Sentencia 2008-00120 de mayo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Rad. 11001-03-25-000-2008-00120-00(2653-08)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Maria Rosmira Franco Gomez

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil

Bogotá D.C., doce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previo a exponer el problema jurídico a resolver, si a ello hubiera lugar, se resolverán las excepciones de inepta demanda e indebida utilización de la acción de nulidad para atacar actos administrativos de trámite propuestas por la entidad demandada.

- De la inepta demanda:

Considera el apoderado de la Comisión que la demanda es inepta debido a que la parte actora incumplió con el deber establecido en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, pues a su juicio no efectúa el ejercicio argumentativo necesario para que se aborde un estudio real y serio sobre el asunto.

Frente a este punto es del caso manifestar que, a juicio de la Sala, la exigencia procesal contemplada en el numeral 4º del artículo 137 del Código de Contencioso Administrativo se satisface cuando en la demanda se consigna la invocación normativa y la sustentación de los cargos contra los actos acusados. Naturalmente, la parte actora, por la significación sustantiva que puede tener un concepto de violación en el que se evidencie de forma manifiesta la ilegalidad del acto acusado, requiere que se dedique en su elaboración, sin que los resultados del proceso dependan de un modelo estricto de técnica jurídica.

Solamente en ausencia total de este requisito o cuando adolezca de la enunciación normativa sin la correspondiente sustentación, se entenderá defectuosa la demanda por carencia de uno de sus presupuestos resultando necesario entonces la subsanación en el lapso contemplado en el artículo 143 del Código de lo Contencioso Administrativo afirmación que ratifica el carácter formal de la exigencia plasmada en el artículo 137 numeral 4º ibídem.

Es de importante relevancia advertir que dicho requisito fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-197 de 1999, con base en los siguientes argumentos:

“Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aun cuando dicha búsqueda no solo es dispendiosa sino en extrema difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto

al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.

Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el art. 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia”.

A su turno, el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de desarrollar la materia, sosteniendo que(1):

“(...) en la demanda, entre otros requisitos, deben indicarse los hechos u omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones y señalarse las normas pretendidamente violadas y expresar el concepto de la violación, lo que indica, como reiteradamente ha explicado el Consejo de Estado, que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad, sino limitado a los hechos u omisiones alegados y a las normas que fueron citadas como violadas y al motivo de la violación”.

Por lo expuesto, se concluye que la demandante cumplió con la carga procesal que le asistía de precisar las razones por las cuales debía accederse a la pretensión invocada; cosa distinta es que el aludido concepto de violación sea pertinente y suficiente para declarar la nulidad deprecada, situación que atañe a las consideraciones de la decisión final que deba tomarse dentro de la acción, ámbito en el cual se retomarán los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y de la contestación con el objetivo de verificar la legalidad o ilegalidad de las disposiciones acusadas.

En este orden de ideas, la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado de la comisión no está llamada a prosperar en la medida en que dicho libelo no adolece del defecto endilgado, el cual hace relación al desarrollo del concepto de violación.

- De la indebida utilización de la acción incoada:

Otra excepción que propone la entidad demandada es la que denominó “indebida utilización de la acción de nulidad para atacar actos administrativos de trámite”, pues a su juicio el Acuerdo 021 de 2008 no es un acto definitivo susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habida cuenta que adopta lineamientos para desarrollar la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005.

Es bien sabido que los actos de trámite son disposiciones instrumentales que permiten desarrollar en detalle los objetivos de la administración, por lo que la existencia de los mismos no se explica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes con un espectro de más amplio alcance que forma una totalidad como acto.

Por su parte, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan solo queda pendiente la ejecución de lo decidido.

Ahora bien, tal como lo ha sostenido esta Sección en varias ocasiones(2), los únicos actos susceptibles de la acción contenciosa administrativa son los actos definitivos, es decir que se excluyen los de trámite, pues éstos se controlan jurisdiccionalmente como parte integrante del acto definitivo y conjuntamente con éste, es decir de aquel que cierra la actuación administrativa. No obstante, el que un acto sea definitivo, no depende siempre de hallarse situado en el final del trámite, pues puede ser que cierre un ciclo autónomo de la actuación administrativa claramente definido y que como tal pueda ser impugnado mediante la acción de nulidad.

A juicio de la Sala, el acuerdo por medio del cual se adoptan los lineamientos generales que desarrollan la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005, es un instrumento que fija reglas del concurso y como tal establece las formas de calificación, puntuación y valoración de ciertos ítems que son necesarios para proveer los cargos ofertados, por lo que a pesar de ser un acto que junto con otros van dando forma al concurso, es indiscutible que en atención a su dimensión eminentemente normativa y de acatamiento forzoso para la administración y los interesados, ostenta plena autonomía, por lo tanto no es un acto instrumental o accesorio de otros posteriores, sino que, como bien lo dijo la vista fiscal, “(...) corresponde a disposiciones que generan o privan de derecho a los interesados que deseen participar en dicho proceso”.

Coincide esta Sala también con lo dicho más adelante en el concepto de la Procuraduría en el sentido de que las disposiciones no señalan sólo el avance o “trámite” de la convocatoria, sino que establecen previsiones que llevan implícitas decisiones jurídicas que llegan a afectar a los participantes que superaron la primera etapa del concurso, por lo que es viable su estudio a través de este control de legalidad. En consecuencia, la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad.

Resuelto lo anterior, pasa la Sala a abordar el problema jurídico que se plantea en este escenario, el cual consiste en determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil, al expedir el Acuerdo 021 de 2008, vulneró las normas de rango legal y constitucional invocadas en la demanda, en cuanto desconoció los estudios relacionados con la Educación para el trabajo y el desarrollo humano efectuados 10 años antes de la inscripción en el concurso de méritos y la experiencia de los aspirantes superior a 10 años.

Para efectos de determinar lo anterior es preciso indicar que el aparte del artículo 16 demandado establece que “Para efectos de la valoración de la educación para el trabajo y el desarrollo humano solo se tendrá en cuenta la acreditada durante los diez (10) años anteriores a la fecha de inscripción al empleo específico”, lo que a criterio de la demandante desconoce la experiencia y antigüedad del aspirante frente a otros con inferiores conocimientos que se presentaron al concurso de méritos, que desarrolla el acuerdo acusado.

La Sala no puede coincidir con la anterior premisa por cuanto la disposición que se acusa guarda consonancia no sólo con los principios rectores de los concursos de méritos, sino que es una exigencia lógica y para nada desproporcionada, en atención a los criterios que se pretenden evaluar con la educación para el trabajo y el desarrollo humano.

En efecto, la carrera administrativa y el concurso de méritos para el acceso a la carrera administrativa, consagrados en el artículo 125 de la Carta Política, han estado siempre sustentados en el principio al mérito por lo que en innumerables ocasiones la Corte Constitucional ha establecido en sus pronunciamientos que tal principio se ha convertido en una regla general para acceder a la misma.

Así lo dijo la Sentencia T- 294/11 cuando dijo:

“(...) Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha reiterado ampliamente que la carrera administrativa se fundamenta exclusivamente en el principio del mérito, que constituye, al igual que la carrera, la regla general para acceder a la misma. Por tanto, ha puesto de relieve que el principio del mérito constituye el criterio o factor definitorio para el acceso, permanencia, ascenso y retiro del empleo público, de conformidad con el artículo 125 Superior. Esto significa entonces, que el mérito, es la condición esencial para el ingreso, permanencia y la promoción en la función pública, y que le corresponde al Legislador la determinación del régimen jurídico correspondiente, señalando el sistema de nombramiento, los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como las causales de retiro del servicio oficial, para lo cual goza de un amplio margen de configuración dentro de los límites que impone la carrera como principio del ordenamiento superior y el marco constitucional fijado para desarrollar este criterio que ha sido determinado por la jurisprudencia constitucional”.

Y en concordancia con lo anterior, la misma Corte Constitucional definió el principio del “mérito”, así:

“El mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración y que consiste en los términos de la jurisprudencia de esta corporación, en que el Estado pueda “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública”. Igualmente, el mismo precepto establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público. En los términos de este artículo: “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público(3).

Nótese cómo el principio rector que rige la carrera administrativa se estructura en el mérito, entendido este, a voces de la corte constitucional, como la posibilidad de “(...) contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos”.

Ahora, la educación para el trabajo y el desarrollo humano hace parte del servicio público educativo y responde a los fines de la educación consagrados en el artículo 5º de la Ley 115 de 1994. Esta modalidad de educación, antes denominada no formal, se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar en aspectos académicos o laborales y conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional.

Desde la expedición de la Ley 1064 de 2006, “Por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación”, que reemplazó la denominación de Educación no formal contenida en la Ley General de Educación y en el Decreto Reglamentario 114 de 1996 (artículo 1º) y el Decreto 2888 de 2007 “Por el cual se reglamenta la creación, organización y funcionamiento de las instituciones que ofrezcan el servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano, antes denominado educación no formal, se establecen los requisitos básicos para el funcionamiento de los programas y se dictan otras disposiciones” que derogó la ley 114 de 1996, definió en su Artículo 2º que este tipo de educación comprende “(...) la formación permanente, personal, social y cultural, que se fundamenta en una concepción integral de la persona, que una institución organiza en un proyecto educativo institucional, y que estructura en currículos flexibles sin sujeción al sistema de niveles y grados propios de la educación formal”.(resaltado fuera del texto original)

Y esta normativa dispone igualmente en su artículo 3º como uno de sus “objetivos” el de “1. (...) 2. Contribuir al proceso de formación integral y permanente de las personas complementando, actualizando y formando en aspectos académicos o laborales, mediante la oferta de programas flexibles y coherentes con las necesidades y expectativas de la persona, la sociedad, las demandas del mercado laboral, del sector productivo y las características de la cultura y el entorno”.

En conclusión, la educación para el trabajo y el desarrollo humano hace parte del servicio público educativo, responde a los fines de la educación consagrados en el artículo 5º de la Ley 115 de 1994(4) y comprende la formación permanente, personal, social y cultural, que se fundamenta en una concepción integral de la persona, que una institución organiza en un proyecto educativo institucional y que estructura en currículos flexibles sin sujeción al sistema de niveles y grados propios de la educación formal.

Siendo ello así, no resulta desproporcionada y consecuentemente ilegal, la opción que tomó la entidad demandada al establecer como límite para efectos de la valoración de la educación para el trabajo y el desarrollo la acreditada durante los diez (10) años anteriores a la fecha de inscripción al empleo específico, pues si la naturaleza de dicha educación y un objetivo de la misma es procurar la formación permanente del estudiante, resulta lógico que se pidan los estudios hechos durante los últimos diez años.

Así pues, la exigencia consagrada en el artículo demandado resulta coherente no sólo con lo dispuesto en las normas que desarrollan la figura educativa denominada Educación para el trabajo y el desarrollo humano, sino que se acompasa con la definición que se expuso en párrafos anteriores relacionada con el principio del mérito, en cuanto se permite la posibilidad de “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos”.

Bajo ese contexto, no puede prosperar el cargo endilgado al aparte del artículo 16 demandado, entre otras cosas, porque los estudios para el trabajo y el desarrollo humano son criterios para puntuar en el ítem de “educación”, y no en el de experiencia y/o antigüedad, por lo que incurre en error la demandante cuando dice que la disposición acusada desconoce tales condiciones por omitir los estudios de “educación para el trabajo y el desarrollo humano” anteriores a los 10 años de la inscripción.

En lo que tiene que ver con el cargo endilgado al artículo 17, se dirá que tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que su valoración está fundada en un criterio razonable establecido en aras de promover el concurso para que haya un acceso en igualdad de condiciones y procurar la libre concurrencia evitando que limiten la iniciativa de los interesados en participar en los procesos de selección.

Es bien sabido que la Corte Constitucional ha sido enfática en indicar que para ingresar a un cargo de carrera administrativa, notarial o judicial, se exige la superación de un concurso público y abierto, que respete los parámetros constitucionales destinados a garantizar la plena igualdad de oportunidades.

En reiteradas oportunidades dicha Corporación ha señalado que no cualquier concurso satisface las condiciones que exige la Constitución para la implementación adecuada de un verdadero régimen de carrera. Si los concursos no tuvieran que respetar parámetros básicos de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, resultaría muy fácil diseñar un régimen que bajo la apariencia de un concurso, permita un altísimo grado de subjetividad en la selección del personal de carrera, en virtud de lo cual las personas escogidas no serían, necesariamente, las más idóneas y, sin embargo, tendrían pleno derecho a la estabilidad en sus respectivos cargos(5).

Por eso, se ha dicho que viola el derecho a la igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos públicos, el concurso que no se someta a los criterios de objetividad que exige la Constitución.

En el presente asunto no se observa que el puntaje de 100 puntos para valorar la experiencia por 10 años o más, sea infundado e irracional como para predicar de ello un vicio que haga anulable el acto.

Para la Sala, este criterio evaluador busca poner en igualdad de condiciones y permitir el libre acceso a los aspirantes y permitir que los mismos tengan reales expectativas que redunden en el interés de concursar en el proceso de selección.

Adicionalmente, hay que recordar que el aspirante debió al momento de ingresar al concurso acreditar una serie de requisitos mínimos entre los que está un tiempo de experiencia que no se desconoce. De igual manera el hecho de establecer un tope máximo de puntos por años experiencia, no riñe con los principios rectores que rigen los concursos de méritos siendo lógico y proporcionado que ese tope máximo para valorar la experiencia laboral sea consecuente con la exigencia máxima de experiencia laboral que requiere un empleo público en nuestro país, que es de 10 años.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

DENIÉGASE LA NULIDAD del inciso segundo del numeral segundo del artículo 16 y el artículo 17 del Acuerdo 021 del 10 de abril de 2008, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En firme esta providencia, archívese el expediente. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Dr. Mario Alario (sic) Méndez, Sentencia de 7 de noviembre de 1995. Radicación 1415, Actor: Jorge E. Gutiérrez Mora

(2) Ver entre otras la sentencia veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación 11001-03-25-000-2009-00086-00(1108-09) Actor: Carmenza Caicedo Nagles y otros Demandado: Comisión Nacional Del Servicio Civil

(3) SU-446/11

(4) ART. 5º—Fines de la educación. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, la educación se desarrollará atendiendo a los siguientes fines:

1. El pleno desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que le imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, dentro de un proceso de formación integral, física, psíquica, intelectual, moral, espiritual, social, afectiva, ética, cívica y demás valores humanos.

2. La formación en el respeto a la vida y a los demás derechos humanos, a la paz, a los principios democráticos, de convivencia, pluralismo, justicia, solidaridad y equidad, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad.

3. La formación para facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.

4. La formación en el respeto a la autoridad legítima y a la ley, a la cultura nacional, a la historia colombiana y a los símbolos patrios.

5. La adquisición y generación de los conocimientos científicos y técnicos más avanzados, humanísticos, históricos, sociales, geográficos y estéticos, mediante la apropiación de hábitos intelectuales adecuados para el desarrollo del saber.

6. El estudio y la comprensión crítica de la cultura nacional y de la diversidad étnica y cultural del país, como fundamento de la unidad nacional y de su identidad.

7. El acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y demás bienes y valores de la cultura, el fomento de la investigación y el estímulo a la creación artística en sus diferentes manifestaciones.

8. La creación y fomento de una conciencia de la soberanía nacional y para la práctica de la solidaridad y la integración con el mundo, en especial con Latinoamérica y el Caribe.

9. El desarrollo de la capacidad crítica, reflexiva y analítica que fortalezca el avance científico y tecnológico nacional, orientado con prioridad al mejoramiento cultural y de la calidad de la vida de la población, a la participación en la búsqueda de alternativas de solución a los problemas y al progreso social y económico del país.

10. La adquisición de una conciencia para la conservación, protección y mejoramiento del medio ambiente, de la calidad de la vida, del uso racional de los recursos naturales, de la prevención de desastres, dentro de una cultura ecológica y del riesgo y la defensa del patrimonio cultural de la Nación.

11. La formación en la práctica del trabajo, mediante los conocimientos técnicos y habilidades, así como en la valoración del mismo como fundamento del desarrollo individual y social.

12. La formación para la promoción y preservación de la salud y la higiene, la prevención integral de problemas socialmente relevantes, la educación física, la recreación, el deporte y la utilización adecuada del tiempo libre, y

13. La promoción en la persona y en la sociedad de la capacidad para crear, investigar, adoptar la tecnología que se requiere en los procesos de desarrollo del país y le permita al educando ingresar al sector productivo.

(5) Ver entre otras las sentencias C-647-2000, Sentencia T-654/11