 de noviembre de 2007, expedida por la DIAN, que modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2004 presentada por la sociedad Biofilm S.A.

En los términos del recurso, la Sala debe decidir si el acto administrativo demandado se ajustó a lo dispuesto en los artículos 158-3 del Estatuto Tributario y al Decreto Reglamentario 1766 de 2004, en cuanto rechazó la deducción por inversión en activos fijos gravables en el año 2004 por valor de $24.489.182.000.

3.1. Problema jurídico.

El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en decidir si es procedente la deducción especial del 30% sobre la inversión en activos fijos productivos, cuando los activos son adquiridos y utilizados en el extranjero por una sucursal cuya matriz se encuentra ubicada en Colombia.

3.2. Consideraciones.

El artículo 158-3 del ET, vigente para el año 2004, disponía:

ARTÍCULO 158-3. Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1º de enero de 2004. Esta deducción solo podrá utilizarse por los años gravables 2004 a 2007 inclusive. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1. La DIAN deberá informar semestralmente al Congreso sobre los resultados de este artículo.

El Gobierno Nacional reglamentará la deducción contemplada en este artículo.

La norma transcrita fue reglamentada por el Decreto 1766 de 2004, cuyos artículos 1º, 2º y 3º dispusieron lo siguiente:

Artículo 1º. Deducción especial. Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del Impuesto sobre la renta, podrán deducir en la determinación del Impuesto sobre la renta de los años gravables de 2004 a 2007, inclusive, por una sola vez en el período fiscal en el cual se adquiera, el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivamente realizadas en la adquisición de activos fijos reales productivos que se efectúen entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre del año 2007. Esta deducción igualmente procederá, cuando los activos fijos reales productivos se adquieran bajo el sistema leasing con opción irrevocable de compra.

Artículo 2º. Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.

Artículo 3º. Oportunidad de la deducción. La deducción se deberá solicitar en la declaración de Impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien.

Cuando se realicen obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos y tales obras deban ser activadas para ser depreciadas o amortizadas de acuerdo con la técnica contable, el costo de las mismas hará parte de la base para calcular la deducción del treinta por ciento (30%). Cuando tales obras tomen más de un período gravable para su confección o construcción, la deducción se aplicará sobre la base de la inversión efectuada en cada año gravable.

Cuando los activos fijos reales productivos sean construidos o fabricados por el contribuyente, la deducción del treinta por ciento (30%) se calculará con base en las erogaciones incurridas por la adquisición de bienes y servicios que constituyan el costo del activo fijo real productivo.

En los casos a que se refieren los dos incisos anteriores, el contribuyente deberá demostrar los costos respectivos cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales así lo requiera.

Si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena, antes del vencimiento del término de depreciación o amortización del bien, el contribuyente deberá incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del periodo fiscal en que ello ocurra, teniendo en cuenta la vida útil pendiente de depreciar o amortizar según la naturaleza del bien.

De lo anterior se desprende que la deducción especial de que trata el artículo 158-3 del E.T. está condicionada a que el bien adquirido sea un activo fijo, exigencia que se debe verificar según lo dispuesto en el artículo 60 del E.T.(1). Es decir, que se trate de bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

El artículo 2º del Decreto 1766 de 2004 definió el alcance de los “activos fijos reales productivos” como aquellos bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio del contribuyente, que participan directa y permanentemente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.

Cuando la norma se refiere a bienes que forman parte del patrimonio del contribuyente, necesariamente habrá que remitirse al artículo 260 del E.T., que señala cuáles son los bienes que lo conforman. De acuerdo con esta disposición, el patrimonio bruto está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente el último día del año o periodo gravable, incluidos los bienes poseídos en el exterior, caso este último que no se aplica a las sucursales de sociedades extranjeras.

En consecuencia, la deducción especial del artículo 158-3 E.T. requiere:

1. Que los bienes se adquieran por compra o por leasing durante los años 2004 a 2007.

2. Que se trate de bienes muebles o inmuebles corporales.

3. Que los bienes se incorporen al patrimonio del contribuyente, es decir, que comprende todos los bienes poseídos por el contribuyente el último día del año o período gravable y los bienes poseídos en el exterior.

4. Que los bienes participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente.

5. Que los bienes sean susceptibles de ser depreciados o amortizados fiscalmente.

Sobre el particular, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha sostenido que la deducción especial consagrada por el legislador para los contribuyentes del impuesto de renta que decidan invertir en activos fijos reales productivos busca estimular la inversión y el aumento de la capacidad productiva del país, con el consecuente incremento de la rentabilidad del contribuyente, así:

“[a] juicio de la Sala, cuando el legislador especificó que la deducción sólo recaía en la adquisición de “activos fijos reales productivos”, sí hizo una distinción, pues, excluyó del beneficio aquellos activos que no son fijos, o no son reales o no son productivos. De manera, que no es cualquier bien que adquiera el contribuyente, debe tratarse de aquél que por definición tenga esas condiciones. Es decir, se adquiera para formar parte del patrimonio del contribuyente y se incorpore a la actividad productora de renta.

La primera condición, es que se trate de activos fijos, lo que excluye a los activos movibles. Los activos fijos se definen fiscalmente como aquellos “bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente” (artículo 60 Estatuto Tributario).

Como se observa, los activos fijos pueden ser tanto corporales o incorporales. El artículo 653 del Código Civil, señala que “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”.

Ahora bien, la segunda condición es que se trate de activos reales, lo cual conforme a la definición que se acaba de transcribir, es una característica que solamente se predica de los “bienes corporales”, éstos son, los bienes tangibles y quedan excluidos por tanto los bienes intangibles.

Finalmente, debe tenerse la cualidad o condición de ser “productivos”. La Sala en la sentencia mencionada precisó que esa condición implicaba “que entre lo producido y los bienes empleados para ello, debe existir una relación directa y permanente, de suerte que sean indispensables para su ejecución. Ello necesariamente excluye los activos fijos que participan de manera indirecta en el proceso productivo, como son los muebles y equipos destinados a la parte administrativa y gerencial”.

(…)(2)”.

El caso concreto

La DIAN rechazó la deducción correspondiente a la inversión en activos fijos que efectuó la demandante en el año 2004, para la sucursal de Biofilm S.A. en la ciudad de México D.F. El motivo del rechazo fue que el beneficio del artículo 158-3 del E.T. no se aplica a bienes adquiridos y utilizados en una sucursal en el extranjero, cuya casa matriz está ubicada en Colombia, y porque su adquisición no estimula la inversión ni genera crecimiento económico en el país.

Para resolver, se considera:

La sociedad Biofilm S.A. tiene por objeto social: “1) la fabricación, transformación, procesamiento, distribución y/o enajenación de películas por polipropileno biorientado en todas sus formas y derivados, así como bolsas, empaques, envolturas, terminadas o semiprocesadas, en todas sus formas y tipo inclusive los que tengan como materia prima principal elementos semejantes o sustitutos de la película de polipropileno biorientado u otros materiales que se lleguen a desarrollar por la industria de plásticos de químicos en general. 2) La elaboración del proceso complementario de metalizado y corte de las películas de polipropileno biorientado, o de otros materiales semejantes o sustitutos. 3) La adquisición, enajenación, transformación, procesamiento y/o fabricación de otros materiales o accesorios que tengan como materia prima fundamental el polipropileno biorientado, así como representar o agenciar fábricas, compañías, comercializadoras nacionales o extranjeras que se dediquen a la fabricación, producción, transformación, venta y/o distribución de productos iguales o semejantes de maquinaria y equipos destinados a la industria de los plásticos o de los empaques en general. 4) La compra, venta, administración y negociación de acciones, bonos, valores bursátiles y partes de interés en sociedades o entidades jurídicas de cualquier naturaleza”.

La sociedad demandante se encuentra domiciliada en la ciudad de Cartagena (matriz) y tiene una sucursal en México D.F. (filial), denominada BIORIENTED FILMS S.A. DE C.V.

En el año 2004, la demandante adquirió activos fijos (maquinaria) para la sucursal en México por valor de $81.651.426.310, respecto de los que solicitó la deducción del artículo 158-3 del E.T. para el año gravable 2004.

La demandante efectuó la siguiente depreciación calculada en el año 2004 sobre los activos adquiridos para la sucursal de la sociedad en México:

Descripción del bienCosto Valor depreciación
Torres de enfriamiento$55.222.597,43 
Linea 1$45.587.625.492,38 
Equipos adición dosificación$1.598.023.893,56 
Molinos y silos$1.671.020.361,05 
Regranuladora$1.592.478.324,49$51.041.981
Cortadora primaria$8.423.021.546,01$269.973.979
Puente grúa$4.081.426.794,10 
Silos de Acero L1$917.796.998,62 
Chiller L1$732.252.580,34 
Red voz y datos L1$667.572.751,47 
Calderas L1$732.252.580,34 
Equipo impt subestación$1.858.301.341,65$59.562.118
Fabricación silo principal$292.579.365,20 
Montaje sistema de ventilación$2.003.968.601,70 
Sistema equipo nación$4.800.880.979,21 
Sistema aire acondicionado L1$286.269.548,99 
Maquinaria y equipo$75.121.654.876,46$380.578.078

Como consecuencia de la anterior inversión, la sociedad actora incrementó la planta de personal vinculada a Biofilm Colombia, pues gran parte del personal de la matriz fue trasladado a la sucursal para capacitación y para la operación de la maquinaria adquirida, y las vacantes en Colombia fueron suplidas con nuevas contrataciones de personal. Así se verifica en la relación visible en el folio 116 del cuaderno de antecedentes y en la copia de los contratos laborales suscritos a partir del año 2004, así como la certificación de la directora del departamento de recursos humanos de la sociedad, que da cuenta de la vigencia de los contratos y la actividad que realiza el personal contratado.

También reposan en el expediente las declaraciones extraprocesales rendidas por trabajadores de Biofilm S.A., en los que se evidencia el cargo que desempeñan y la relación que tiene su actividad con la sucursal en México. En particular, se evidencia la declaración de la entonces gerente de recursos humanos de Biofilm S.A. (fls. 129 y 130 del cuaderno 4 de antecedentes), en la que se indicó:

“Con el fin de proporcionar claridad frente a la incorporación de personal a Biofilm que se dio con ocasión de la apertura de una sucursal de la compañía en México, a continuación procederé a señalar la estructura organizacional de la compañía, a grandes rasgos, así como los cambios que se dieron al interior de la misma. PRIMERO. A causa de la incorporación de la sucursal en México, Biofilm pasó a tener dos plantas de producción, una en México y otra en Colombia. Esto dio lugar a que se generaran las siguientes necesidades: (i) trasladar un grupo de persona a México, de manera permanente, con el fin de que las mismas pasasen a trabajar con base en nuestra tecnología en la planta allí ubicada; (ii) enviar un grupo de trabajadores de la compañía, de manera temporal, para que entrenaran y tansfirieran el conocimiento que sobre nuestros procesos tenían; y (iii) organizar una nueva estructura que asumiera las nuevas demandas de la compañía, en atención a que se decidió unificar el proceso de planeación de la producción de las plantas de Cartagena y Altamira en una sola sede ubicada en Cartagena. Para esto se hizo necesaria la creación de nuevos cargos que con anterioridad no existían, tales como los cargos de vicepresidencia, gerencia de logística, gerencia de recursos humanos, gerencia financiera, el área de consolidación financiera y los cargos de auxiliar de crédito y cartera, auxiliar de tesorería, desarrollo tecnológico, ingenieros de planeación, y, ejecutivos de ventas. Adicionalmente se incrementó el número de ingenieros de tecnología de información. SEGUNDO. Para satisfacer las necesidades indicadas se procedió a: (i) llenar vacantes dejadas por el personal transferido o ascendido para llenar dichas vacantes; y (ii) crear nuevos cargos para suplir las nuevas necesidades. Una y otra circunstancia llevaron a la compañía a la contratación de nuevo personal en Colombia, como consecuencia de la sucursal en México, así: […]”.

Igualmente, el revisor fiscal de la sociedad emitió certificado en el que muestra los resultados de la operación de la sociedad a través de la sucursal en México, así como los efectos de incorporar, consolidar o combinar esos resultados con los generados en Colombia, así:

Certificado 1.

“Que de acuerdo con los registros contables a 31 de diciembre de 2006, la pérdida de la compañía ascendió a $1.492.418.546 y el patrimonio a $259.737.822.049. El patrimonio contable, previa conciliación fiscal efectuada por la compañía de acuerdo con las normas contempladas en el Estatuto Tributario Colombiano, fue base para el impuesto al patrimonio a 1º de enero de 2007. El patrimonio contable y la pérdida comercial se encuentran distribuidos de la siguiente forma:

RESULTADOSPATRIMONIO

Sucursal México3.282.724.82426.281.428.560

Colombia(4.140.109.542) 234.992.392.755

Efecto de la combinación (1)(635.033.828)(1.535.999.266)

Totales 1.492.418.546 259.737.822.049

(1) Corresponde a los ajustes en la utilidad y patrimonio generados en la conversión de los estados financieros de la Sucursal en México a los principios de contabilidad generalmente aceptado en Colombia”. (Fls. 123 y 124 c 4 a)

Certificado 2.

“Que de acuerdo con los registros contables a 31 de diciembre de 2005, la pérdida de la compañía ascendió a $3.264.053.653 y el patrimonio a $216.686.788.846, los cuales, previa conciliación fiscal efectuada por la Compañía de acuerdo con las normas contempladas en el Estatuto Tributario Colombiano, fueron base para determinar el impuesto sobre la renta y complementarios bajo el sistema de renta presuntiva del año 2006 y el impuesto al patrimonio a 1º de enero de 2006. El patrimonio contable y la pérdida comercial se encuentran distribuidos de la siguiente forma:

RESULTADOSPATRIMONIO

Sucursal México8.811.579.64322.224.670.163

Colombia (12.565.943.653) 195.363.084.121

Efecto de la combinación (1) 490.310.357 (900.965.438)

Totales 3.264.053.653 216.686.788.846

(1) Corresponde a los ajustes en la utilidad y patrimonio generados en la conversión de los estados financieros de la Sucursal en México a los principios de contabilidad generalmente aceptado en Colombia”. (Fls. 125 y 126 c 4 a)

Certificado 3.

“Que de acuerdo con los registros contables a 31 de diciembre de 2004, la utilidad comercial de la Compañía ascendió a $20.221.033.957 y el patrimonio contable a $191.284.586.040, los cuales, previa conciliación fiscal efectuada por la compañía de acuerdo con las normas contempladas en el Estatuto Tributario Colombiano, fueron base para determinar el impuesto sobre la renta y complementarios bajo el sistema de renta presuntiva del año 2005 y el impuesto al patrimonio a 1º de enero de 2005. El patrimonio contable y la pérdida comercial se encuentran distribuidos de la siguiente forma:

RESULTADOSPATRIMONIO

Sucursal México 12.759.311.46312.821.677.555

Colombia 7.073.058.064 179.854.184.280

Efecto de la combinación (1) 388.644.430 (1.391.275.795)

Totales 20.221.033.957 191.284.586.040

(1) Corresponde a los ajustes en la utilidad y patrimonio generados en la conversión de los estados financieros de la Sucursal en México a los principios de contabilidad generalmente aceptado en Colombia”. (Fls. 127 y 128 c. 4 a)

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que ni el artículo 158-3 del E.T. ni el Decreto Reglamentario 1766 de 2004 incorporan restricción alguna que implique que la procedencia de la deducción por inversión en activos fijos productivos se limite, únicamente, a la adquisición de activos ubicados y explotados en el país.

Por el contrario, la deducción se aplica también para los activos fijos que son adquiridos por la sociedad para ser ubicados y utilizados en las sucursales ubicadas en el extranjero, toda vez que las sucursales son una prolongación de la sociedad dentro o fuera de su domicilio principal, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos. Y, a su vez, y sin que resulte incompatible su aplicación, son bienes mercantiles que hacen parte del patrimonio del contribuyente, como se desprende del artículo 515 del Código de Comercio.

En consecuencia, era pertinente que la demandante, con fundamento en el artículo 158-3 del E.T., solicitara la deducción del 30% del valor de los activos fijos que adquirió para la sucursal ubicada en la ciudad de México, porque las pruebas que aportó permiten inferir que los activos adquiridos fueron destinados para la actividad productora de renta de la sociedad, fueron incorporados al patrimonio de Biofilm S.A., y fueron objeto de depreciación en el año 2004.

Igualmente, las pruebas son concluyentes en cuanto que la inversión realizada por Biofilm S.A. en la sucursal en México, D.F., contribuyó a la generación de empleo en la casa matriz en Colombia, pues parte del personal que tenía vínculo en el país fue trasladado a la sucursal para el manejo de la maquinaria que fue adquirida. Y, también influyó en el aumento de la producción e incluso de la renta de la sociedad, como concluyó el a quo.

Por lo anterior, la Sala concluye que el recurso de apelación no está llamado a prosperar. Se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 2 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión 002, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Biofilm SA contra la UAE DIAN.

2. RECONÓCESE personería para actuar en el proceso a la abogada Gladis Oliva Ulloque, como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Stella Jeannette Carvajal Basto, Presidente—Milton Chaves Garcia—Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 ARTÍCULO 60. Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en movibles y en fijos o inmovilizados.
Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.
Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 24 de mayo de 2007. Rad. 11001-03-27-000-2004-00078-00(14898). Actor. Álvaro Andrés Díaz Palacios.