Sentencia 2008-00118 de agosto 13 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 2008-00118-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actor: Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña

Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

La acción incoada en este caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Para que en este tipo de acción contencioso-administrativa proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo señala los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; y, 3) Que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

4.1. La solicitud de suspensión provisional y las normas que se consideran vulneradas.

Sostiene la parte actora que el Acuerdo 149 de 2003 viola los artículos 2º, 6º, 7º, 11, 13, 58, 63, 93, 94, 246, 287, 329, inciso 2º, 330 numerales 1º y 5º y 56 transitorio de la Constitución Política de Colombia, Convenio Internacional 0169 de la Organización Internacional del Trabajo (16) , el principio 22 de la Declaración de Río de Janeiro sobre el medio ambiente (17) , Ley 89 de 1890 (18) , Decreto 74 de 1898 (19) , artículos 2º, 5-18 y 67 de la Ley 99 de 1993, Decreto 1276 de 1994, Decreto 1277 de 1994 (20) , Decreto 1603 de 1994 (21) , Decreto 2915 de 1994, Decreto 2164 de 1995 (22) , artículos 8º, 13 y 14 del Decreto 1397 de 1996 (23) , Decreto 1320 de 1998 (24) y artículo 76-5.1 de la Ley 715 de 2001, los cuales son del siguiente tenor:

Constitución Política

“ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

“ART. 6º—Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

“ART. 7º—El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.

“ART. 11.—El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”.

“ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

“ART. 58.—Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio”.

“ART. 63.—Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

“ART. 93.—Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

INC. FINAL.—Adicionado. A.L. 02/2001, art. 1º. El Estado colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”.

“ART. 94.—La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.

“ART. 246.—Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

“ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1) Gobernarse por autoridades propias.

2) Ejercer las competencias que les correspondan.

3) Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4) Participar en las rentas nacionales”.

“ART. 329.—La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial.

Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales forman parte.

PAR.—En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo”.

“ART. 330.—De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

(...).

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y doblamiento de sus territorios.

2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el plan nacional de desarrollo. (...).

5. Velar por la preservación de los recursos naturales.

(...).

8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren;

(...)”.

“ART. TRANS. 56.—Mientras expide la ley a que se refiere el artículo 329, el gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales”.

Convenio Internacional 0169 de la OIT, adoptado mediante Ley 21 de 1991:

“ART. 6º—

1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

ART. 7º—

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

3. Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.

ART. 13.—

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

ART. 14.—

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberá instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”.

La Declaración de Río de Janeiro sobre el medio ambiente.

“Principio 22. Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible”.

Ley 89 de 1890:

“LEY 89 DEL 25 DE NOVIEMBRE DE 1890

Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

ART. 1º—La legislación general de la República no regirá entre los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada por medio de misiones. En consecuencia, el gobierno, de acuerdo con la autoridad eclesiástica, determinará la manera como esas incipientes sociedades deban ser gobernadas.

ART. 2º—Las comunidades de indígenas reducidos ya a la vida civil tampoco se regirán por las leyes generales de la República en asuntos de resguardos. En tal virtud se gobernarán por las disposiciones consignadas a continuación.

CAPÍTULO II

Organización de los cabildos indígenas

ART. 3º—En todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un pequeño cabildo nombrado por estos conforme a sus costumbres. El período de duración de dicho cabildo será de un año, de 1º de enero a 31 de diciembre. Para tomar posesión de sus puestos no necesitan los miembros del cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos por la parcialidad ante el cabildo cesante y a presencia del alcalde del distrito.

Exceptúanse de esta disposición las parcialidades que estén regidas por un solo cabildo, las que podrán continuar como se hallen establecidas.

ART. 4º—En todo lo relativo al gobierno económico de las parcialidades tienen los pequeños cabildos todas las facultades que les hayan transmitido sus usos y estatutos particulares, con tal que no se opongan a lo que previenen las leyes, ni violen las garantías de que disfrutan los miembros de la parcialidad en su calidad de ciudadanos.

ART. 5º—Las faltas que cometieren los indígenas contra la moral, serán castigadas por el gobernador del cabildo respectivo con penas correccionales que no excedan de uno o dos días de arresto.

ART. 6º—Los gobernadores de indígenas cumplirán por sí o por medio de sus agentes las órdenes legales de las autoridades que tengan por objeto hacer comparecer a los indígenas para algún servicio público o acto a que estén legalmente obligados.

ART. 7º—Corresponde al cabildo de cada parcialidad:

1. Formar y custodiar el censo distribuido por familias, anotando al margen, al fin de cada año, las altas y bajas que haya sufrido;

2. Hacer protocolizar en la notaría de la provincia respectiva, dentro de seis meses, contados desde la fecha de la publicación de esta ley, todos los títulos y documentos pertenecientes a la comunidad que gobiernen y custodiar las copias que les expidan, previo el correspondiente, registro;

3. Formar un cuadro, y custodiar religiosamente, de las asignaciones de solares del resguardo que el mismo cabildo haya hecho o hiciere entre las familias de la parcialidad;

4. Distribuir equitativa y prudencialmente, con aprobación del alcalde del distrito, para efecto de elaborar entre los miembros de la comunidad las porciones de resguardos que se mantengan en común, procurando sobre todo que ninguno de los partícipes, casados o mayores de diez y ocho años, quede excluido del goce de alguna porción del mismo resguardo;

5. Procurar que cada familia sea respetada en lo posible en la posesión que tenga, sin perjuicio de que se le segregue en beneficio de las demás, cuando sea necesario, la parte excedente que posea;

6. Arrendar por términos que no excedan de tres años los bosques o frutos naturales de estos y los terrenos del resguardo que no estén poseídos por algún indígena; y disponer la inversión que deba darse a los productos de tales arrendamientos.

Para que los contratos puedan llevarse a efecto se necesita la aprobación de la corporación municipal del distrito, la cual procederá con conocimiento de la necesidad y utilidad del arriendo, tomando todas las precauciones que crea convenientes; y

7. Impedir que ningún indígena venda, arriende o hipoteque porción alguna del resguardo, aunque sea a pretexto de vender las mejoras, que siempre se considerarán accesorias a dichos terrenos.

ART. 8º—De los acuerdos que tengan los cabildos de indígenas con arreglo al artículo 7º en negocios que no sean de carácter puramente transitorio, se tomará nota en un libro de registro que llevará el secretario de la alcaldía.

Los asientos que en él se hagan serán además firmados por el alcalde y personero fiscal del distrito; y deberán ser exhibidos a los indígenas que lo soliciten.

ART. 9º—Cuando dos o más parcialidades tengan derecho a un mismo resguardo, y sus cabildos no puedan avenirse en cuanto al modo de poseerlo, los arreglos en tal caso, a que se refiere el artículo 7º, serán hechos por el alcalde del distrito, de cuyas providencias se podrá reclamar ante el prefecto de la provincia respectiva.

ART. 10.—Las controversias de una parcialidad con otra o de una comunidad con individuos o asociaciones que no pertenezcan a la clase indígena, serán decididas por la autoridad judicial, haciendo para ello uso de las acciones o excepciones detalladas en el Código Judicial de la República.

En los asuntos de que trata este artículo, conocerán en primera instancia únicamente los jueces de circuito, sin atender a la cuantía.

ART. 11—Las controversias entre indígenas de una misma comunidad, o de estos contra los cabildos, por razón de uso de los resguardos o de los límites de las porciones de que gocen, serán resueltas por el alcalde del distrito municipal a que pertenezcan, quien los oirá en juicio de policía en la forma que lo indiquen las disposiciones de la materia; cuyas resoluciones serán apelables ante los prefectos de las provincias, y las de estos ante los gobernadores de departamento.

ART. 12.—En caso de haber perdido una parcialidad sus títulos por caso fortuito o por maquinaciones dolosas y especulativas de algunas personas, comprobará su derecho sobre el resguardo por el hecho de la posesión judicial o no disputada por el término de treinta años, en caso que no se cuente con esa solemnidad, y de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil. Este último requisito de la posesión pacífica se acredita por el testimonio jurado de cinco testigos de notorio abono, examinados con citación del fiscal del circuito, los que expresarán lo que les conste o hayan oído decir a sus predecesores, sobre la posesión y linderos del resguardo.

ART. 13.—Contra el derecho de los indígenas que conserven títulos de sus resguardos, y que hayan sido desposeídos de estos de una manera violenta o dolosa, no podrán oponerse ni serán admisibles excepciones perentorias de ninguna clase. En tal virtud, los indígenas perjudicados por algunos de los medios aquí dichos podrán demandar la posesión ejecutando las acciones judiciales convenientes.

CAPÍTULO III

De los resguardos

ART. 14.—Cuando no se pueda averiguar o descubrir cuáles son los indígenas o sus descendientes que tienen derecho al resguardo, el prefecto de la provincia respectiva, hechas las indagaciones convenientes, declarará que tales resguardos pertenecen como ejidos a la población que en ellos o a sus inmediaciones esté situada.

La resolución del prefecto será sometida a la aprobación del gobernador del departamento.

ART. 15.—Las corporaciones municipales de aquellos distritos en que haya resguardos de los cuales no se haya segregado la porción correspondiente con arreglo a las leyes, para el área de población, llenarán este deber destinando a tal objeto de diez a setenta hectáreas, según la extensión del resguardo y las necesidades de la población.

ART. 16.—Los solares de que pueda disponerse serán adjudicados por la corporación municipal al mejor postor, en pública, licitación, y los productos de la adjudicación serán destinados al sostenimiento de las escuelas públicas del distrito.

ART. 17.—Los remates de que habla el artículo anterior se harán a condición de edificar en ellos a lo más dentro del término preciso de un año, bien entendido que si eso no sucediere, quedará de hecho insubsistente el remate, y se provocará inmediatamente nueva licitación.

ART. 18.—Es admisible únicamente el traspaso de principales acensuados en los solares adjudicados, a fincas rurales situadas dentro del distrito, del cuádruplo valor libre; y no se admitirá la redención del principal en dinero.

ART. 19.—De toda diligencia de adjudicación de solares y traspasos de los principales que los gravan, se tomará nota en el libro de registro de la comunidad, cuya nota será suscrita por los interesados.

ART. 20.—Cuando un indígena que no sea hijo de familia, casado o mayor de diez y ocho años, carezca de la posesión de alguna porción del resguardo, se le dará una parte de los terrenos reservados para el servicio común de las parcialidades.

ART. 21.—Las corporaciones municipales y los alcaldes impedirán la destrucción de los bosques que sean necesarios para conservar las fuentes de agua.

ART. 22.—Las fuentes saladas, con dos o más grados de saturación, que se hallen en terrenos de resguardos, las reserva para sí la Nación, y su uso y goce se reglamentará conforme a las disposiciones del Código Fiscal y sus concordantes.

CAPÍTULO IV

Protectores de indígenas

ART. 23.—Los cabildos de indígenas pueden personar por sí o por apoderado, ante las autoridades, a nombre de sus respectivas comunidades, para promover la nulidad o rescisión de las ventas que se hayan hecho contra las disposiciones de leyes preexistente, o que se hagan en contravención a la presente; para pedir la nulidad de los contratos a virtud de los cuales se hayan hipotecado las tierras del resguardo; y, en general, de cualquiera negociaciones en que la comunidad haya sufrido perjuicios de que pueda reclamar legalmente.

ART. 24.—No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, las comunidades y los particulares, en los asuntos determinados en el artículo 10, serán patrocinados igualmente por el fiscal del circuito y por los de los tribunales superiores en su caso, formando parte en los juicios en que tengan que intervenir.

ART. 25.—En las controversias a que se refiere el artículo 11, ninguna de las partes tendrá derecho a ser patrocinada por los protectores de que hablan los artículos anteriores.

ART. 26.—Las controversias de los indígenas entre sí, por asuntos del resguardo, podrán ser sometidas a juicio de árbitros y transadas conforme a las leyes comunes, interviniendo los respectivos protectores. Pero los pleitos entre comunidades de indígenas y otros particulares por razón del resguardo, no podrán ser sometidos a arbitramentos, ni transados.

ART. 27.—Los indígenas, en asuntos de resguardos, que deban promover ante las autoridades, serán reputados como pobres de solemnidad y gestionarán en papel común.

ART. 28.—Ningún indígena, de los que viven bajo el mando de los pequeños cabildos, puede ser obligado a aceptar cargos concejiles.

ART. 29.—Es un deber de los notarios y secretarios de los juzgados y de las corporaciones, lo mismo que de todos los empleados públicos, dar a los cabildos de indígenas copia certificada de los títulos constitutivos de sus resguardos y de los documentos relacionados con ellos. Estos certificados se extenderán en papel común, y no causarán derechos de ninguna especie.

CAPÍTULO V

División de terrenos de resguardos

ART. 30.—Para efectuar la división de los terrenos de que aquí se trata es necesario:

1. Que el padrón o lista a que se refiere el artículo siguiente se halle terminado, y además aprobado definitivamente por el gobernador del departamento respectivo; y

2. Que la partición, que en todo caso se hará judicialmente, se solicite ante el juez del circuito por todos los miembros del cabildo menor de la parcialidad, y tenga el apoyo o voluntad de la mayoría absoluta de los indígenas cuyos nombres figuren en la lista o padrón aprobado.

ART. 31.—Los hijos de familia serán representados en este juicio por sus padres, y los menores, que no tuvieren padres, por un curador ad litem, nombrado según las reglas del derecho común.

El juez, al efecto, presentada que sea la solicitud, librará comparendo a los indígenas de las tribus de cuya división de terrenos se trata, señalándoles día y hora, llegada la cual, a presencia de su secretario, leerá a los concurrentes la solicitud, tratando de que el objeto de esta sea bien comprendido por los interesados, a quienes advertirá que dentro de treinta días deben manifestar verbalmente, o por escrito, si aceptan o no la partición; dejándose constancia de este acto a continuación de la solicitud leída.

ART. 32.—Pasados los treinta días, el juez dictará auto mandando practicar la división, si se hubiere guardado silencio o no se hubiere presentado oposición, por parte de la mayoría de los comuneros. Caso de hacerse la división, el juez nombrará un partidor a indicación de una junta compuesta del prefecto de la provincia, el fiscal del circuito y de un ciudadano designado por el cabildo. Si hubiere desacuerdo en la indicación para partidor, el juez nombrará uno que no sea de los indicados.

ART. 33.—Luego que el partidor haya jurado su cargo, de forzosa aceptación, y haya recibido los documentos que deben servir al acto partitivo, procederá a desempeñar su comisión, disponiendo de un año para terminarla: siguiendo en su procedimiento las reglas del Código Civil para las divisiones comunes, y las judiciales de partición de los terrenos de cuasi-contratos de comunidad, en todo lo que sea compatible con el objeto; debiendo el juez resolver las dudas que sobre procedimiento aplicable se le consultaren por el partidor.

ART. 34.—La remuneración que se deba a este por el desempeño de su trabajo será fijada a juicio de peritos; y el juez podrá moderarla, a petición del cabildo o de la mayoría de los interesados. Para el pago de que aquí se trata, como para los demás gastos de la partición, podrá señalarse un lote de los terrenos del resguardo y venderse en pública subasta.

ART. 35.—Los cabildos de las parcialidades formarán el padrón o lista de los indígenas de la parcialidad respectiva, distribuyendo por familias. Concluido que sea presentarán dicho padrón al cabildo del distrito, para que lo examine y apruebe después de cerciorarse de su exactitud, para cuyo fin dictará las medidas convenientes. Los interesados que hubieren sido excluidos, pueden reclamar ante este último cabildo, el cual debe resolver en el término de un año; y los perjudicados con tal resolución podrán ocurrir ante el prefecto de la provincia, y en tercer recurso ante el gobernador del departamento.

ART. 36.—Aprobada que sea la lista, dejándose copia autorizada en el archivo del cabildo del distrito, se devolverá al de la parcialidad, para su presentación al prefecto de la provincia, quien la elevará, con el debido informe, al gobernador del departamento para su examen y aprobación definitiva, con las enmiendas precisas y justificables.

ART. 37.—Se señala el término de cincuenta años, prorrogables por los gobernadores de los departamentos respectivos:

1. Para formar el padrón de cada comunidad, según los reglamentos que dicten los gobernadores respectivos de departamento, a fin de que tales padrones se hagan con claridad, exactitud y justicia;

2. Para que los prefectos informen sobre tales padrones al gobernador del departamento;

3. Para que este examine y apruebe tales padrones;

4. Para que se dividan o repartan, por cabezas, entre los indígenas o comuneros, los terrenos de resguardos en los términos establecidos por esta ley; y

5. Para que dicha división sea definitivamente aprobada por quien corresponde.

ART. 38.—Mientras dure la indivisión, los indígenas continuarán como hasta aquí, en calidad de usufructuarios, con sujeción a las prescripciones de la presente ley.

ART. 39.—Hecha la división de los terrenos de resguardo, cesarán las funciones de los cabildos de las parcialidades.

ART. 40.—Los indígenas asimilados por la presente ley a la condición de los menores de edad, para el manejo de sus porciones en los resguardos, podrán vender estas con sujeción a las reglas prescritas por el derecho común para la venta de bienes raíces de los menores de veintiún años; debiendo en consecuencia solicitarse licencia judicial justificándose la necesidad o utilidad. Obteniendo el permiso, la venta se hará en pública subasta conforme a las disposiciones del procedimiento judicial.

Serán nulas y de ningún valor las ventas que se hicieren en contravención a lo dispuesto en este artículo, así como las hipotecas que afecten terrenos de resguardo, aun hecha la partición de estos.

ART. 41.—Los gobernadores de departamento quedan encargados de dictar los reglamentos necesarios en desarrollo de esta ley y llenar los vacíos de la misma sin contravenir sus prescripciones.

ART. 42.—Quedan derogadas todas las leyes y disposiciones contrarias a la presente ley”.

Ley 99 de 1993:

“ART. 2º—Creación y objetivos del Ministerio del Medio Ambiente. Créase el Ministerio del Medio Ambiente como organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de impulsar una relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza y de definir, en los términos de la presente ley, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible.

El Ministerio del Medio Ambiente formulará, junto con el Presidente de la República y garantizando la participación de la comunidad, la política nacional ambiental y de recursos naturales renovables, de manera que se garantice el derecho de todas las personas a gozar de un medio ambiente sano y se proteja el patrimonio natural y la soberanía de la Nación.

Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente coordinar el Sistema Nacional Ambiental, SINA, que en esta ley se organiza, para asegurar la adopción y ejecución de las políticas y de los planes, programas y proyectos respectivos, en orden a garantizar el cumplimiento de los deberes y derechos del Estado y de los particulares en relación con el medio ambiente y con el patrimonio natural de la Nación”.

“ART. 5º—Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente:

[...].

18) <Expresión subrayada declarada condicionalmente inexequible> Reservar, alinderar y sustraer las áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales y las reservas forestales nacionales, y reglamentar su uso y funcionamiento”.

“ART. 6º—Cláusula general de competencia. Además de las otras funciones que le asignen la ley o los reglamentos, el Ministerio del Medio Ambiente ejercerá, en lo relacionado con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, las funciones que no hayan sido expresamente atribuidas por la ley a otra autoridad”.

“ART. 67.—De las funciones de los territorios indígenas. Los territorios indígenas tendrán las mismas funciones y deberes definidos para los municipios en materia ambiental”.

Decreto 2164 de 1995:

“ART. 21.—Naturaleza jurídica. Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio.

PAR.—Los integrantes de la comunidad indígena del resguardo no podrán enajenar a cualquier título, arrendar por cuenta propia o hipotecar los terrenos que constituyen el resguardo.

ART. 22.—Manejo y administración. Las áreas que se constituyan con el carácter de resguardo indígena serán manejadas y administradas por los respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las comunidades, de acuerdo con sus usos y costumbres, la legislación especial referida a la materia y a las normas que sobre este particular se adopten por aquellas.

PAR.—Cuando las comunidades acostumbren producir en parcelas familiares y hayan asignaciones de solares para tal efecto, el cabildo o la autoridad tradicional elaborará un cuadro de las asignaciones que se hayan hecho o hicieren entre las familias de la parcialidad, las cuales podrán ser objeto de revisión y reglamentación por parte del Incora, con el objeto de lograr su redistribución equitativa entre todas las familias que la conforman y cumplir con la función social de la propiedad del resguardo establecida por la Constitución Política y la Ley 160 de 1994”.

Decreto 1397 de 1996:

“ART. 8º—Obras e inversiones. Ninguna obra, exploración, explotación o inversión podrá realizarse en territorio indígena sin la previa concertación con las autoridades indígenas, comunidades y sus organizaciones”.

“ART. 14.—Autonomía indígena. Las autoridades no indígenas, la autonomía de los pueblos, autoridades y comunidades indígenas y no intervendrán en la esfera del gobierno y de la jurisdicción indígenas”.

Decreto 1320 de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio 

Decreto 2164 de 1995

“ART. 21.—Naturaleza jurídica. Los resguardos indígenas son propiedad colectiva de las comunidades indígenas a favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de este y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio.

PAR.—Los integrantes de la comunidad indígena del resguardo no podrán enajenar a cualquier título, arrendar por cuenta propia o hipotecar los terrenos que constituyen el resguardo”.

“ART. 22.—Manejo y administración. Las áreas que se constituyan con el carácter de resguardo indígena serán manejadas y administradas por los respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las comunidades, de acuerdo con sus usos y costumbres, la legislación especial referida a la materia y a las normas que sobre este particular se adopten por acuellas.

PAR.—Cuando las comunidades acostumbren, producir en parcelas familiares y hayan asignaciones de solares para tal efecto, el cabildo o la autoridad tradicional elaborará un cuadro de las asignaciones que se hayan hecho o hicieren entre las familias de la parcialidad, las cuales podrán ser objeto de revisión y reglamentación por parte del Incora, con el objeto de lograr su redistribución equitativa entre todas las familias que la conforman y cumplir con la función social de la propiedad del resguardo establecida por la Constitución Política y la Ley 160 de 1994”.

4.2. Marco jurídico del derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta de las medidas administrativas que los afecten directamente.

El parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política dispone que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

La Ley 21 de 1991, por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76 reunión de la conferencia general de la OIT, establece que los gobiernos deben asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger sus derechos y a garantizar el respeto a su integridad (art. 2º).

Consagra que los pueblos indígenas deben gozar plenamente del reconocimiento y protección de sus valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales (art. 5º), y establece que los gobiernos al aplicar las disposiciones del convenio, tienen la obligación de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que prevén medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” teniendo en cuenta que “las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (art. 6º).

En la Sentencia C-169 de 2001, la Corte Constitucional se pronunció sobre el alcance del deber de consulta contenido en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT y puso de presente que de allí se desprende “... un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio”. Agregó que, por otro lado, el citado instrumento “... otorga a los Estados partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan...” y que, en ese contexto, “[d]ada la configuración constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación internacional son, en principio, el constituyente y el legislador, ya que son estos, por excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del pueblo (C.N., art. 3º)”, razón por la cual, concluyó la Corte, para determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos étnicos, se debe acudir a “... los lineamientos constitucionales y legales existentes, estos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado convenio, ni contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias”.

Adicionalmente, la Corte, en esa providencia, retomando lo que ya había expresado en la Sentencia C-620 de 2003, señaló que existe un nexo muy claro entre la consulta como mecanismo de participación y la defensa de la integridad cultural de las comunidades étnicas, a partir de lo cual reiteró la posición adoptada por la Corte en la Sentencia T-737 de 2005, conforme a la cual “...la importancia del Convenio 169 de 1989 la OIT y en especial del instrumento de consulta previa que se prevé en su artículo 6º, radica particularmente no solo en que dicho proceso consultivo se surta de manera previa cuando quiera que se trate sobre la explotación de recursos naturales existentes en territorio, sino porque dicha consulta previa habrá de hacerse extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o involucren intereses propios de dichas minorías, aun cuando sean diferentes a lo señalado en el artículo 330 de la Constitución Política, pues de esta manera se garantiza igualmente el derecho a su identidad. Así, la consulta previa que señala el Convenio 169 tendrá cabida respecto de todos aquellos casos que así se requiera y en los que se comprometan los intereses del pueblo indígena”.

Se sigue de lo anterior, que existe un deber de consultar a los pueblos interesados, cada vez que se provean medidas legislativas y administrativas susceptibles de resultar directamente afectados.

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1320 de 1998 “por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio”. De acuerdo con los considerandos, pretende la aplicación reglamentaria de los artículos 7º y parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 7º y numeral 2º del artículo 15 de la Ley 21 de 1991, en los artículos 17 y 44 de la Ley 70 de 193(sic) y en el artículo 76 de la Ley 99 de 1995.

En el texto normativo se establecen una serie de disposiciones generales sobre el objeto de la consulta, la determinación del territorio y la identificación de las comunidades, para ocuparse posteriormente del concepto y procedimiento correspondientes a la consulta previa en materia de licencias ambientales o establecimiento de planes de manejo ambiental, así como la consulta previa frente al documento de evaluación y manejo ambiental, los permisos de uso y el aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables.

4.3. Caso concreto.

El actor sustenta la suspensión provisional en cuanto no se realizó consulta previa a la comunidad sobre el proyecto de acuerdo por el cual se declaró el Parque Municipal Cerro de Ingrumá como un área natural de reserva del municipio de Riosucio.

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (25) para que se hubiese cumplido con el requisito de la consulta habría sido necesario poner en conocimiento de la comunidad por intermedio de instancias representativas el proyecto de acuerdo, ilustrarlos sobre su alcance y sobre la materia como podría afectarles y darles oportunidades efectivas para que se pronunciaran sobre el mismo.

Comoquiera que no existe evidencia que se hubiera surtido la consulta previa y que el acuerdo está relacionado directamente con la cosmovisión de esa comunidad y su relación con la tierra que es susceptible de afectarla de manera directa y específica, esta Sala revocará el numeral segundo del auto apelado y, en su lugar decretará la suspensión provisional, al considerar que se produjo una violación flagrante de normas superiores.

Finalmente, en cuanto a los cargos relacionados con la falta de competencia del alcalde y la falta de motivación serán objeto de estudio en la sentencia pues se hace necesario allegar elementos de juicio que no son propios de esta etapa procesal.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

REVÓCASE el auto apelado de 24 de julio de 2008. En su lugar, DECRÉTASE la suspensión provisional del Acuerdo Municipal 149 de 2003.

Cópiese, notifíquese y, en firme este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de veintisiete (27) de agosto».

(16) Aprobado mediante la Ley 21 de 1991.

(17) Aprobado en una Conferencia de las Naciones Unidas. Junio de 1992.

(18) (sic).

(19) Que reglamentó la Ley 890 de 1890.

(20) (sic).

(21) (sic).

(22) “Por el cual se reglamenta parcialmente el capítulo XIV de la Ley 160 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los resguardos indígenas en el territorio nacional”.

(23) “Por el cual se crean la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la mesa permanente de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y se dictan otras disposiciones”.

(24) “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”.

(25) Sentencia C-030 de 2008.

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