Sentencia 2008-00118 de septiembre 29 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref. 250002327000200800118 01

Rad. 17783

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Colcerámica S.A.

Demandado: UAE DIAN

Fallo

Bogotá, D. C., veintinueve de septiembre de dos mil once

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró como no presentada la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre del año 2006.

Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de noviembre del año 2006 fue presentada con el cumplimiento de los requisitos legales, o, por el contrario, si encuadra en el presupuesto consagrado en el literal e) del artículo 580 del estatuto tributario, y, por tanto debe tenerse como no presentada.

Una vez resuelto lo anterior, se procederá a estudiar la procedibilidad de los recursos concedidos en los actos administrativos demandados y la competencia de los funcionarios que los expidieron.

1. Configuración del literal e) del artículo 580 del estatuto tributario.

Para el apelante, la exigencia legal prevista en el literal e) del artículo 580 del estatuto tributario, que dispone que la declaración de retención en la fuente debe presentarse con pago, so pena de no entenderse cumplido el deber de declarar, requiere que el pago sea total y simultáneo a la presentación de la declaración.

Así las cosas, la Sala analizará las normas que regulan la materia, para establecer la procedencia de los pagos efectuados respecto de la declaración de retención en la fuente estudiada.

El artículo 580 del estatuto tributario, fue adicionado por la Ley 1066 del 2006, “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, así:

“ART. 580.—Declaraciones que se tienen por no presentadas. No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los siguientes casos:

(...).

“e) Adicionado Ley 1066 de 2006, art. 11. Cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago”.

(...)(Destacado fuera de texto)”.

De acuerdo con la norma antes transcrita, el agente de retención debe presentar su declaración con pago, esto es, debe poner a disposición del Estado la totalidad de los recursos retenidos, dentro de los plazos previstos para ello, exigencia que se fundamenta en que el agente retenedor no es el sujeto pasivo de los impuestos recaudados en forma anticipada, por tanto resulta inadmisible la morosidad del pago de los valores recaudados(1).

En los antecedentes legislativos que dieron origen a esta disposición, se dijo que la norma introduce un mecanismo de seguimiento y busca que se le imponga una sanción a los agentes de retención, con la finalidad de proscribir la práctica de algunos de ellos, de financiar su operación con los dineros recaudados a terceros(2).

Además esta disposición tuvo origen en la cartera existente por concepto de retenciones en la fuente, con corte a 31 de diciembre del año 2004, por la suma de $ 960.000 millones, y se enmarca tanto dentro del deber de “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado” consagrado en el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política, como en los principios de justicia y eficacia tributaria, lineamientos que, conforme a los artículos 209 y 363 de la Constitución, deben gobernar el sistema tributario colombiano(3).

La “recaudación” implica una atribución radicada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por lo que tiene el derecho de exigir el pago de los recursos del Estado, y el deber de gestionar los procedimientos señalados en la ley, para que la recaudación sea efectiva, aplicar las sanciones a quienes impidan, retarden u obstaculicen el ejercicio de sus funciones.

Con fundamento en el artículo 800 del estatuto tributario la recaudación de los impuestos y retenciones administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se realiza por medio de los bancos y demás entidades financieras.

El artículo 803 ibídem establece que se tendrá como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquella en que los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de Impuestos Nacionales o a los bancos autorizados, aun cuando se hayan recibido inicialmente como simples depósitos, buenas cuentas, retenciones en la fuente, o que resulten como saldos a su favor por cualquier concepto.

Y el Decreto Reglamentario 4714 de 2005, por el cual se fijaron los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de impuestos, anticipos y retenciones para el año gravable 2006, en relación con las formas de pago de las declaraciones tributarias, dispuso:

“ART. 1º—Presentación y pago de las declaraciones tributarias en bancos y demás entidades autorizadas. La presentación de las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios, de ingresos y patrimonio, del impuesto sobre las ventas, de retenciones en la fuente, del impuesto al patrimonio y de la informativa individual y/o consolidada de precios de transferencia, se hará en los bancos y demás entidades autorizadas, ubicados en la jurisdicción de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales o de la Administración de Impuestos Nacionales Local o Especial que corresponda a la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, según el caso. Cuando existan administraciones delegadas, la presentación de la declaración podrá efectuarse en la jurisdicción de la administración local o de su correspondiente delegada.

El pago de los impuestos, retenciones, anticipos, sanciones e intereses, deberá realizarse en los correspondientes bancos y demás entidades autorizadas para el efecto.

(...).

“ART. 37.—Forma de presentar las declaraciones tributarias. La presentación de las declaraciones tributarias en los bancos y demás entidades autorizadas, así como las declaraciones que se presenten a través de los servicios informáticos electrónicos, se efectuará diligenciando los formularios oficiales que para el efecto prescriba el director de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Los anexos, pruebas, relaciones, certificados o documentos adicionales, los deberá conservar el declarante por el término de firmeza de la declaración de renta y complementarios.

Cuando se trate de documentos que soportan las declaraciones de IVA y retención en la fuente, la obligación de conservar los documentos, informaciones y pruebas será por el término de firmeza de la declaración de renta del mismo período, excepto cuando opere el beneficio de auditoría a que se refiere el artículo 689-1 del estatuto tributario, en cuyo caso el término de conservación de los documentos será el mismo de firmeza de cada una de las declaraciones de IVA o retención en la fuente, conforme con lo dispuesto en el artículo 705 Ibídem.

En el caso de los no contribuyentes, tanto declarantes como no declarantes de ingresos y patrimonio, que tengan el carácter de agentes retenedores y/o responsables de IVA, el término de conservación de los documentos, informaciones y pruebas es de cinco (5) años, de conformidad con lo previsto en el artículo 632 del estatuto tributario.

ART. 38.—Forma de pago de las obligaciones. Las entidades financieras autorizadas para recaudar recibirán el pago de los impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, en efectivo, tarjeta de crédito que administre la entidad financiera o mediante cheque de gerencia o cheque girado sobre la misma plaza de la oficina que lo recibe y únicamente a la orden de la entidad financiera receptora, cuando sea del caso, o cualquier otro medio de pago como transferencias electrónicas o abonos en cuenta, bajo su responsabilidad y con el cumplimiento de las condiciones que determine la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales cuando autorice el pago a través de medios electrónicos.

El pago de los impuestos y de la retención en la fuente por la enajenación de activos fijos, se podrá realizar en efectivo, mediante cheque librado por un establecimiento de crédito sometido al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, o cualquier otro medio de pago.

PAR.—Las entidades financieras autorizadas para recaudar, los notarios y las oficinas de tránsito, bajo su responsabilidad, podrán recibir cheques librados en forma distinta a la señalada o habilitar cualquier procedimiento que facilite el pago. En estos casos, las entidades mencionadas deberán responder por el valor del recaudo, como si este se hubiera pagado en efectivo (...)”.

En el sub examine los antecedentes administrativos cuentan que la declaración mensual de retenciones en la fuente del mes de noviembre del año 2006, fue presentada el 13 de diciembre de dicho año, liquidándose en el renglón 55 total retenciones la suma de $ 3.588.057.000(4).

En ellos constan que los pagos por concepto de dichas retenciones se efectuaron en las siguientes fechas:

FolioFechaNº recibo oficial de pago impuestos nacionalesValorConcepto
7 c.a.13/12/20064906505255149$ 2.973.822.000Pago impuesto
8 c.a.13/12/20064906505255661 $ 596.595.000Pago impuesto
9 c.a.13/12/20064906009354306 $ 12.201.838Pago impuesto
10 c.a.14/12/20064906009354320 $ 3.000Pago intereses
11 c.a.14/12/20064906505256351 $ 5.438.162Pago impuesto

De las pruebas relacionadas se encuentra que algunos de los pagos realizados por concepto de las retenciones en la fuente del mes de noviembre del año 2006, se efectuaron el 14 de diciembre siguiente, fecha posterior a la de presentación de la declaración tributaria, realizada el 13 de diciembre de 2006(5).

Según el agente retenedor el pago final de las retenciones en la fuente, para completar el pago total de la declaración cuestionada, se realizó mediante CERT, producto de las exportaciones realizadas por la misma sociedad, representativos de una suma que el Estado tenía con antelación a favor suyo, y se llevó a cabo el día siguiente, porque la entidad financiera en la cual se intentó el pago, “tuvo una dificultad que impidió verificar el pago en la fecha que correspondía, por lo cual fue necesario acudir al día siguiente, cuando la cuenta estaba habilitada para realizar el pago”.

La Ley 48 de 1983 creó el certificado de reembolso tributario, CERT como un instrumento de apoyo a las exportaciones. Posteriormente la Ley 7ª de 1991 dispone en su artículo 7º que el CERT, creado por la Ley 48 de 1983, continuará siendo un instrumento libremente negociable, y que el Gobierno Nacional determinará los criterios, requisitos, condiciones y procedimientos para el reconocimiento, expedición, redención, negociación y caducidad de los CERT, así como las entidades autorizadas para realizar dichas operaciones, los beneficiarios y los impuestos que puedan ser pagados con ellos.

En cuanto a la expedición y entrega de los CERT, el Banco de la República en la Circular Reglamentaria Externa, DFV-106 del 8 de enero de 2004, indicó:

“4. Expedición y entrega de los CERT.

El Banco de la República expedirá y entregará los CERT a favor de los respectivos beneficiarios, previa solicitud de la dirección general de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo), para lo cual recibirá en sus dependencias de la Oficina Principal y de sus sucursales en todo el país una copia auténtica de las resoluciones de reconocimiento de CERT, debidamente ejecutoriadas, que le envíe la mencionada dirección general o quien haga sus veces, en las cuales se indique, entre otros datos, el nombre del beneficiario del incentivo, el número de identificación, el nombre del intermediario del sistema financiero que presentó la solicitud, el valor del CERT reconocido, el de sus fracciones y la vigencia de las mismas. De igual manera, la citada dirección remitirá al Banco de la República, oficina principal, la información en medio magnético de las solicitudes aprobadas contenidas en las resoluciones ejecutoriadas.

Con base en la información que le sea remitida por la dirección general de comercio exterior, el Banco de la República procederá a entregar los respectivos CERT al beneficiario, de forma desmaterializada en el depósito central de valores, DCV, en una subcuenta del intermediario financiero a través del cual el beneficiario haya presentado la solicitud del CERT, y que actúe como depositante directo en el DCV.

Una vez expedidos y entregados los CERT a través del DCV, el intermediario financiero que actúe como depositante directo, podrá acceder al DCV y verificar el registro del CERT efectuado a favor de su respectivo cliente. En la misma fecha, el beneficiario de los títulos podrá disponer de los títulos en el DCV, para negociarlos libremente en el mercado secundario o utilizarlos para el pago de impuestos, según se establece más adelante”.

Los términos de la instrucción administrativa sobre la disposición, negociabilidad y utilización de los CERT, se puntualizaron en los boletines informativos DCV 153 y 169 del 22 de noviembre de 2005 y 14 de diciembre de 2006, respectivamente, y en la Circular Reglamentaria DFV 106 del 6 de enero de 2009, expedidos por el Banco de la República.

De lo anterior se establece que una vez expedidos y entregados los CERT, estos son títulos que se radican en cabeza del respectivo beneficiario, para el caso en examen en Colcerámica S.A., quién como titular de los mismos puede negociarlos libremente en el mercado secundario o utilizarlos en el pago de impuestos, por lo que no puede predicarse que sean una suma que el Estado tenía a favor de la sociedad.

Además, una vez verificados los antecedentes administrativos y las pruebas allegadas por la actora, se advierte que no demostró que la supuesta dificultad en la aplicación del pago se hubiera presentado y que la misma fuera responsabilidad del banco.

Lo anterior evidencia la pasividad probatoria del demandante, quién se limitó a explicar el pago parcial de las retenciones, sin demostrar con las pruebas pertinentes la veracidad de sus afirmaciones, razón por la cual no existe exculpación que pueda ser considerada en esta instancia, máxime tratándose de una experimentada empresa, conocedora de sus obligaciones tributarias.

El literal e) del artículo 580 del estatuto tributario exige que la declaración se presente con pago, lo que implica que en esa oportunidad se ponga a disposición del Estado la totalidad de los recursos recaudados. La finalidad de esta disposición es evitar que los agentes retenedores financien sus operaciones con los dineros recaudados y ponerle fin a la cartera, que por dicho concepto, se generó con el incumplimiento del pago de las sumas retenidas.

Cabe precisar que la palabra “pago” prevista en el literal e) ibídem, debe interpretarse atendiendo a su sentido natural y obvio, y a la finalidad de la norma que la incluyó en el estatuto tributario. Por tanto, entender que a partir de esta se permite un pago parcial de la declaración de retención en la fuente, sería darle una interpretación que no responde a los propósitos del legislador, y conllevaría la existencia de saldos por las sumas recaudadas en manos del agente retenedor, lo que haría ineficaz la aplicación de la norma.

En ese orden de ideas, el incumplimiento de la obligación tributaria de pagar las retenciones con la presentación de la declaración tributaria, en el que incurrió la sociedad actora, implica que para la fecha de esa presentación esta se tuviera como no presentada, de conformidad con el literal e) del artículo 580 del estatuto tributario.

Claro lo anterior, procede la Sala a estudiar si el pago posterior de las sumas recaudadas subsana la irregularidad en que incurrió el contribuyente contemplada en el literal e) del artículo 580 ibídem.

En primer término, es importante precisar que la “declaración que se tiene por no presentada”, es una consecuencia por incurrir en alguno de los eventos previstos en el artículo 580 del estatuto tributario, y que la declaración privada así presentada, quedará en firme, si dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar no se ha notificado acto administrativo que la declare como no presentada, perdiendo con ello la administración la facultad para aforar y sancionar(6).

En ese sentido, debe señalarse que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación(7) apoyada en la interpretación del artículo 580 del estatuto tributario, según la cual la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure, pues con el fin de garantizar el derecho de defensa del contribuyente, se requiere de un acto administrativo que así lo declare(8).

En el presente caso, se advierte que el auto declarativo del 15 de noviembre de 2007, se profirió antes de que se diera la firmeza de la declaración tributaria(9).

En cuanto a la posibilidad de corregir la declaración de retención en la fuente con el pago posterior de los valores recaudados, es menester transcribir el artículo 588 del estatuto tributario:

“ART. 588.—Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a favor. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 709 y 713, los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, podrán corregir sus declaraciones tributarias dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial o pliego de cargos, en relación con la declaración tributaria que se corrige, y se liquide la correspondiente sanción por corrección.

(...).

PAR. 2º—”Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007). Parágrafo adicionado por el artículo 173 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente” Las inconsistencias a que se refieren los literales a), b) y d) del artículo 580, 650-1 y 650-2 del estatuto tributario siempre y cuando no se haya notificado sanción por no declarar, podrán corregirse mediante el procedimiento previsto en el presente artículo, liquidando una sanción equivalente al 2% de la sanción de que trata el artículo 641 del estatuto tributario, sin que exceda de 1.300 UVT”.

De lo anterior se observa que con fundamento en la Ley 223 de 1995, que adicionó el estatuto tributario pueden corregirse las inconsistencias a que se refieren los literales a), b) y d) del artículo 580.

Nótese como dicha regulación normativa se mantuvo con la expedición de la Ley 1066 de 2006, artículo 11, que adicionó el literal e) al artículo 580 ibídem, sin que el legislador efectuara alguna modificación o adición al parágrafo segundo del artículo 588 o previera en alguna otra norma tributaria que la falta de pago pudiera ser corregida por el agente retenedor.

Lo anterior verifica la finalidad del artículo 11 de la Ley 1066 de 2006, de tener como “no presentadas” las declaraciones de los agentes retenedores que no paguen de manera oportuna las sumas recaudadas, norma que se haría inoperante de contemplarse la posibilidad de subsanar esta omisión, pues conllevaría a la morosidad en el pago de los valores recaudados.

A su vez, se debe señalar que el pago de intereses moratorios no subsana el incumplimiento de este deber legal, por cuanto como se observó, este exige sin lugar a dudas, que el recaudo se realice de manera total y en el término legal. Por ninguna parte la normativa en estudio permite el pago parcial o extemporáneo.

En ese sentido, permitir que el pago posterior, con o sin intereses, le diera plenos efectos a la declaración presentada, conllevaría que los agentes retenedores desconocieran el mandato legal previsto en la norma, pues en cualquier tiempo podrían subsanar el incumplimiento de la obligación tributaria, eludiendo así el propósito del legislador, y por el cual se adicionó el literal e) al artículo 580 ibídem, que no busca el simple recaudo de los dineros, sino que estos ingresen a las arcas del Estado a tiempo.

Además, en este caso no puede darse aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, porque estamos frente a una clara y precisa disposición que debe aplicarse rigurosamente para lograr la finalidad establecida en la ley, y este principio no puede conllevar al incumplimiento de las obligaciones tributarias del contribuyente previstas en normas que tienen que ver con el orden público económico.

En ese orden de ideas, la inobservancia del literal e) del artículo 580 ibídem, implica el consiguiente incumplimiento de obligaciones sustanciales que se encaminan a que se asuman las cargas públicas vinculadas al financiamiento del Estado.

Así el principio de legalidad no ha sido desvirtuado por la actora por cuanto el auto declarativo se limita a aplicar la ocurrencia de un supuesto fáctico previsto en el literal e) del artículo 580 del estatuto tributario.

En cuanto a la Circular 66 de 2008, enunciada por el actor en los alegatos de conclusión en cada una de las instancias, y que fue citada igualmente por el a quo, se encuentra que esta señala:

“Para subsanar voluntariamente el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 11 de la Ley 1066 de 2006, previamente a la expedición del auto declarativo, el agente retenedor o autorretenedor que hubiese presentado de manera oportuna la declaración, podrá presentar un recibo de pago en bancos, el cual debe corresponder como mínimo para subsanar el incumplimiento de la obligación a que hace referencia el artículo mencionado, al saldo del valor a pagar que corresponda al total de las retenciones practicadas a título de impuesto sobre la renta, impuesto sobre las ventas y timbre nacional durante el respectivo periodo gravable, sin perjuicio de la reimputación de pagos a que hace referencia el artículo 804 del estatuto tributario y del pago de los intereses moratorias a que hubiere lugar de conformidad con lo establecido en los artículos 634 y 635 del estatuto tributario”.

En el presente caso, no es procedente darle aplicación a la Circular 066 de 2008, pues, como se observó, la Ley es clara en disponer que la presentación sin pago de la retención en la fuente es insubsanable. Por tanto, esta interpretación de la administración no se encuentra acorde con la ley y con la finalidad prevista en la norma.

Es evidente que únicamente el Congreso está autorizado por la Constitución Política para emitir, reformar o derogar las Leyes, en ese sentido, la DIAN no tiene competencia para modificar la voluntad del legislador mediante una interpretación de la norma que la desnaturaliza.

Entiéndase de lo anotado que las instrucciones que en materia tributaria emita la DIAN y que tengan como destinatarios las dependencias y funcionarios de dicha entidad, no pueden desconocer los mandatos constitucionales y legales, ni apartarse de las disposiciones superiores en relación con tales materias.

Así las cosas, las instrucciones que impartan, deben propender por el estricto cumplimiento de las normas tributarias vigentes, sin que les sea posible regular aspectos que, como ya se dijo, no son de su competencia.

Además, es importante precisar que la referida circular no incidió en la declaración y pago de las retenciones en la fuente del año 2006, dado que, al ser proferida con posterioridad a su presentación, no podría alegarse que indujo a error al contribuyente.

Ahora bien, en cuanto a la alegada falsa motivación, se debe precisar que esta, entendida como vicio de legalidad del acto administrativo, se estructura cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo estos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico.

La nulidad deviene entonces, cuando los hechos aducidos “son falsos” o “no existieron en la realidad”, lo cual no sucedió para el evento en estudio, toda vez que la decisión administrativa se sustentó en datos ciertos, como que el contribuyente no presentó la declaración de retención en la fuente con pago, y que tal situación, de conformidad con la ley, conlleva a que se tenga como no presentada.

En ese orden de ideas, la Sala acoge los argumentos del apelante, y como se vio, la defensa del contribuyente no puede ser tenida en cuenta.

2. Procedencia de los recursos de reposición y apelación contra el auto declarativo que da por no presentada la declaración tributaria.

A ese respecto cabe precisar que sobre este tema se pronunció la Sala(10) en sentencia del 25 de noviembre de 2010, en los siguientes términos:

“(...) el auto declarativo es un acto administrativo que no deviene de la norma tributaria sino del análisis jurisprudencial, establecido con el objeto de preservar el derecho de defensa de los contribuyentes, frente a la aplicación del artículo 580 estatuto tributario, vale decir, cuando ocurre una de las causales para tener la declaración tributaria como no presentada.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que su expedición carece de reglamentación concreta dentro de la compilación fiscal, no es dable conceder para su impugnación los recursos regulados expresamente por el estatuto tributario como son el de reconsideración y de reposición consagrados para casos específicos delimitados por el mismo estatuto, sino los recursos generales que para la vía gubernativa contemplan los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, a saber:

a) El de reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque.

b) El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito.

c) El de queja, cuando se rechace el de apelación.

Respecto del auto declarativo proferido para dar por no presentada la declaración de retención en la fuente por el período 9º de 2006, no es acertado el argumento del actor cuando pretende una “Indebida aplicación de normas” por inaplicación de los artículos 722 y 726 estatuto tributario, toda vez que, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional(11) como del Consejo de Estado(12), y la doctrina de la DIAN(13), consideran que para tener una declaración como no presentada, “es imperiosa la expedición del auto declarativo debidamente motivado, que debe ser notificado y al cual le son aplicables los recursos previstos en el Código Contencioso Administrativo”.

Conforme a lo anterior, los recursos procedentes para ejercer el derecho de defensa y contradicción contra el auto declarativo, corresponden a los recursos establecidos en los artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo, que son los de reposición y apelación, y en dicho sentido se debe acoger lo expuesto por el apelante.

3. Competencia de los funcionarios que expidieron las resoluciones que resolvió el recurso de reposición y apelación.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el cargo anterior, y a fin de establecer el funcionario competente para resolver estos recursos, es preciso atender a la regulación prevista en el Código Contencioso Administrativo, que es el cuerpo normativo que los regula; en concordancia con las reglas de competencia establecidas en el estatuto tributario.

Así las cosas, se encuentra que el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo dispone que el recurso de reposición será resuelto por el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque, situación que fue observada en los actos demandados, en tanto que el auto declarativo fue expedido por el jefe del grupo de investigaciones especiales de la división de fiscalización(14), que fue el mismo funcionario que resolvió el recurso de reposición(15).

Aunado a lo anterior, se debe precisar que dicha dependencia tiene competencia para proferir los actos previos para la aplicación de las sanciones(16), como es el caso del auto declarativo, que tiene la condición de acto reglado, previo y especial, definitorio de una situación jurídica, lo que lo hace impugnable, y cuya firmeza permite aplicarle la sanción correspondiente.

Ahora bien, con fundamento en el artículo 560 del estatuto tributario, son competentes para proferir las actuaciones de la administración tributaria los jefes de las divisiones y dependencias de la misma de acuerdo con la estructura funcional que se establezca, y de conformidad con el artículo 561 ibídem, los funcionarios del nivel ejecutivo podrán delegar las funciones que la ley les asigne en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad.

Finalmente, en cuanto al recurso de apelación, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo indica que debe ser decidido por el inmediato superior. El recurso en cuestión acogió dicho precepto por cuanto fue dictado por el administrador especial de impuestos de acuerdo con la estructura de la DIAN prevista en el Decreto 1265 de 1999.

En consecuencia, las razones que anteceden son suficientes para revocar el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 29 de abril de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. En su lugar:

DENIEGÁNSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Gaceta del Congreso Nº 225 del 2 de mayo del 2005, pág. 10. Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 296 del 2005 Cámara de Representantes.

(2) Gaceta del Congreso Nº 256 del 13 de mayo del 2005, pág. 3. Ponencia para segundo debate al Proyecto de ley 296 del 2005 Cámara Representantes.

(3) Ibídem.

(4) Fl. 6 c.a.

(5) El Decreto Reglamentario 4714 de 2005, en su artículo 25 fijó como plazo para presentar la declaración tributaria de retención en la fuente del mes de noviembre de 2006, cuyo último dígito del NIT termine en 6, el 13 de diciembre de 2006.

(6) Sentencias del 8 de marzo de 1996, Exp. 7471, C.P. Julio E. Correa Restrepo, del 5 de julio del mismo año, Exp. 7770, C.P. Consuelo Sarria O, del 30 de noviembre de 2006, Exp. 15748, C.P. Ligia López Díaz, 26 de octubre de 2009, C.P. William Giraldo Giraldo, Exp. 17045.

(7) Ibídem

(8) La Corte Constitucional, comparte la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado, según la cual, para que la administración tributaria aplique el artículo 580 del estatuto tributario, en cuanto a tenerse como no presentadas las declaraciones tributarias, se requiere, en todos los casos de la actuación administrativa, un debido proceso que así lo declare, porque el artículo referido no opera de pleno derecho. Sentencia C-844 de 1999.

(9) Artículos 705-1 y 714 del estatuto tributario.

(10) C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 17944.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-844 de 1999.

(12) Consejo de Estado, Sentencias: 8 de marzo de 1996, exp. 7471, C.P. Julio E. Correa R; 5 de junio de 1996, exp.7770 C.P. Consuelo Sarria O; 12 de junio de 1998, exp.8735, C.P. Germán Ayala M; 14 de agosto de 1998, exp.8968 C.P. Delio Gómez L; 9 de febrero de 2006, exp. 14807.

(13) Conceptos DIAN: 021477 de 8 de marzo de 2000; 053528 del 6 de junio de 2000.

(14) Fls. 62 y 81.

(15) Fl. 52 c.a.

(16) estatuto tributario, artículo 688, y Decreto Ley 1071 de 1999 artículo 39 literal a).