SENTENCIA 2008-00115/47061 DE SEPTIEMBRE 12 DE 2016

 

Sentencia 2008-00115/47061 de septiembre 12 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCION C

Rad.: 11001-33-31-036-2008-00115-01(47061)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E)

Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR

Demandado: Darío Rafael Londoño Gomez

Referencia: Acción de repetición

Contenido. Descriptor: De acuerdo con la normatividad vigente, Ley 678 de 2001, se revoca la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda por no encontrar probado que el demandado actuó con culpa grave. Restrictor: Acción de repetición contra funcionario que no incorporó en el proceso de reestructuración de la entidad a empleada de carrera administrativa con derecho preferencial – Elementos de procedibilidad de la acción de repetición – Valor probatorio de la prueba trasladada.

Bogotá, D.C., doce de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de enero de 2013, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 – modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 3 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de la entidad demandante, se produjeron el 15 de noviembre de 2002, fecha en la cual se expidieran las resoluciones 1344 y 2345, proferidas por el señor Darío Rafael Londoño Gómez como Director de la Corporación General Autónoma de Cundinamarca, mediante las cuales se omitió la reincorporación de la señora Rosario Adelaida Palacio González en la planta de personal de la corporación.

De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial y procesal, son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.

3. Aspectos procesales previos.

3.1 Valor probatorio de la prueba trasladada.

En las presentes diligencias obra como prueba trasladada copia auténtica del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2003-1768 adelantado por Rosario Adelaida Palacio Gonzáles en contra de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, donde se condenó a dicha entidad en virtud de la declaratoria de nulidad parcial de las resoluciones 1344 y 1345 de 15 de noviembre de 2002 – por medio de las cuales se incorporaron algunos empleados públicos de carrera administrativa a la nueva planta de personal de la corporación, sin incluirse a la demandante del proceso en cita (cuaderno 3 del tribunal).

La jurisprudencia de los últimos años del Consejo de Estado(27), con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada, sostiene que cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos generales siguientes(28): (i) los normativos del artículo 185(29) del C.P.C., esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el [los] proceso [s] del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia de ella(30), respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del C.C.A(31) [vigente para la época de entrada para fallo del proceso]; (ii) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea del caso, dentro del proceso de responsabilidad”(32); (iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(33); y, (iv) la prueba traslada de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional(34).

A su vez, como presupuestos para la valoración de la prueba testimonial que se traslada desde un proceso administrativo, disciplinario, penal ordinario o penal militar se deben cumplir las siguientes reglas especiales [debiéndose tener en cuenta tanto las generales como estas]: (i) no necesitan de ratificación cuando se trata de personas “que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (ii) las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(35); (iii) puede valorarse los testimonios siempre que solicitados o allegados por una de las partes del proceso, la contraparte fundamenta su defensa en los mismos(36), siempre que se cuente con ella en copia auténtica; (iv) cuando las partes en el proceso conjuntamente solicitan o aportan los testimonios practicados en la instancia disciplinaria(37); y, (v) cuando la parte demandada “se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por los actores o demandantes dentro del proceso contencioso administrativo”.

En cuanto a las declaraciones rendidas ante las autoridades judiciales penales ordinarias [Fiscalía, Jueces Penales, Jueces de Instrucción Penal Militar], la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 11 de septiembre de 2013 [expediente 20601] considera que “es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes —avalado por el juez— se quiso prescindir del aludido trámite. Este último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación—, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso (…)”(38).

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de la subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado avanza y considera que cuando no se cumple con alguna de las anteriores reglas o criterios, se podrán valorar las declaraciones rendidas en procesos diferentes al contencioso administrativo, especialmente del proceso penal ordinario, como indicios cuando “establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar (…) ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes (…)”(39).Con similares argumentos la jurisprudencia de la misma Sub-sección considera que las indagatorias deben contrastadas con los demás medios probatorios “para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan”(40), salvo que en dicha diligencia se haya juramentado al indagado, pues en este evento tendría el carácter y los efectos de prueba testimonial.

De otra parte, para el caso de la prueba documental, la regla general que aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado es aquella según la cual en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289(41) del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(42). No obstante, a dicha regla se le reconocieron las siguientes excepciones: (i) puede valorarse los documentos que son trasladados desde otro proceso [judicial o administrativo disciplinario] siempre que haya estado en el expediente a disposición de la parte demandada, la que pudo realizar y agotar el ejercicio de su oportunidad de contradicción de la misma(43); (ii) cuando con base en los documentos trasladados desde otro proceso la contraparte la utiliza para estructurar su defensa jurídica(44); (iii) puede valorarse la prueba documental cuando la parte contra la que se aduce se allana expresa e incondicionalmente a la misma; y, (iv) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por una autoridad pública aportando e invocado por el extremo activo de la litis(45).

Finalmente, si se trata de inspecciones judiciales, dictámenes periciales e informes técnicos trasladados desde procesos contenciosos administrativos, penales ordinarios o militares, o disciplinarios pueden valorarse siempre que hayan contado con la audiencia de la parte contra la que se aducen(46), o servirán como elementos indiciarios que deben ser contrastados con otros medios probatorios dentro del proceso.

Debe tenerse en cuenta que el Código General del Proceso en su artículo 174, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, consagra que las “pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas (…) La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. A dicha norma se integran los criterios anteriormente fijados, por lo que se puede afirmar una completa correspondencia del análisis realizado por la Sala con todo el universo normativo constitucional y legal de los medios probatorios que fueron trasladados.

Conforme a lo anterior, para la valoración de la prueba trasladada en los eventos de que no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser apreciada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo con lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289(47) del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia(48); salvo que las partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal(49).

Igualmente, podrán ser tenidos en cuenta en aquellos casos en que la parte contra la que se aducen coadyuve la petición del traslado de la prueba en la contestación de la demanda, los alegatos conclusión o cualquiera otro acto procesal.

De otra parte, la subsección considera necesario remitirse a la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que señaló la posibilidad de que el Juez valore aquellas declaraciones aun cuando no hayan sido ratificadas dentro del proceso que se pretenden hacer valer. Lo anterior, en atención a que hacer lo contrario, traería como consecuencia un defecto fáctico por exceso ritual manifiesto, para sustentar su posición el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente:

“(…) La Sala evidencia la ocurrencia de una falencia por parte del juez ordinario al obviar las alternativas que le ofrecía el ordenamiento jurídico, y que han sido delineadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Laboral—, para subsanar la falta de ratificación de los testimonios extra juicio que el mismo funcionario adujo como necesaria. Tal omisión del juez ordinario, constituye un defecto que encuadra dentro de la categoría de la causal procedimental por exceso ritual manifiesto, que como consecuencia conllevó la omisión en la valoración de las pruebas aportadas por la parte demandante, con lo cual, se incurrió concomitantemente en un defecto fáctico. La Sala es consciente de la relevancia de la independencia en la actividad judicial, en especial en temas relativos a la valoración probatoria, no obstante, ello no es excusa para tomar decisiones superficiales ante la evidencia de hechos que necesariamente versan sobre la garantía de derechos sustanciales como el que en su momento reclamaba el señor, y que posteriormente se transfirió a su esposa, la ahora accionante, quien además (…)”(50).

En el mismo sentido, y de manera general la Corte Constitucional ha enfatizado que el juzgador debe dar prevalecía en el Estado social de derecho a la obtención del derecho sustancial y la búsqueda de la verdad, así en recientemente en sentencia de unificación(51), expresó lo siguiente:

“El juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frio funcionario que aplica inflexiblemente la ley”(52), convirtiéndose en el funcionario —sin vendas— que se proyecta mas (sic) allá de las formas jurídicas para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales(53). El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material (…).

Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial y con ello la realización de una justicia material”.

En efecto, es preciso destacar que la sentencia referida constituye un punto culmen del desarrollo jurisprudencial de esa alta corporación respecto del carácter marcadamente sustantivo, material y efectivo del derecho al acceso a la administración de justicia y el debido proceso (artículos 29 y 228 constitucionales) los cuales, más allá de las formas procedimentales, requieren un acento interpretativo con fundamento en la constitucionalización del derecho y la efectividad de los derechos fundamentales de quienes están trabados en un litigio.

La Sentencia SU-768 de 2014 va más allá y deja en claro que el deber primario y fundamental de todos los funcionarios judiciales es el de guardar estricta fidelidad al texto y espíritu de la Constitución por encima de las disposiciones legales y/o reglamentarias; que es preciso comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales y el principio democrático para satisfacer los requerimientos que una sociedad como la nuestra exige, lo cual demanda de la judicatura un rol proactivo y volcado hacia la búsqueda de la verdad y de la aplicación y primacía del derecho sustancial sobre el formal(54).

De manera que, se valoraran por parte del Juez los documentos que se trasladaron toda vez que los mismos fueron puestos en conocimiento de la parte contra la cual se pretendían hacer valer, sin que ésta hubiese impugnado su valor, lo cual, conforme a lo expuesto, permite otorgarle a los mismos valor probatorio.

4. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

Se ha entendido que la acción de repetición tiene una naturaleza eminentemente resarcitoria, que es de carácter público y su elemento teleológico es la protección del patrimonio y de la moralidad pública, y la promoción del desarrollo y ejercicio de la función pública con eficiencia(55).

Doctrinalmente se ha indicado que es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ser ejercida en contra del servidor, ex servidor público o particular que cumpla funciones públicas que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a una condena de carácter pecuniario en contra del Estado, o a una conciliación judicial o extrajudicial o cualquier otra manera de terminación de un conflicto que conllevara una erogación para el erario(56).

Así las cosas, se ha dicho que dicha acción está encaminada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivos y preventivos inherentes a su esencia, pero no sancionatorio, toda vez que busca reintegrar a las arcas públicas el valor de la condena que pagó el Estado como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes(57).

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias(58) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición(59).

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación(60), una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto(61).

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

La doctrina ha referido que no cualquier culpa hace responsable al funcionario frente al Estado, pues se requiere que sea una conducta dolosa o gravemente culposa para comprometer el patrimonio del agente, y en ese sentido, otro grado de culpa en el obrar del funcionario debe ser asumido patrimonialmente por la entidad estatal, que no podrá repetir lo pagado al ciudadano afectado, por consiguiente se tiene que el artículo 90 de la Constitución Política estableció que la administración está dispuesta a asumir los daños que por conducta de su funcionario, originada en otro tipo de culpa, irrogue a los particulares(62).

5. Medios probatorios.

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba:

a. Mediante la Resolución 1761 del 24 de octubre de 2000(63), el Director General encargado de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR nombró a la señora Rosario Adelaina Palacio González para desempeñar en período de prueba el cargo de profesional especializado 3010-16, luego de ocupar el primer lugar en la convocatoria realizada por la entidad, posesionándose en dicho cargo el 28 de noviembre de 2000(64).

b. El señor Darío Rafael Londoño Gómez se desempeñó como Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR desde el 15 de noviembre de 2000 hasta el 13 de septiembre de 2001, y luego se vinculó nuevamente desde el 16 de noviembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2003, según constancia expedida por la Jefe de la Oficina de Gestión del Talento Humano de la entidad demandante el 3 de abril de 2008 y de conformidad con las respectivas actas de posesión(65).

c. El consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, mediante Acuerdo 15 del 29 de octubre de 2002(66), determinó la estructura de la citada entidad y le impuso a la dirección general cumplir y hacer cumplir las decisiones emanadas del consejo directivo y de la asamblea corporativa.

Dicho órgano de dirección profirió el Acuerdo 16 de la misma fecha(67), se estableció la planta de personal de la entidad y en su artículo 5º le otorgó facultades a su director general para realizar los retiros y reincorporaciones menesteres en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

e. Mediante la Resolución 1344 del 15 de noviembre de 2002(68), el director de la corporación demandante incorporó algunos empleados públicos designados provisionalmente a la nueva planta de personal e incluyó a 39 cargos de profesional especializado Grado 16.

f. El director, a través de la Resolución 1345(69) de la misma fecha, incorporó algunos empleados públicos de carrera administrativa a la nueva planta de personal de la corporación, omitiendo para tal efecto la incorporación de la señora Rosario Adelaina Palacio González.

g. El mismo día(70), el señor Darío Londoño Gómez, en su calidad de Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, le comunicó a la señora Rosario Adelaida Palacio González que su cargo de profesional especializado 3010-16 había sido suprimido, por lo tanto, al ser ella de carrera, podía optar por la indemnización o por la incorporación en el empleo equivalente, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

h. El 20 de noviembre de 2002(71), la señora Rosario Adelaida Palacio González le comunicó al director general de la corporación que optaba por la incorporación en un empleo equivalente, con sujeción a lo previsto por el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

i. La subdirectora administrativa y financiera de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca le respondió el 26 de diciembre de 2002(72) a la señora Rosario Adelaida Palacio González que “usted ha quedado registrada en un listado para ser tenida en cuenta dentro de los próximos seis (6) meses, en caso de que por necesidades del servicio se requiera la provisión de un cargo equivalente al que venía desempeñando como funcionaria de carrera administrativa. Tal listado será puesto en conocimiento del Departamento Administrativo de la Función Pública, para los fines legales pertinentes.

j. El 14 de marzo de 2003(73), la señora Rosario Adelaida Palacio González, mediante apoderado judicial, demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR.

k. El 3 de agosto de 2006(74), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección D, declaró la nulidad parcial de las resoluciones 1344 y 1345 del 15 de noviembre de 2002, en cuanto no incorporaron a la señora Rosario Adelaida Palacio González en la planta de personal, y ordenó a la Corporación a reintegrarla al mismo cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente reconocimiento del pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha de su retiro y la de reintegro.

l. Los días 21 y 26 de septiembre de 2007, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, efectuó el pago de la condena impuesta en la sentencia mediante los cheques 85164 y 9993366(75).

m. El comité de conciliación de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR recomendó y autorizó la acción de repetición interpuesta en contra del demandado(76).

6. El caso en concreto.

Así las cosas, se analizará si en el sub judice hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del señor Darío Rafael Londoño Gómez, teniendo en cuenta si de acuerdo con el material probatorio recaudado se cumplieron con los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

Ahora bien, respecto del primer requisito, (calidad del agente) se encuentra acreditado que el señor Darío Rafael Londoño Gómez, para el momento de los hechos (15 de noviembre de 2002) se encontraba en el cargo de Director de la entidad demandante, así lo certificó la Jefe de la Oficina de Gestión del Talento Humano de la entidad demandante el 3 de abril de 2008, al expresar:

“Que el doctor Darío Rafael Londoño Gómez, identificado con cedula (sic) de ciudadanía 19.111.143 expedida en Bogotá laboró en nuestra entidad, desde el 15 de noviembre de 2000 y hasta el 13 de septiembre de 2001.

Que posteriormente el doctor Londoño Gómez se vinculo (sic) nuevamente a la Entidad desde el 16 de noviembre de 2001 y hasta el 31 de diciembre de 2003, inclusive en situación administrativa de suspensión provisional ordenada por el despacho del viceprocurador general de la Nación mediante auto de apertura de investigación disciplinaria del 10 de octubre de 2003, la cual se hizo efectiva a partir del 21 de octubre y hasta el 31 de diciembre de 2003”.

Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra copia auténtica de la sentencia del 3 de agosto de 2006 proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por la señora Rosario Adelaida Palacio González contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, cuyo resultado fue la nulidad de la Resolución 1344 y 1345 del 15 de noviembre de 2002 que omitieron incorporarla a la nueva planta de personal de la entidad, providencia que quedó ejecutoriada el 12 de septiembre de 2006 (Fls. 144 a 174 C.3).

Así las cosas, se cumplió con el segundo de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó copia auténtica de la orden de pago 3102 del 13 de septiembre de 2007 por el valor de cincuenta y dos millones cuatrocientos cuarenta y tres mil setecientos cincuenta y seis pesos ($ 52.443.756) a favor de la señora Rosario Adelaida Palacio González, suscrita por el Subdirector de Recursos Económicos de la CAR (folio 96 del cuaderno 1 del Tribunal); copia auténtica del comprobante de egreso del 21 de septiembre de 2007, en el que se indicó que se realizó el pago mediante el cheque 85164 a la señora Rosario Adelaida Palacio González por el valor de cincuenta y dos millones cuatrocientos cuarenta y tres mil setecientos cincuenta y seis pesos ($ 52.443.756) en el banco 23 con número de cuenta 12030243, documento suscrito por el Tesorero de la Corporación y por la propia beneficiaria del pago (folio 97 del cuaderno 1 del Tribunal); copia auténtica de la orden de pago 3328 del 26 de septiembre de 2007 por el valor de treinta y cuatro millones ciento dos mil treinta y cinco pesos ($ 34.102.035) a favor de la señora Rosario Adelaida Palacio González, firmada por el Subdirector de Recursos Económicos de la CAR (folio 100 del cuaderno 1 del Tribunal); copia auténtica del comprobante de egreso del 26 de septiembre de 2007, en el que se señaló que se realizó el pago mediante el cheque 9993366 al señor Jairo Villegas Arbeláez por el valor de treinta y cuatro millones ciento dos mil treinta y cinco pesos ($ 34.102.035) en el banco 5 con número de cuenta 10990295, documento suscrito por el Tesorero de la Corporación y por el beneficiario del mismo, haciendo la salvedad que la acreedora era la señor Rosario Adelaida Palacio González (folio 99 del cuaderno 1 del Tribunal); copia auténtica del acta única de pago proferida por la Jefe de Oficina de Talento Humano y Asuntos Disciplinarios de la Corporación, en el que se reconoció el valor de treinta y cuatro millones ciento dos mil treinta y cinco pesos ($ 34.102.035), a favor del doctor Jairo Villegas Arbeláez, en su calidad de apoderado especial de la señora Rosario Adelaida Palacio González (folio 101 del cuaderno 1 del tribunal).

De esta manera, para la Sala queda demostrado con las pruebas arrimadas al proceso, que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en consecuencia, se aportó en el sub lite prueba idónea que acredita que se realizó efectivamente el pago, es decir, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos.

Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, se tiene que bajo las precisiones efectuadas en la parte conceptual de esta providencia, le corresponde a la Sala en el caso concreto analizar si el supuesto fáctico presentado por la entidad demandante, esto es, que la causa para la imposición de la condena a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR-, se debió a la actuación dolosa y gravemente culposa del doctor Darío Rafael Londoño Gómez en su calidad de Director General de la CAR al desvincular a la señora Rosario Adelaida Palacio González del cargo que como profesional especializado grado 3010 grado 16, venía desempeñando; ello como consecuencia de la restructuración de la antigua planta de personal de la entidad, y a la postre omitir incluirla en la nueva planta de personal.

Ahora bien, la Subsección encuentra plenamente demostrado que mediante oficio suscrito por el doctor Darío Londoño Gómez del 15 de noviembre de 2012 se le informó a la señora Rosario Adelaida Palacio González, que el cargo de profesional especializado 3010-16 dependiente de la Regional Tequendama y Alto Magdalena había sido suprimido y en consecuencia quedaba desvinculada de la entidad(77), pero podía optar por la indemnización o por la incorporación a un empleo equivalente, en los términos del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, ante lo cual la empleada optó por la reincorporación.

Frente a lo anterior, la Subdirectora Administrativa y Financiera de la entidad, el 26 de diciembre de 2002, le informó a la señora Rosario Adelaida Palacio González, que había quedado registrada en un listado para ser tenida en cuenta dentro los próximos 6 meses, “en caso de que por necesidades del servicio se requiera la provisión de un cargo equivalente al que venía desempeñando como funcionaria de carrera administrativa(78) (negrilla fuera de texto). Transcurrido el tiempo anterior sin ser posible su incorporación a la planta de personal, a la señora Palacio González se le reconoció y ordenó pagar la indemnización correspondiente por retiro del servició por la supresión del cargo(79).

Fue entonces como consecuencia de lo anterior que la señora Rosario Adelaida Palacio González incoó acción de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de ser reintegrada al cargo que ocupaba al momento de su retiro.

En la sentencia proferida el 3 de agosto de 2006, por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acogió las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó a la CAR el reintegro de la señora Palacio González al cargo que había desempeñado con el pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir, por cuanto consideró que “la entidad demandada le concedió un derecho preferencial a los empleados que se hallaban en provisionalidad, en perjuicio de algunos empleados de carrera, quienes sí tenían este derecho preferencial.(…)”.

Asimismo el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho puso de presente que la entidad alegó que el cargo de la señora Palacio —ingeniero agrónomo—fue suprimido por eficiencia, buen servicio e interés general porque este perfil no se requería. Sin embargo a juicio de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no debió nombrarse con primacía al señor Tomás Danilo Cristancho Álvarez, quien tenía la misma profesión, pese a existir un fallo de tutela a su favor, pues la orden judicial era anterior a la reestructuración.

Igualmente, el fallador sostuvo que en la nueva planta de personal, la señora Palacio González podía ocupar el cargo de profesional especializado 3010-16 en algunas de las dependencias, más no en todas porque en algunas áreas la ingeniera agronómica no fue registrada como requisito.

Corolario de lo anterior, el comité de conciliación de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca —CAR— en Acta 53 del 26 de marzo de 2008(80), decidió repetir contra el entonces director general, doctor Darío Londoño Gómez.

Así las cosas, la Sala pasa a analizar si efectivamente el demandado actuó de manera dolosa o gravemente culposa, toda vez que la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el 3 de agosto de 2006, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección D, consideró a la señora Rosario Adelaida Palacio González debió ser incorporada a la nueva planta de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, luego del proceso de reestructuración toda vez que ostentaba derechos de carrera que debían prevalecer sobre empleados en provisionalidad.

Al efecto, la Sala considera pertinente precisar, en primer lugar, que la restructuración de la entidad se dio en cumplimiento de la orden impartida por el Presidente del Consejo Directivo de la CAR, como se observa en los correspondientes actos administrativos obrantes en el expediente y lo corrobora el dicho de la testigo Claudia Helena López Calvo, funcionaria de la división de recursos humanos(81).

En segundo lugar, debe tenerse presente, conforme lo relata la mencionada testigo que la distribución y redistribución de los cargos, obedecieron al resultado de los estudios técnicos contratados por la entidad y que el director, al ser ingeniero civil, siempre se apoyó en el cuerpo de asesores de la CAR y en especial del señor Germán Matallana García, quien realizó unos estudios profundos y “una serie de matrices”, asimismo, sostiene la declarante, que fue el Consejo Directivo quien dio las instrucciones para la redistribución de los cargos.

Respecto al caso de la señora Palacio González, resaltó que conforme a su profesión de ingeniera agrónoma, la misma no se requería para el cargo y grado que ocupaba y que los asesores le hicieron especial énfasis al director que “no se podía vincular una profesión cuando se necesitaba era otra”.

Sobre la materia, debe preverse lo dispuesto por el artículo 148 del Decreto 1572 de 1998, vigente para la época de los hechos, según el cual:

“ART. 148—Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren”.

Vista la citada norma, la Sala prevé que conforme la motivación incluida en los acuerdos proferidos por el consejo directivo, la CAR restructuró su planta de personal por necesidades del servicio, esto es, porque la situación financiera de la entidad así lo requería, y que los actos administrativos y comunicaciones expedidas como consecuencia de esta decisión se soportaron en los estudios técnicos realizados por consultores contratados para tal efecto.

Aunado a lo anterior, tal como lo expuso la testigo y se reseñó en el fallo condenatorio que dio lugar al presente proceso, la señora Palacio González era ingeniera agrónoma, profesión que no se requería para todas las áreas donde existía el cargo de profesional universitario, lo que conforme a la asesoría dada al director de la entidad, impedía su incorporación y respecto a un funcionario nombrado con la misma profesión, tal como se expuso en la sentencia de nulidad y restablecimiento, su incorporación se debió al cumplimiento de una orden de tutela, que la entidad consideraba de obligatoria observancia, pese a haberse producido de forma previa a la reestructuración de la entidad.

De manera que debe concluirse que las decisiones adoptadas por el entonces director de la entidad no desconocieron lo dispuesto en la norma, razón por la cual la Sala no encontró aplicable la presunción dispuesta en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 y en consecuencia, tal como quedó establecido del análisis probatorio , la actuación del señor Darío Londoño Gómez al no incorporar a la planta de personal a la señora Rosario Adelaida Palacio, no puede atribuirse a una conducta revestida de dolo o culpa grave, por el contrario lo anterior lleva a concluir que sus decisiones se hallaron fundamentadas en los estudios técnicos y las recomendaciones de los asesores externos y el cuerpo directivo de la entidad.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

5. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, el 31 de enero de 2013 y su lugar, NEGAR las súplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

27 Ver sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C el 16 de mayo de 2016. Exp: 31.333.

28 Sección Tercera, subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. En su modulación puede verse las siguientes sentencias: Sección Tercera, subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334.

29 “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

30 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

31 Artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. El artículo 211 de la ley 1437 de 2011 reza lo siguiente: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. En tanto que el artículo 214 de la ley 1437 de 2011 establece: “Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”. Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

32 Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

33 Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088.

34 Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004, expediente 15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741.

35 Sección Tercera, subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334, Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

36 Sección Tercera, subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006, expediente 15284.

37 Sección Tercera, subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 26737. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

38 Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2013, expediente 20601; de la subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

39 Sección Tercera, subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

40 Sección Tercera, subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2014, expediente 45433.

41 “Artículo 289. Procedencia de la tacha de falsedad. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia. Los herederos a quienes no les conste que la firma o manuscrito no firmado proviene de su causante, podrán expresarlo así en las mismas oportunidades. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica”.

42 Sección Tercera, subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Además, en otra jurisprudencia se sostiene que “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (…) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727. Cfr. también Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del art. 254 CPC y los informes y peritaciones de entidades oficiales (art. 243 CPC)”. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 20587.

43 Sección Tercera, subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374.

44 Sección Tercera, subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 14174.

45 Sección Tercera, subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

46 Sección Tercera, subsección C, sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334. Puede verse: Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398.

47 Disposición concordante con el artículo 269 y 270 del Código General del Proceso.

48 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 1998, expediente: 12124: “Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en éste último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición de las partes por el término de tres días (sic), para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido ese término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia”.

49 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente: 24070: i) en “punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: — Que hayan sido válidamente practicadas. - Que se trasladen en copia auténtica. — Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella (Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada (Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14951); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración; (Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer (Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573).

50 Corte Constitucional. Sentencia T–363 del 26 de junio de 2013.

51 Corte Constitucional. Sentencia SU–768 del 16 de octubre de 2014.

52 Corte Constitucional, Sentencia T–264 de 2009.

53 Ver. Sentencia Corte Constitucional C-159 de 2007.

54 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto de 11 de noviembre de 2014, expediente: 20507.

55 Responsabilidad Extracontractual del Estado, de Enrique Gil Botero, Sexta Edición, Editorial TEMIS Obras Jurídicas, Bogotá, Colombia, 2013, página 713.

56 Responsabilidad Patrimonial del Estado y sus Regímenes, de Wilson Ruiz Orejuela, Segunda Edición, ECOE Ediciones, Bogotá, 2013, página 352.

57 Curso de Derecho Administrativo, de Diego Younes Moreno, Novena Edición Actualizada, Editorial TEMIS Obras Jurídicas, Bogotá, 2014, páginas 328 a 330.

58 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras.

59 Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407.

60 La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

61 Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327.

62 Responsabilidad Extracontractual del Estado, de Enrique Gil Botero, Sexta Edición, Editorial Temis Obras Jurídicas, Bogotá, Colombia, 2013, página 703.

63 Folios 47 y 48 del cuaderno 4 del tribunal.

64 Folio 55 del cuaderno 4 del tribunal.

65 Folios 148 a 152 del cuaderno 1 del tribunal.

66 Folios 130 a 141 del cuaderno 1 del tribunal.

67 Folios 142 a 147 del cuaderno 1 del tribunal.

68 Fls.105-11 del cuaderno 1 del tribunal y 10-16 del cuaderno 3 en el que obra el exp.2003-1768 el cual fue allegado por la parte demandada mediante oficio de 10 de marzo de 2011 (Fls.9 C.2 del tribunal)

69 Folios 112 a 115 del cuaderno 1 del tribuna y 6- 9 del cuaderno 3 en el que obra el exp.2003-1768 el cual fue allegado por la parte demandada mediante oficio de 10 de marzo de 2011 (Fls.9 C.2 del tribunal)

70 Folio 112 del cuaderno 4 del tribunal y 17 del cuaderno 3 en el que obra el exp.2003-1768 el cual fue allegado por la parte demandada mediante oficio de 10 de marzo de 2011 (Fls.9 C.2 del tribunal)

71 Folio 127 del cuaderno 1 del tribunal y 18 del cuaderno 3 en el que obra el exp.2003-1768 el cual fue allegado por la parte demandada mediante oficio de 10 de marzo de 2011 (Fls.9 C.2 del tribunal)

72 Folio 128 del cuaderno 1 del tribunal y 52 del cuaderno 3 en el que obra el exp. 2003-1768 el cual fue allegado por la parte demandada mediante oficio de 10 de marzo de 2011 (Fls.9 C.2 del tribunal)

73 Folios 20 a 27 del cuaderno 3 del tribunal y 20-27 del cuaderno 3 en el que obra el exp. 2003-1768 el cual fue allegado por la parte demandada mediante oficio de 10 de marzo de 2011 (Fls.9 C.2 del tribunal)

74 Folios 144 a 169 del cuaderno 3 del tribunal y 144-169 del cuaderno 3 en el que obra el exp. 2003-1768 el cual fue allegado por la parte demandada mediante oficio de 10 de marzo de 2011 (Fls.9 C.2 del tribunal)

75 Folios 97 a 104 del cuaderno 1 del tribunal.

76 Folios 153 a 163 del cuaderno 1 del tribunal.

77 Fl. 129 del cuaderno 1 del tribunal

78 Fl. 128 del cuaderno 1 del tribunal

79 Fl. 121 del cuaderno 4.

80 Fls.176 a 181, C. Ppal

81 Fl. 26, cuaderno 2.