Sentencia 2008-00120 de noviembre 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 270012331000200800120-01

Nº Interno 0688-2011

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades departamentales

Actor: Daicy Chaverra Perea

Bogotá, D.C., tres de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del cual se ocupará la Sala, consiste en establecer si en este caso la señora Daicy Chaverra Perea tiene derecho al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. Antes de resolver el asunto, la Sala deja claro que el análisis se limitará única y exclusivamente al tema de la sanción moratoria, pues este es el objeto de la demanda y del recurso de apelación, instrumentos en los que la demandante no se refirió ni solicitó el pago de las cesantías, como obligación principal de cuyo incumplimiento deriva la sanción moratoria.

A efectos de resolver la cuestión planteada, esta subsección encuentra acreditados los siguientes hechos:

— Mediante Resolución 2006 del 20 de diciembre de 2000, el secretario de gestión administrativa y talento humano del departamento del Chocó, liquidó las cesantías definitivas de la señora Daicy Chaverra Perea, causadas desde 7 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre del mismo año. Adicionalmente ordenó el reconocimiento y pago de esa prestación, por valor de ($ 1.396.139)(5).

— Mediante Resolución 2007 del 20 de diciembre de 2000, el secretario de gestión administrativa y talento humano del departamento del Chocó, liquidó, reconoció y ordenó el pago a la demandante, de las cesantías definitivas correspondientes al periodo que trabajó comprendido entre el 9 de febrero y el 30 de noviembre de 1998(6).

— El 25 de enero de 2008, la demandante presentó derecho de petición, en el que le solicitó al señor gobernador del departamento del Chocó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas en las resoluciones 2006 y 2007 del 20 de diciembre de 2000(7).

En su escrito, relacionó los siguientes hechos:

“1. A través de memorial de 26 de diciembre de 2000, solicité el reconocimiento y pago de la sanción moratoria (…) por falta de pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas en las resoluciones 2006 y 2007 del 20 de diciembre de 2000.

2. Con ocasión del acogimiento al acuerdo de restructuración de pasivos del Ministerio de Cartera y Crédito Público, el departamento del Chocó se abstuvo de ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada, hasta que el ente restablezca su capacidad de pago, de conformidad con la Resolución 0239 del 6 de abril de 2001.

3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público el pasado 19 de julio de 2007, dio por terminado el acuerdo de restructuración de pasivos, Ley 550, recuperando así su capacidad de pago.

4. Hasta la fecha el departamento no ha pagado el valor de las cesantías definitivas, razón por la cual se encuentra en mora por falta de pago oportuno de la prestación reclamada” (las negrillas son de la Sala).

— La entidad demandada resolvió la anterior petición mediante el Oficio Nº 00091-OJGCH del 31 de enero de 2008(8). El departamento manifestó que “la crisis económica y financiera por la que desde años atrás ha venido atravesando el departamento del Chocó, generó que en el mes de noviembre de 2001, se hubiese presentado la imperiosa necesidad de acogerse a los lineamientos de la Ley 550 de 1990 (…)”. Agregó que a pesar de que tiene el ánimo de pagar no solo su acreencia sino todas las que adeuda, sus recursos se han visto nuevamente afectados por los reiterativos y millonarios mandamientos de pago que a diario se profieren en su contra.

— La señora Chaverra Perea recurrió el anterior acto administrativo y la entidad demandada, mediante Oficio Nº 150 OJGCH del 20 de febrero de 2008(9) le contestó que, como el Oficio Nº 00091-OJGCH del 31 de enero de 2008 era de mero trámite, contra él no procedía recurso alguno.

— A través del Oficio Nº 189 OJGCH del 5 de marzo de 2008, el departamento del Chocó se pronunció sobre el recurso de queja que interpuso la demandante.

— Mediante Oficio de 21 de agosto de 2009, el tesorero pagador de la gobernación del Chocó, certificó —previa solicitud del tribunal—, que “no se encontró documento alguno que demuestre el pago de las cesantías definitivas, reconocidas mediante resoluciones 2006 y 2007 del 20 de diciembre de 2000, a favor de la señor Daicy Chaverra Perea”(10).

1. Cuestión previa.

Previo a resolver la cuestión planteada, se hace necesario precisar que, contrario a lo que sostuvo el tribunal de instancia, en este caso es claro que la demandante ostentó la calidad de servidora pública y laboró al servicio del departamento del Chocó durante los siguientes periodos:

a. Desde el 7 de febrero hasta el 31 de diciembre de 1997, día en el que se desvinculó siendo su última asignación mensual $1.330.000(11).

b. Desde el 9 de febrero hasta 30 de noviembre de 1998. Su último salario fue de $1.543.000 mensuales.

De este modo, carece de todo sustento la afirmación del a quo según la cual la demandante no acreditó su calidad de exfuncionaria, ni el cargo que desempeñó ni el salario que devengaba. Antes bien, tal consideración del tribunal revela la poca atención con la que revisó el expediente y la escasa seriedad al abordar el conocimiento del presente asunto.

2. De la sanción moratoria que reclama la demandante.

Comoquiera que la accionante laboró al servicio del departamento del Chocó desde el 7 de febrero hasta el 31 de diciembre de 1997 y; desde el 9 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1998, el régimen de cesantías que le es aplicable es el anualizado.

Dicho régimen se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de agosto de 1998), en el cual se dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Ahora bien. En el caso de autos la demandante pretende que el departamento del Chocó le cancele la sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el cual es del siguiente tenor:

“ART. 2º—‘Artículo subrogado por el artículo de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:’ La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (las negrillas y subrayas son de la Sala).

Tal y como lo ha sostenido esta Subsección(12), se trata de una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho —de los servidores públicos que se retiran del servicio— a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación(13).

La sanción de la cual venimos tratando, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (CCA, art. 62). En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso.

3. El caso concreto.

Teniendo en cuenta que la demandante laboró durante dos periodos al servicio del departamento del Chocó, la liquidación de las cesantías definitivas correspondientes a los mismos se llevó a cabo mediante los siguientes actos administrativos:

— La Resolución 2006 del 20 de diciembre de 2000. A través de esta el secretario de gestión administrativa y talento humano del departamento del Chocó, liquidó las cesantías definitivas de la señora Daicy Chaverra Perea, causadas desde 7 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre del mismo año. Adicionalmente ordenó el reconocimiento y pago de esa prestación, por valor de ($ 1.396.139)(14) y,

— La Resolución 2007 del 20 de diciembre de 2000, mediante la cual el secretario de gestión administrativa y talento humano del departamento del Chocó, liquidó, reconoció y ordenó el pago a la demandante, de las cesantías definitivas correspondientes al periodo que trabajó comprendido entre el 9 de febrero y el 30 de noviembre de 1998(15).

De otro lado, mediante el derecho de petición radicado el 25 de enero de 2008, la señora Chaverra Perea solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas, liquidadas mediante los actos administrativos que se relacionaron atrás.

En el Oficio Nº 00091 OJGCH del 31 de enero de 2008, el departamento del Chocó respondió la anterior petición y reconoció que, dada la crisis financiera por la que atraviesa, no ha cumplido la acreencia pese a que tiene el ánimo de pago.

Asimismo, mediante oficio de 21 de agosto de 2009, el tesorero pagador de la gobernación del Chocó, certificó —previa solicitud del tribunal—, que “no se encontró documento alguno que demuestre el pago de las cesantías definitivas, reconocidas mediante resoluciones 2006 y 2007 del 20 de diciembre de 2000, a favor de la señor Daicy Chaverra Perea”(16) (las negrillas son de la Sala).

Por lo anterior, es claro para la Sala que el departamento del Chocó incumplió la obligación de pagarle a la demandante las cesantías definitivas (reconocidas mediante las resoluciones 2006 y 2007 del 20 de diciembre de 2000), configurándose así el supuesto de hecho previsto en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 y, en consecuencia, procede el pago de la indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el vencimiento del plazo de los 45 días (siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento de la prestación) con los que disponía la entidad para cancelar a la actora sus cesantías definitivas.

Vale la pena precisar que si bien en un primer análisis la obligación a cargo de la entidad demandada de cancelar las cesantías podría entenderse prescrita y de este modo el pago de la sanción moratoria no tendría vocación de prosperar (pues si prescribe la obligación principal ocurre lo mismo con la que deriva de esta), en este caso no puede ser ese el razonamiento si se tiene en cuenta que i) el departamento del Chocó dada su crisis financiera, entró en el proceso previsto en la Ley 550, circunstancia totalmente ajena a la demandante y, ii) en los oficios acusados por la actora, el demandado reconoce su obligación de pagar y su incumplimiento, lo que reafirma la posibilidad de la exfuncionaria de pedir la sanción por mora, como en efecto lo hizo en esta oportunidad. Adicionalmente, de las pruebas que obran en el proceso, es clara la negligencia con la que obró el departamento demandado pues tardó más de dos años en proferir las resoluciones mediante las cuales liquidó y reconoció las cesantías definitivas a la demandante y, además, nunca efectuó el pago pese a que siempre reconoció la deuda y su imposibilidad de saldarla habida cuenta del proceso de restructuración de pasivos (L. 550/90) al cual se acogió en vista de la crisis financiera por la que atravesaba.

Sobre este último aspecto, vale la pena reiterar lo que ha considerado en múltiples oportunidades esta Sección, en el sentido de que el hecho de encontrarse la entidad pública en un proceso de restructuración de pasivos, no le sirve de justificación para evadir el pago de sus acreencias laborales las cuales tienen una especial protección en el ordenamiento jurídico colombiano en el que el trabajo además de ser un derecho, es uno de los valores más importantes dentro de un Estado como el nuestro. Por ello, antes de concluir el razonamiento de cara al caso concreto, resulta oportuna la referencia por parte de esta Sala, a lo que se ha considerado frente al tema de los pasivos laborales de las entidades públicas que entran en proceso de restructuración de pasivos, particularmente en lo que tiene que ver con la sanción moratoria.

3.1. De la restructuración de pasivos de las entidades públicas y el cumplimiento de sus obligaciones laborales.

La Ley de Reestructuración de Pasivos o Ley 550 de 1999, conocida como la ley de reactivación empresarial o reestructuración de los entes territoriales; se concibió en lo público como un régimen para la reestructuración de los entes territoriales que facilitara el desarrollo armónico de las regiones, la prestación de sus servicios y para restablecer su viabilidad mediante la organización del pago de sus deudas.

En la exposición de motivos de la citada Ley del 99, en tratándose de los pasivos laborales se dijo:

En cuanto a las acreencias pensionales y laborales, se exige que en aquellos eventos en los cuales el deudor tenga pensionados a su cargo, debe incluir en el acuerdo cláusulas relativas a la normalización de sus pasivos pensionales. Por otra parte, se admite la celebración de convenios que tengan por objeto la suspensión total o parcial de cualquier prerrogativa laboral de naturaleza económica que exceda el mínimo legal correspondiente a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, los cuales deber ser concertados directamente entre el deudor y el sindicato que legalmente pueda representar a sus trabajadores, y entre el deudor y los trabajadores no sindicalizados que individualmente consienten en ello” (las negrillas y subrayas, son de la Sala).

Frente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada ley a las entidades territoriales, el artículo 58 (título V) ibídem, estableció lo siguiente:

“Acuerdos de reestructuración aplicables a las entidades territoriales. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades…

(…)” (resaltado de la Sala).

A su turno, el numeral 3º del mencionado artículo 58 de la Ley 550 de 1999, prevé:

“3. En el acuerdo de reestructuración se establecerán las reglas que debe aplicar la entidad territorial para su manejo financiero o para la realización de las demás actividades administrativas que tengan implicaciones financieras”.

Entretanto, el artículo 19 ídem, establece que:

“Partes en los acuerdos de reestructuración. Los acuerdos de reestructuración se negociarán y celebrarán entre los acreedores externos e internos de la empresa.

Son acreedores externos los titulares de créditos ciertos que pertenezcan a una cualquiera de las cinco clases de créditos previstas en el título XL del libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen.

Son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurídica asociativa; el titular de las cuotas de la empresa unipersonal; el controlante de la fundación; y, en general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que haya aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable.

Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos.

En el evento de sustitución de acreedores por causas legales o convencionales, el causahabiente deberá acreditar, en forma siquiera sumaria, su calidad de tal ante el promotor” (negrillas y subrayas de la Sala).

A su vez, la Sentencia C-1143 de 2001, M.P. Vladimiro Naranjo, en el análisis de constitucionalidad del artículo 17 de dicha ley, consideró que las empresas sometidas a esa normatividad, no podían dejar de atender sus acreencias laborales las cuales debían ser pagadas de manera preferente. Dijo:

“Si una de las finalidades de la intervención del Estado en la economía es la promoción de su reactivación y siendo uno de los objetivos de la Ley 550 de 1999 el restablecer la capacidad de pago de las empresas, de manera que puedan recuperarse dentro del plazo y condiciones que se prevean en el acuerdo correspondiente, es claro que las empresas sometidas a este mecanismo deben continuar desarrollando normalmente sus actividades, lo cual implica que no pueden dejar de atender sus obligaciones de carácter laboral. El pago preferente de las acreencias laborales como gastos administrativos se consagró expresamente en el artículo 121 de la Ley 222 de 1995, para los efectos del régimen de los procesos concursales, e igualmente esta previsto en el artículo 2495 del Código Civil subrogado en lo correspondiente por las leyes 165 de 1941, artículo 1º y 50 de 1994, artículo 36, preferencia que tiene pleno soporte en la protección de carácter constitucional que tienen dichas acreencias al tenor de lo establecido en los artículos 1º, 25 y 53 de la Carta Política.

Considera la Corte que no existe diferencia alguna entre las obligaciones de carácter laboral que se generan a partir de la iniciación de la negociación y aquellas existentes a su inicio, que gozan también de la misma protección constitucional por ser acreencias de la misma naturaleza. Entonces, siendo este el genuino sentido de la norma acusada no se presenta infracción al principio superior de la igualdad por parte del precepto bajo análisis, pues pese a que allí solamente se hace alusión a la preferencia para el pago de los gastos administrativos que se causen durante el inicio de la negociación, tal norma resulta ajustada a los dictados de la Carta si se entiende que allí también están incluidas las obligaciones laborales causadas con anterioridad al inicio de la negociación.

Es de anotar que en casos semejantes al estudiado en la presente oportunidad, la Corte ha aplicado el principio de hermenéutica constitucional de la conservación del derecho, en virtud del cual el juez de la Carta preserva al máximo la ley en defensa del principio democrático, cuandoquiera que una disposición sometida a su control admite varias interpretaciones, una de las cuales se aviene al ordenamiento constitucional. En tal evento, se deja la norma en el ordenamiento jurídico, pero condicionando su exequibilidad a la lectura conforme a los dictados fundamentales” (las negrillas y subrayas, son de la Sala).

De conformidad con lo expuesto se deduce, como bien lo ha sostenido esta Sección(17), que la protección de los derechos laborales ha sido una prioridad, no solo de las acreencias anteriores al inicio de la negociación, sino de las que se causaren dentro del mismo.

La Sala reitera lo que ha considerado en anteriores oportunidades(18), en el sentido de que dicha protección no ha sido solo de carácter interno, pues la Organización Internacional del Trabajo, OIT, a través del Convenio C-173 de 1972, también la ha contemplado y ha sido muy específica en el caso de insolvencia del empleador.

Así, en la parte II el artículo 5º, señaló que los créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo deberán quedar protegidos por un privilegio de prelación.

A su vez el artículo 6º de esa normatividad, consagró que el privilegio deberá cubrir al menos los créditos laborales correspondientes a:

“(…).

d) a las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo”.

Adicionalmente, la misma conferencia expidió un documento que denominó “La recomendación sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992”, en el cual la OIT tuvo un mayor alcance pues dispuso que la protección conferida por un privilegio debiera cubrir, entre otros, las indemnizaciones por fin de servicios, por despido injustificado y otras sumas adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo.

En esa oportunidad, dicha organización recomendó además que los créditos laborales correspondientes al trabajo efectuado a partir de la fecha en que se decidió esa continuación, o sea, a partir de la negociación, debieran quedar excluidos del procedimiento y saldarse a sus vencimientos respectivos con los fondos disponibles(19).

3.1.1. Contenido y alcance de los acuerdos de reestructuración de pasivos: la prelación de los créditos y el caso de las cesantías y de la sanción moratoria.

Los procesos concursales, responden al interés del Estado de lograr, con la participación de los acreedores, la viabilidad económica de una empresa o entidad pública que se encuentra en imposibilidad de atender oportunamente las obligaciones contraídas. Para alcanzar este objetivo, la legislación ha previsto la celebración del acuerdo de reestructuración, en el que, una vez evaluado el estado financiero de la empresa, se establecen las acreencias, el término y la forma para el cumplimiento de las mismas(20).

El acuerdo de reestructuración fue definido por el artículo 5º de la ley así:

“Acuerdo de restructuración. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley.

Para la solicitud, promoción, negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración, el empresario y sus acreedores podrán actuar directamente o por medio de cualquier clase de apoderados, sin que se requiera la intervención a través de abogados. Un solo apoderado podrá serlo simultáneamente de varios acreedores”.

El artículo 34 de la Ley 550 de 1999, regula los efectos del acuerdo de reestructuración, y en concreto, dispone la obligatoriedad para las partes del mismo y para aquellos que no participaron en la negociación, o que habiéndolo hecho no consintieron en él. Uno de esos efectos, es la suspensión durante la vigencia del acuerdo, de la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias.

En este contexto, debe tenerse en cuenta que si bien en un proceso de reestructuración se persigue la igualdad de los acreedores, no puede desconocerse la figura de la prelación de créditos, como: “(…) el conjunto de reglas que determinan el orden y la forma en que debe pagarse cada uno de ellos. Se trata entonces de una institución que rompe el principio de igualdad jurídica de los acreedores, de modo que debe ser interpretada restrictivamente, ya que no hay lugar a decretar preferencias por analogía; solo existen aquellas expresamente contempladas en la ley”(21) la ley es la que determina en qué orden se han de satisfacer las acreencias “o sea que los particulares no pueden modificar la pars conditio o el orden de prelación por pacto entre ellos”(22).

Esta prelación se reguló específicamente para los entes territoriales en el artículo 58 numeral 7º de la citada ley y dispuso:

“7. Con sujeción estricta a la disponibilidad de recursos de la entidad territorial y con el fin de disponer reglas que aseguren la financiación de su funcionamiento, en el acuerdo de reestructuración y en el convenio de desempeño que suscriba la entidad territorial, se establecerá el siguiente orden de prioridad para los gastos corrientes de la entidad territorial, conforme con los montos que para el efecto se prevean en el mismo acuerdo:

a) Mesadas pensionales;

b) Servicios personales;

c) Transferencias de nómina;

d) Gastos generales;

e) Otras transferencias;

f) Intereses de deuda;

g) Amortizaciones de deuda;

h) Financiación del déficit de vigencias anteriores;

i) Inversión”.

Ahora bien, sobre el tema de la aplicación de la Ley 550 de 1999, en lo que tiene que ver con la reestructuración de pasivos y pago de las obligaciones laborales de los empleados públicos, especialmente para el pago de las cesantías y sanción moratoria la Sección Segunda ha desarrollado el tema de la siguiente manera:

La Subsección “B” mediante providencia de 22 de octubre de 2009(23), abordó el tema indicando que el cumplimiento de los acuerdos de reestructuración de pasivos son obligatorios siempre y cuando se hayan concertado y aún para quienes no hayan participado en el trámite, negando el pago de la indemnización moratoria, habida consideración de que la misma no se había pactado en el respectivo acuerdo:

En sentencia posterior de 25 de marzo de 2010, la Subsección “A”(24) indicó que los acuerdos de reestructuración no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consintieron en su aprobación y porque dichos pactos no pueden estar orientados a evadir el pago de las correspondientes obligaciones:

“… el Estado no puede dejar que el acuerdo quede bajo la autonomía absoluta de la voluntad de los particulares, por eso lo somete a pautas contenidas en disposiciones legales, con el fin de evitar que los acreedores queden sometidos a la voluntad unilateral e indiscriminada del empresario deudor.

(…)

Es cierto que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550, son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella (L. 550/99, art. 34).

También lo es que en el expediente no existe prueba que determine si el demandante en calidad de acreedor del municipio, hubiera participado en el acuerdo o habiéndolo hecho hubiera consentido en la condonación del pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías.

Con todo, la Sala considera que la administración no debió desconocer la obligación preexistente que tenía con el actor en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, por la potísima razón de que en los Acuerdos de reestructuración “Todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor…” (L. 550/99, art. 34, num. 8º).

Así pues, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se desconocen, sino que se atienden y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas.

(…)”(25) (negrillas del texto).

Así mismo, por medio de la providencia de 10 de noviembre de 2010(26), se mantuvo la tesis según la cual las obligaciones de los trabajadores no pueden ser desconocidas por los acuerdos de restructuración, empero indicó que para el caso particular la entidad pública (municipio de Buenaventura) se informó a los acreedores la apertura del proceso previsto en la Ley 550 de 1999, así como la determinación de la obligación a pagar, sin que la parte actora hubiera manifestado reparo alguno, lo que a juicio de la Sala suspendió la contabilización de la sanción moratoria con la ejecutoria de la decisión que estableció el pago de tal acreencia(27).

3.1.2. Del acuerdo de reestructuración de pasivos en el caso concreto:

La Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, ha establecido los siguientes lineamientos que serán tenidos en cuenta para la solución del sub exámine:

i) Los acuerdos de reestructuración de pasivos laborales deben contar con la aprobación de los trabajadores, sin que puedan desconocer derechos ciertos e indiscutibles.

ii) No pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consintieron en su aprobación y no pueden orientarse a evadir el pago de las obligaciones sino a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas.

iii) Debe obrar prueba de que el trabajador haya consentido la aprobación del acuerdo de reestructuración o que la entidad haya dispuesto su citación para que se hiciera parte y manifestara lo que considerara oportuno respecto de la liquidación de las cesantías y su moratoria.

Así las cosas, si bien la Ley 550 de 1999, prevé la posibilidad de que las entidades territoriales celebren convenios de reestructuración de pasivos con la finalidad de hacerlas viables en su sostenimiento económico y financiero, es claro que tales acuerdos se suscriben con el titular de la persona jurídica y los acreedores internos y/o externos, sin que ello implique obligatoriamente la presencia de los trabajadores o servidores públicos en la negociación del pago de sus acreencias y prestaciones laborales.

En el caso objeto de estudio, es claro que en el mes de noviembre de 2001 el departamento del Chocó se acogió al proceso de restructuración pasivos previsto en la Ley 550 de 1999(28) y que el acuerdo de restructuración finalizó el 19 de julio de 2007(29).

No obstante, no obra prueba alguna que acredite que la accionante consintió en la aprobación del acuerdo de restructuración de pasivos del departamento demandado ni que se hizo parte en el proceso. Lo que sí está demostrado, es la negativa de la entidad a pagarle a la actora lo adeudado, para lo cual argumentó su incapacidad financiera.

Dicho argumento no puede ser de recibo porque, como ya se vio, los acuerdos de restructuración de pasivos no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consistieron en su aprobación y no pueden orientarse a evadir el pago de las obligaciones.

De otro lado, se precisa que para la época en la que la demandante presentó la petición solicitando el pago de la sanción moratoria [25 de enero de 2008], el proceso de restructuración ya había concluido. De hecho, en el Oficio Nº 00091 OJGCH del 31 de enero de 2008, el departamento del Chocó indicó que la crisis económica por la cual atravesaba “no logró un efecto global en la reactivación económica, máxime cuando desde el año 2006 —e incluso incumpliendo el acuerdo de restructuración de pasivos— los despachos judiciales reiniciaron a gran escala, a proferir medidas cautelares que trajeron consigo la afectación directa de la situación financiera no permitiendo cancelar como era lo programado, las obligaciones canceladas por el departamento, apartándonos del escenario financiero y llegando al extremo de que los compromisos adquiridos rebasaban la posibilidad de pago, ya no en términos de flujo, sino, y esto es gravísimo, en términos estructurales, lo que dio al traste con el acuerdo de restructuración de pasivos y con la consecuente terminación del mismo”.

Para la Sala las razones expuestas por el departamento lejos de justificar su incumplimiento, revelan el desorden administrativo y financiero en el que se encuentra la entidad demandada, situación que no puede servir de excusa para cercenar los derechos de la accionante quien, además de que no fue incluida en el acuerdo de restructuración de pasivos, ha sido víctima de la negligencia del departamento respecto del pago de su acreencia, quien además, ha aceptado deberle.

3.2. De la sanción moratoria que debe pagar la entidad demandada.

En el presente caso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, la obligación de la entidad demandada consistente en pagar las cesantías definitivas, se hace exigible 45 días después de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de esa prestación.

En ese orden, como los actos mediante los cuales el departamento del Chocó liquidó y ordenó el pago de las cesantías a la demandante fueron proferidos el 20 de diciembre de 2000 y notificados el día 21 de los mismos mes y año(30); quedaron en firme el 29 de diciembre siguiente(31). De este modo, el plazo con el que contaba la entidad demandada para pagar las cesantías venció el 6 de marzo de 2001 (45 días después de la firmeza de los actos administrativos), día a partir del cual el departamento del Chocó debe pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo hasta el día en que se verifique el pago si es que éste aún no se ha hecho efectivo.

La Sala precisa que en este caso no procede la indexación de la condena, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-448 de 1996, de la cual se trascribirá lo pertinente:

“(…) la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (destaca la Sala).

De este modo, por las razones expuestas la Sala revocará la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar condenará al departamento del Chocó a pagarle a la demandante la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 25 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Daicy Chaverra Perea contra el departamento del Chocó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar,

1. DECLÁRASE la nulidad de los oficios Nos. 0091-OJGCH de 31 de enero de 2008; 150-OJGCH de 20 de febrero de 2008 y; 189-OJGCH de 5 de marzo de 2008; mediante los cuales el departamento del Chocó le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada a su favor, por la mora en el pago de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDÉNASE al departamento del Chocó, a pagarle a la señora Daicy Chaverra Perea, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, causada por el incumplimiento en el que incurrió la entidad demandada en el pago de las cesantías definitivas; liquidada desde el día en que venció el plazo de 45 días hábiles (6 de marzo de 2001) hasta la fecha en la cual se materialice el pago si es que este aún no se ha efectuado.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(5) Folios 17 y 18 del expediente.

(6) Folios 19 y 20 del expediente.

(7) Folios 21 y 22.

(8) Folios 9 y 10.

(9) Folios 11 a 13.

(10) Folio 87 del expediente.

(11) Así lo acredita la Resolución 2006 de 2000, visible a folios 17 y 18.

(12) Ver entre otras, la sentencia de 17 de marzo de 2011, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del Expediente 1017 de 2010, actor: Ernesto García Fernández. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(13) Ver, sentencia de 8 de abril de 2010, Expediente 1872 de 2007, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

(14) Folios 17 y 18 del expediente.

(15) Folios 19 y 20 del expediente.

(16) Folio 87 del expediente.

(17) Ver, entre otras, las sentencias de 27 de enero de 2011, Expediente 1506 de 2008, actor: Mauricio Russo Janica, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez y de 10 de febrero de 2011, Expediente 0910-2010, actor: Fabio Guerrero Salgado, Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gómez Aranguren.

(18) Ibídem.

(19) Las disposiciones de carácter internacional relacionadas se utiliza como fuente auxiliar e interpretativa del derecho sometido a examen, dado que el convenio no ha sido ratificado por Colombia y no tiene un carácter vinculante para los países miembros de la OIT.

(20) T-757 de 27 de octubre de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(21) T-757 de 2009.

(22) Ídem.

(23) Con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve (Exp. 1268-08).

(24) Con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

(25) Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia de 25 de marzo de 2010, Expediente, Radicación 44001-23-31-000-2004-00257-01 (0928-07), actor: Manuel Salvador de la Hoz.

(26) Sentencia de 10 de noviembre de 2010, Subsección “A” Consejero Ponente. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (Exp. 0508-2009).

(27) En esa oportunidad, dijo la Sala: “La iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso pueden constituir "justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”(27). En consecuencia, la entrada de un ente territorial a un acuerdo de reestructuración de pasivos, dada su situación económica, por “… sus desórdenes administrativos y financieros, no viabiliza el desconocimiento de sus acreencias, ni le permite castigar al trabajador que prestó sus servicios y que pretende protegido por las normas constitucionales y legales, el pago oportuno de sus cesantías, cuyo derecho nace justamente cuando su labor ha finalizado y se encuentra desprotegido de las prebendas laborales y necesita con más urgencia esos recursos hasta su reactivación laboral o económica.

Lo más osado en materia laboral de la Ley 550 de 1999, es permitir la suspensión de algunas prerrogativas laborales, mas no su desconocimiento como ya se señaló, por el contrario, está en el deber de reconocer las obligaciones pre-existentes y las que se causen a partir del acuerdo; no obstante, debe advertirse que estos pasivos pueden ser objeto de una negociación individual o colectiva, conforme a la situación personal del trabajador, vale decir, si es o no sindicalizado.

Finalmente, en el tema puntual es importante recalcar que en los procedimientos de reestructuración de pasivos, todos los acreedores deben hacerse presentes para hacer valer sus derechos, concretar la cuantía de sus acreencias, para en caso de inconformidad objetarlas, porque de lo contrario, estas adquieren firmeza. Y debe ser así, porque no se puede mantener indefinidamente abierto un acuerdo de reestructuración ya que no tendría fin, ni se lograría el objetivo principal, que es el devolver la viabilidad financiera a la entidad.

(…).

En ese orden de ideas, dado que la liquidación de cesantías se hizo el 1º de enero de 1999 y el acuerdo de reestructuración de pasivos quedó en firme el 3 de abril de 2002, sin que el actor reparara su cuantía por la no inclusión de la sanción moratoria, la Sala reconocerá la indemnización solicitada al señor Decio Angulo hasta esa fecha, como ya se dijo, por no haber hecho ninguna reclamación de su monto ante el alcalde del municipio de Buenaventura, en su oportunidad legal.

(28) Así lo afirma la propia entidad demandada en uno de los actos acusados visible a folio 9 del expediente.

(29) Así lo afirma la demandante en el derecho de petición que elevó el 25 de enero de 2008 (fl. 22).

(30) Ver folio 18 del expediente.

(31) Es decir dentro de los 5 días siguientes a la notificación, teniendo en cuenta que contra dichos actos administrativos no se interpusieron recursos.