Sentencia 2008-00124 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 11001-03-25-000-2008-00124-00 (2738-2008)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Afranio Rodríguez Muñoz

Demandados: Nación - Procuraduría General de la Nación

Bogotá, D. C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones.

I. Cuestión previa. De las excepciones propuestas

Antes de estudiar el fondo del asunto procede la Sala definir lo relacionado con las excepciones de caducidad de la acción, falta de legitimidad en la causa por pasiva e inepta demandada, propuestas en este proceso por la Procuraduría General de la Nación.

1. Estudio de la caducidad de la acción

La Procuraduría General de la Nación al contestar la demanda y al alegar de conclusión propone la excepción de caducidad de la acción, respecto de la pretensión del accionante consistente en que se declare la nulidad de todos los actos administrativos que se hayan proferido con posterioridad a la providencia del 26 de septiembre de 2006 de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que revocó el fallo disciplinario del 14 de noviembre de 2005 de la Procuraduría Regional de Nariño.

Lo anterior porque estima que dicha pretensión en realidad constituye una solicitud de restablecimiento del derecho, respecto de la cual venció el término previsto en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la demandada se presentó “después de transcurrido más de cuatro (4) meses contados a partir del momento en el que se hizo efectiva la restitución al cargo de alcalde de Leiva (Nariño) del señor Hermes Sánchez Adrada y más de dos (2) años después de la misma circunstancia”.

Para resolver la mencionada pretensión es necesario precisar que mediante auto de 20 de febrero de 2009 se inadmitió la demanda con el objeto de que el actor individualizara los actos administrativos que se profirieron con posterioridad a la decisión de 26 de septiembre de 2006 de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (fls. 263-265), y el demandante mediante memorial de 14 de abril de 2009 corrigió la demanda, indicando que el único acto cuya nulidad solicita es la decisión antes señalada (fls. 266-268), es decir, que ya no pretende la anulación de los actos administrativos que se hayan proferido como consecuencia de la misma.

En ese orden de ideas, la excepción de caducidad de la acción que propone la Procuraduría General de la Nación respecto de todos los actos administrativos que se hayan proferido con posterioridad a la providencia de 26 de septiembre de 2006 de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que revocó el fallo disciplinario de 14 de noviembre de 2005 de la Procuraduría regional de Nariño, hace referencia a actos que el demandante no está controvirtiendo en esta oportunidad, por lo que dicha excepción no está llamada a prosperar.

En ese orden de ideas se reitera que el único acto administrativo cuya anulación solicita el actor, es la decisión de 26 de septiembre de 2006 de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, la cual controvierte mediante la acción de simple nulidad, que de conformidad con el numeral 1º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, puede ejercerse “en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto”.

2. De la presunta falta de legitimidad por pasiva

La entidad demandada alega como excepción la falta de legitimidad en la causa por pasiva, respecto de los argumentos que expone el actor relacionados con la presunta comisión de delitos por parte de los señores Hermes Sánchez Adrada y Otalivar Potosí Arcos, al no informarle a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que con anterioridad, la Procuraduría Regional de Nariño había negado la solicitud de revocatoria de la sanción impuesta.

Lo anterior porque considera que dicho motivo de inconformidad no está llamado a resolverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y además porque no puede invocarse para lograr la nulidad de un acto administrativo proferido por la Procuraduría, acciones u omisiones de personas naturales.

Sobre el particular estima la Sala, que los argumentos que expone el actor relacionados con la presunta mala fe de los señores Hermes Sánchez Adrada y Otalivar Potosí Arcos (en especial del primero), de no informarle a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa que con anterioridad se había solicitado la revocatoria directa del acto mediante el cual fueron sancionados, y que dicha petición fue negada por la Procuraduría Regional de Nariño, están orientados a argumentar la supuesta falta de competencia de la Procuraduría Segunda Delegada para resolver la segunda solicitud de revocatoria directa de la sanción impuesta a Hermes Sánchez Adrada y Otalivar Potosí Arcos, más que pretender que se establezca la responsabilidad penal de dichos ciudadanos, que evidentemente no es competencia de esta jurisdicción.

En efecto, de la pretensión aducida no se advierte que el demandante procure que se determine la responsabilidad penal de los señores Hermes Sánchez Adrada y Otalivar Potosí Arcos, sino simplemente que se declare la nulidad de la decisión de 26 de septiembre de 2006 de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, consistente en revocar el fallo disciplinario de 14 de noviembre de 2005 de la Procuraduría Regional de Nariño, entre otras razones, porque estima que la primera de las procuradurías señaladas no tenía competencia para resolver la solicitud de revocatoria directa, teniendo en cuenta que con anterioridad ya se había resuelto una petición en el mismo sentido, información que según el actor de mala fe fue omitida por el señor Sánchez Adrada especialmente.

Adicionalmente, la Procuraduría General de la Nación es la entidad llamada a defender la legalidad de la decisión controvertida en esta oportunidad, y por consiguiente, a pronunciarse respecto de los argumentos que exponer el actor, como la presunta falta de competencia en la emisión de la decisión de 26 de septiembre de 2006 de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por lo que claramente se advierte que sí está legitimada en la causa por pasiva, y por ende, que la mencionada excepción no está llamada a prosperar.

3. De la presunta ineptitud de la demanda.

Argumenta la Procuraduría General de la Nación, que hay lugar a decretar la excepción de “inepta demanda por ausencia de análisis del argumento sustancial planteado en el acto acusado”, en tanto “no se hace ninguna referencia en la demanda a la aplicabilidad o no de los artículos 43 y 86 de la Ley 617 de 2000 y a la aplicabilidad o no del principio de favorabilidad en materia disciplinaria respecto del nuevo texto del artículo 47 de la Ley 136 de 1994, en cuanto se aplica aunque sea posterior de preferencia a la restrictiva o desfavorable, al margen de la transición que se dijo se aplicaba a partir de elecciones posteriores al año 2000”.

Frente a las anteriores afirmaciones considera la Sala, que la Procuraduría General de la Nación lo que pretende argumentar es que el actor no justifica lo suficiente sus motivos de inconformidad, por lo que no ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos demandados, asunto que no tiene relación con las exigencias formales para presentar la demanda, sino con el fondo del asunto, el cual será analizado a continuación.

Adicionalmente la Sala no comparte la apreciación de la Procuraduría General de la Nación, consistente en que hay lugar a decretar la excepción de inepta demanda, toda vez que el despacho hizo el análisis pertinente al momento de admitir la demanda y determinó que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo; en consecuencia no es procedente la solicitud.

Las demás excepciones propuestas son argumentos defensivos y no propiamente excepciones que se resolverán con el fondo del asunto.

II. Análisis del caso concreto

Problema jurídico

Resueltas las excepciones propuestas por la parte demandada, procede la Sala a concretar el fondo de la controversia planteada, que gira alrededor de la legalidad del acto administrativo de 26 de septiembre de 2006, emitido por la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que revocó directamente el fallo Nº 038 de 14 de noviembre de 2005 de la Procuraduría Regional de Nariño, a través del cual se sancionó con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos a los señores Hermes Sánchez Adrada y Otalivar Potosí Arcos y sobre el cual se alega la violación de normas superiores, particularmente lo ateniente a la seguridad jurídica y el principio de soberanía; falta de competencia de la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, porque para el momento de la revocación ya había asumido el conocimiento la jurisdicción contenciosa; debido proceso, en tanto no se le respetó su derecho como tercero interesado.

Para resolver el problema descrito, la Sala lo estudiará conforme a la siguiente estructura: 1. Antecedentes administrativos, 2. acto demandado. 3. Cargos: 3.1. Infracción de normas superiores, 3.2. Falta de competencia, 3.3. Violación al debido proceso.

1. Antecedentes administrativos.

Como en el caso de autos se controvierte la legalidad de un acto administrativo a través del cual se revocó otra decisión del mismo ente, es pertinente precisar en primer lugar, el contenido de la decisión revocada y las actuaciones que tuvieron lugar alrededor de la misma, a fin de tener una mayor comprensión de la decisión cuya nulidad se pretende en esta oportunidad, y por ende, de los motivos por los cuales el demandante estima que la misma es contraria al ordenamiento jurídico y en segundo lugar, el acto demandado (fls. 294-406).

A) La Procuraduría Provincial de Pasto adelantó una investigación disciplinaria contra los señores Hermes Sánchez Adrada y Otalivar Potosí Arcos, por posible violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en tanto el primero en su condición de alcalde del municipio de Leiva suscribió el 1º de marzo de 2004 con el segundo, que fue concejal de dicha entidad territorial durante el periodo 2001 a 2003, un contrato de prestación de servicios como promotor de salud de la IPS del municipio, el cual fue prorrogado el 2 de mayo del mismo año (fls. 297-298).

Como resultado de la investigación adelantada, la referida Procuraduría el día 15 de septiembre de 2005 elevó pliego de cargos en contra de los ciudadanos antes señalados por violación de los artículos 45 y 47 de la Ley 136 de 1994, de conformidad con el artículo 48 ordinal 17 de la Ley 734 de 2002 y los artículos 1º, 2º y 15º del artículo 34 y 35 numeral 1º del CDU y tipifico la falta como gravísima (fls. 299-305).

Los cargos los concretó de la siguiente manera:

1. El señor Hermes Sánchez Adrada, en calidad de alcalde del municipio de Leiva (N.) a la época de los hechos, al parecer incurrió en violación del régimen de incompatibilidades de los concejales municipales, al contratar los servicios personales del señor Otalivar Potosí Arcos, los días 1º de marzo y 2 de mayo de 2004, estando dentro de los seis meses posteriores al vencimiento del periodo en el que se desempeñó como concejal del mismo municipio, incurriendo en falta disciplinaria gravísima.

2. El señor Otalivar Potosí Arcos, concejal del municipio de Leiva (N.) hasta el día 31 diciembre de 2003, habría incurrido en violación del régimen de incompatibilidades, por haber contratado sus servicios personales con el municipio de Leiva los días 1º de marzo y 2 de mayo de 2004, encontrándose dentro de los seis meses posteriores al vencimiento del periodo para el que fue elegido (2001-2003), incurriendo en falta disciplinaria de carácter gravísimo”.

B) Mediante el fallo Nº 0036 de 14 de octubre de 2005, la Procuraduría Provincial de Pasto absolvió de responsabilidad disciplinaria a los señores Hermes Sánchez Adrada y Otalivar Potosí Arcos (fls. 316-328).

Analizó que el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994 y la duración de las incompatibilidades prevista en la Ley 617 de 2000 (art. 43), daban lugar a concluir que de aplicarse la norma señalada, el señor Otalivar Potosí Arcos no habría desconocido el régimen de inhabilidades e incompatibilidades al suscribir un contrato con el alcalde de Leiva, pocos meses después de finalizar su periodo como concejal de la misma entidad territorial, en tanto las incompatibilidades para los concejales tienen vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo, y no 6 meses después como con anterioridad lo establecía la Ley 136 de 1994 (art. 47).

No obstante lo anterior, precisó que la Ley 617 de 2000 en cuanto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades rige para las elecciones que se realicen a partir del año 2001, motivo por el cual estimó que en principio dicha ley no era aplicable a la situación del señor Otalivar Potosí Arcos, dado que él participó para la elecciones que se llevaron a cabo en el mes de octubre de 2000, por lo que en estricto sentido la norma pertinente era la Ley 136 de 1994 (antes de su modificación por la L. 617), pero dado que dicha situación desapareció posteriormente con la citada ley, ante la existencia de dos disposiciones que regulan un mismo aspecto de la vida municipal, aplicó el principio de favorabilidad en materia sancionatoria.

Adicionalmente analizó que los disciplinados obraron con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria. Sobre el particular manifestó:

“Se plantea así la existencia de un error sobre el que se condujo el burgomaestre para proceder a la vinculación del exconcejal.

El concepto jurídico que definió la contratación del exconcejal, obra de autos. En él se dice al mandatario local que procede de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 617 de 2000. Es anterior a las órdenes de prestación del servicio y es fruto de la inquietud puntal del servidor público.

Convergen es esas circunstancias los presupuestos que el doctrinante Roxin Claus plantea sobre el error de prohibición para calificarlo de vencible o no.

a) la formación de duda materiales.

b) el esfuerzo suficiente para superarlas o despejarlas.

c) los resultados de su acción resultan contrario al ordenamiento jurídico”.

C) La decisión descrita fue revocada mediante fallo Nº 038 de 14 de noviembre de 2005 por la Procuraduría Regional de Nariño, que sancionó a los señores Hermes Sánchez Adrada y Otalivar Potosí Arcos con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años. En síntesis, argumentó (fls. 330-382):

— … “la tesis del procurador provincial no es acertada, pues, entre otros tantos argumentos, basta reparar en una sola circunstancia: el precepto de la Ley 136 de 1994 de que se trata, es decir el artículo 47, no fue derogado por la nueva ley, sino simplemente modificado, es decir que mantiene su vigencia con los aditamentos que introdujo el artículo 43 de la Ley 617 de 2000”.

— Sobre los efectos de la ley en el tiempo afirmó que “no cabe ninguna duda respecto a que las disposiciones en materia de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 617 de 2000, por expreso mandato de su artículo 86, únicamente se aplican a partir de los comicios que se celebraron en el año 2001 operando en esa regulación concreta aquella libertad del legislador, a quien, como dice la Corte Constitucional, le compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide”.

— A renglón seguido expuso algunos argumentos respecto a los propósitos del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y la aplicación de las garantías del proceso penal al disciplinario, precisando respecto de este último, que dichas garantías se modulan “para adecuar el ejercicio del poder disciplinario a la naturaleza y objeto del derecho disciplinario”.

En tal sentido indicó que “la naturaleza de los bienes protegidos por el derecho disciplinario, lleva necesariamente a lo que se tiene por aplicación modulada de los principios que son propios de todo derecho sancionador, habida cuenta que en este caso, y tal como lo regula el artículo 22 del CDU, lo que se busca es salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que el servidor del Estado debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función”.

— Teniendo en cuenta lo anterior, manifestó que “cuando que se expidió la Ley 136 de 1994, el legislador atendió la especiales circunstancias dentro de las cuales se desarrollaba la vida institucional del país, especialmente aquellas que se relacionaban en forma directa con el acceso a la función pública y el comportamiento que debía asumir, en guarda de ese interés general tan pregonado (que debe ser el propósito y la conducta), aquellos que en su momento ostentaron una calidad oficial en su diversidad de manifestaciones. En otras palabras, el legislador, dentro de su libertad configurativa, valoró para aquel tiempo la realidad social, política y económica, tal como lo sostiene la Corte Constitucional en la Sentencia C-194 de 1995”.

Adujo también que el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, vigente para la época en que los señores Sánchez Adrada y Potosí Arcos suscribieron el referido contrato de prestación de servicios, señalaba que las incompatibilidades de los concejales tendrían vigencia hasta los 6 meses siguientes a la finalización del periodo constitucional, por lo que estima que a luz de la norma aplicable para la época en que tuvieron lugar los hechos, dichos ciudadanos violaron el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

— En consecuencia por disposición del mismo legislador, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000, “sólo puede ser aplicado —para todos los efectos— respecto de los comicios que se realicen a partir del año 2001, plasmándose en esa concreta disposición aquella autonomía y libertar del poder legislativo, porque es inherente a su función constitucional la de determinar cuándo comienza y cuándo finaliza la vigencia de las incompatibilidades”.

— En ese entendido dijo “no se trata de discutir ni la vigencia, ni mucho menos la importancia del principio de favorabilidad, como que es una de la garantías del sometido al ius puniendi que se halla constitucionalmente consagrada, sino de destacar que tal disposición rectora no puede ser aplicada cuando en unos de los cuerpos normativos cuya comparación se efectúa, se determina de manera expresa desde cuándo comenzaran a regir sus mandatos, sin que, por tanto, puede hablarse jurídicamente de una coexistencia de dos preceptos, posición ésta que es la del recurrente y el que el despacho acoge, mas aún si se atiende la teleología de las reglas, cual es, se insiste, la de evitar que un determinado momento se utilicen las prerrogativas propias de una investidura para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública”.

— Agregó que el principio de favorabilidad se aplica para resolver conflictos entre leyes que coexisten en el tiempo, pero en el caso de autos las normas citadas son claras en cuanto a la época en que resultan aplicables.

Por las razones expuestas manifestó estar en desacuerdo con la aplicación del principio de favorabilidad que realizó la Procuraduría Provincial de Pasto.

— Tampoco compartió la aplicación de la causal de inculpabilidad aplicada, por “que no deja de ser extraño” que el concepto del asesor jurídico del municipio solo haya sido aportado casi 5 meses después de que se diera apertura a la investigación disciplinaria, y que el mismo al parecer fue elaborado teniendo en cuenta los cargos formulados contra el alcalde de Leiva.

— Agregó que respecto del alcalde de Leiva no puede considerarse que carecía de la ilustración suficiente para establecer si era o no permitida la contratación con el exconcejal Potosí, teniendo en cuenta que el mismo como burgomaestre estaba en la obligación de conocer con mayor precisión el marco normativo que regulaba su actuación como servidor público.

— Concluyó afirmando que “el alcalde Sánchez y el concejal Potosí Arcos incurrieron culpablemente en la falta gravísima que se halla prevista en el ordinal 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir, actuaron a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad previstas en la Constitución y en la ley. Se trata, sin ninguna duda de un obrar intencional o doloso, porque en el derecho disciplinario, para que se presente esa modalidad de la conducta basta que la persona haya tenido conocimiento de la situación típica aprehendida en el deber que sustancialmente se ha infringido y haya captado que le correspondía actuar conforme al deber”.

D) De folios 383 a 397 del expediente se encuentra una providencia de 26 de marzo de 2006 de la Procuraduría Regional de Nariño, mediante la cual negó la solicitud de revocatoria directa del fallo antes descrito, elevada el 13 de diciembre de 2005 por el señor Hermes Sánchez Adrada (fls. 94-107), en la que este alegó fundamentalmente, que la decisión controvertida había desconocido las razones de interés general por las cuales se contrató al señor Otalivar Potosí; que frente a la presunta situación de incompatibilidad debió aplicarse la Ley 617 de 2000 y no la Ley 136 de 1994, pues la primera ya regía cuando el señor Potosí fungía como concejal de Leiva; que ante la discusión existente sobre la aplicación de las normas antes señaladas debe optarse por la Ley 617 en aplicación del principio de favorabilidad; y que en su caso deben aplicarse las causales de exclusión de responsabilidad establecidas en los numerales 2º y 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, porque no existe prueba que lleve a concluir que con la suscripción del referido contrato se hubiere afectado el bien jurídico tutelado, y porque respecto de aquel existe un concepto jurídico según el cual no había problema alguno con que los señores Otalivar Potosí Arcos y Hermes Sánchez Adrada contrataran.

En la providencia de 26 de marzo de 2006, la Procuraduría Regional de Nariño negó la mencionada solicitud de revocatoria, reiterando los argumentos que expuso en el fallo Nº 038 de 14 de noviembre de 2005, relativos a la aplicabilidad de la Ley 136 de 1994 frente al caso de los ciudadanos antes señalados, a la configuración de la causal de incompatibilidad alegada, a la no pertinencia del principio de favorabilidad, y al hecho “extraño” de que el concepto jurídico que citan los sancionados para solicitar la exclusión de su responsabilidad, fue proferido meses después de que contra los mismos se iniciara indagación preliminar y apareciera “exactamente amoldado al cargo formulado contra el burgomaestre”.

E) Con posterioridad, los señores Otalivar Potosí Arcos y Hermes Sánchez Adrada, solicitaron ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, la revocatoria del fallo Nº 038 de 14 de noviembre de 2005 de la Procuraduría Regional de Nariño.

Dicha petición fue resuelta mediante providencia de 26 de septiembre de 2006 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (fls. 398-406), en el sentido de revocar el fallo antes señalado y en su lugar absolver a los referidos ciudadanos.

F) En el acto acusado (26 de septiembre de 2006) se expusieron de la siguiente manera las razones que tuvieron los señores Otalivar Potosí Arcos y Hermes Sánchez Adrada para solicitar la revocatoria de la sanción en su contra:

“Con memorial recibido el día 28 de abril de 2006 el señor Otalivar Potosí, en su condición de sujeto procesal, presentó solicitud de revocatoria directa de la citada decisión, alegando como causal la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, argumentando, que, se le violó el debido proceso, pues, en el primer fallo de primera instancia, se le absuelve de toda responsabilidad, pero en segunda instancia, es declarado responsable con la máxima sanción, sin que se le hubiera dado la oportunidad de defenderse; además, en dicha decisión no se tuvieron en cuenta todas las pruebas allegadas por los inculpados, para desvirtuar el cargo imputado, omitiendo lo previsto en el artículo 141 del CDU según el cual:

“(…) Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente (…)”.

Que la norma en comento contiene la orden imperativa de que todas las pruebas deberán valorarse, analizarse, considerarse o apreciarse en su conjunto.

La Procuraduría Regional de Nariño, no tuvo en cuenta algunos testimonios, ni el concepto proferido por el asesor del municipio, Dr. Gustavo Coral Verdugo, dejándolo sin validez y sin análisis. Que plantear que ese concepto se debió aportar desde el momento en que se notificó al alcalde Sánchez Adrada de la existencia del proceso, y no en la fecha en que se entregó a la provincial de Pasto. (fls. 393 a 405), no es un argumento para considerar.

Igualmente, el señor Hermes Sánchez Adrada, presentó un escrito de revocatoria directa, con los mismos argumentos propuestos por el señor Otalivar Potosí Arcos, agregando, que la culpabilidad calificada por la Procuraduría Regional de Nariño, no se basó en las pruebas que se allegaron al proceso sino en una definición preconcebida y, por tanto, teórica que, en ningún momento, conlleva a la realidad procesal.

También manifestó, que se vulneró el debido proceso. Que una cosa es la efectividad de la garantía constitucional, que no depende de la ley en cuanto no proviene de esta y otra muy distinta, la verificación acerca del contenido del debido proceso con relación a cada caso, que siempre tendrá un factor de comparación (con) lo dispuesto en la ley correspondiente.

Esto implica que, si bien el derecho constitucional del debido proceso no precisa de un estatuto legal que lo haga reclamable de manera inmediata y plena, siempre habrá de verse, para deducir si se ha respetado o no es objeto de violación, cuáles son las reglas procesales aplicables en el evento específico, es decir, las generales y abstractas, vigentes con anterioridad e integrantes de la ley prevista para cada proceso.

Consideró, que se debió aplicar en todo su conjunto, la Ley 734 de 2002, que regula el procedimiento disciplinario, pero que para el evento en estudio, el juez disciplinario sólo lo hizo parcialmente (fls. 423-429).

Así mismo, presentó otro escrito, el 13 de septiembre de 2006, en el que hace un recuento, sobre su historia laboral como alcalde de Leiva (Nariño), que fue elegido por elección popular para dos períodos del 2000 al 2003 y del 2004 a 2007.

Por último, explica que la fecha del contrato de prestación de servicios es del 1º de marzo de 2004, cuatro años después de estar vigente la Ley 617 de 2000 y que, además, se tienen conceptos por escrito de los jurídicos de la gobernación de Nariño, del asesor jurídico del municipio, donde dicen que se pueden contratar con el mencionado señor Potosí Arcos, acudiendo al principio de favorabilidad”.

2. Acto demandado.

Contenido en la decisión de 26 de septiembre de 2006 proferida por la Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, la cual revocó el fallo Nº 038 de 14 de noviembre de 2005 de la Procuraduría Regional de Nariño, y absolvió a los señores Otalivar Potosí Arcos y Hermes Sánchez Adrada, con la siguiente argumentación:

— Afirmó que se cumplen los requisitos previstos en los artículos 124 y 125 del CDU, para resolver la solicitud de revocatoria directa, toda vez que los funcionarios sancionados dentro del proceso disciplinario no presentaron recurso de apelación y alegaron que en el mismo se vulneró el derecho al debido proceso.

— Relató que los señores Otalivar Potosí Arcos y Hermes Sánchez Adrada fueron sancionados disciplinariamente porque el primero de ellos después de desempeñar el cargo de concejal de Leiva hasta el 31 de diciembre de 2003, contrató sus servicios personales con el alcalde de dicho municipio, el señor Sánchez Adrada, los días 1º de marzo y 2 de mayo de 2004, en desconocimiento del régimen de incompatibilidades, específicamente, de la causal 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 que señala que los concejales “no podrán aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, o contratista, so pena de perder la investidura”, causal que de acuerdo al artículo 47 de la misma ley tiene una vigencia “desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del periodo respectivo”, tiempo durante el cual se presentó la mencionada contratación.

— Resaltó que el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, fue modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, indicando que las incompatibilidades de los concejales tendrían vigencia “hasta la terminación del periodo constitucional respectivo”.

— Teniendo en cuenta lo anterior, dijo que en aplicación del principio de favorabilidad, el caso de los sancionados debe ser analizado con fundamento en la Ley 617 de 2000, en virtud de la cual como las incompatibilidades solo tienen vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo, por consiguiente no puede predicarse que el señor Otalivar Potosí Arcos desconoció el régimen de incompatibilidades, pues suscribió el referido contrato después de que finalizó su periodo constitucional como concejal de Leiva:

“Así las cosas, la eventual irregularidad que se le imputa a los implicados, no tendría respaldo legal a la luz del precepto transcrito (art. 43 de la L. 617/2000, que modificó el art. 47 de la L. 136/94) en razón a que, al vencimiento de su periodo, podía vincularse al municipio mediante contrato, pues, su extensión ya no se haría efectivo seis meses después.

No obstante, por disposición del artículo 86 del Ley 617 de 2000, solo operaría con posterioridad. “Régimen de transición para el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”.

En este orden de ideas, de conformidad con lo antes expuesto, se dará aplicación, al principio de favorabilidad, porque en materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, como en el presente caso, situación que se presentó por el cambio de legislación.

En consecuencia, se revocará el fallo de segunda instancia del 14 de noviembre de 2005, proferido por la Procuraduría Regional de Nariño y se absuelve de toda responsabilidad a los señores Otalivar Potosí Arcos y Hermes Sánchez Adrada”.

Como consecuencia de la decisión anterior, el señor Hermes Sánchez Adrada se reintegró al cargo de alcalde del municipio de Leiva el 15 de febrero de 2007 hasta la finalización del periodo institucional el 31 de diciembre del mismo año.

3. Cargos formulados.

3.1. Violación de normas superiores, particularmente en lo ateniente a la seguridad jurídica y el principio de soberanía.

— Sostiene el actor que se transgredieron las normas regulatorias de la revocatoria directa: artículos 69 del Código Contencioso Administrativo, 122 y 123 de la Ley 734 de 2002, porque allí se previó que este trámite fuera conocido por los mismos funcionarios que lo expidieron o por sus inmediatos superiores. Que la “o” allí dispuesta es una conjunción que denota alternativa o separación entre lo uno y lo otro, lo que para el caso en concreto significa, que se podía solicitar ante la procuradora regional o ante el inmediato superior, pero de ninguna manera ante las dos “entidades” (sic).

— De otro lado, la nulidad también se concreta, señala, porque no se da ninguna de las causales previstas en el artículo 69 ib., toda vez que la sanción fue impuesta conforme al artículo 86 de la Ley 617 de 2000, esto es, que era aplicable a partir de las elecciones del año 2001 y las autoridades solo pueden hacer lo que está dispuesto en la Constitución o en la ley. En cuanto a la segunda causal, tampoco se da porque la credencial de Afranio Rodríguez Muñoz fue entregada conforme al interés público o social, porque fue el pueblo soberano que lo eligió a través del voto popular. También es improcedente la causal tercera, porque a él fue el que se le causó un agravio injustificado, dado que fue legítimamente elegido.

— Asegura el demandante, que la supuesta violación a los derechos de igualdad, favorabilidad y debido proceso, ya habían sido resueltos no solo en la primera solicitud de revocatoria directa, sino en la acción de tutela instaurada ante el Tribunal Administrativo de Nariño, que la negó porque no existía violación alguna a esos derechos.

Toda la actuación surtida a raíz de la revocatoria directa por parte de la Procuraduría General de la Nación, afirmó, produce inseguridad jurídica.

Decisión

La revocatoria directa es un mecanismo de control de los actos administrativos previsto tanto en el Código Contencioso Administrativo —arts. 69-74— como en el nuevo CPACA, artículos 93-97, como un régimen general a través del cual la administración puede corregir sus decisiones suprimiéndolas, dejándolas sin efecto o modificándolas cuandoquiera que sean manifiestamente violatorias del ordenamiento jurídico superior, no estén conformes con el interés público o social, atenten contra este, o causen agravio injustificado a una persona, es decir, están ligadas a la constitucionalidad y legalidad, al interés público o social y a la equidad.

En materia disciplinaria y por su naturaleza especial está ubicada en el capítulo IV artículos 122-127 del CDU, algunos de ellos modificados por la Ley 1474 de 2011, sobre los cuales no se hará referencia toda vez que para la fecha de los hechos no estaban vigentes.

Bajo el marco legal expuesto, veamos los presupuestos establecidos para la revocatoria directa en los artículos 122 a 127 del CDU, los cuales se pueden resumir así:

a) Que el fallo sea sancionatorio, solo cabe como excepción los fallos absolutorios de faltas que constituyen violaciones del derecho internacional de los derechos humanos(9).

b) A solicitud de parte o a petición del sancionado. La petición de revocatoria ser parcial o total.

c) La competencia radica en el funcionario que profirió la decisión, el superior jerárquico o el Procurador General de la Nación.

d) Las causales de revocatoria son: la infracción manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias y la vulneración o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales.

e) Que no se hubiesen interpuesto los recursos ordinarios.

f) La solicitud puede hacerse aun cuando el sancionado haya acudido a la jurisdicción contenciosa, siempre que no se haya dictado sentencia. Si ya se ha hecho, puede solicitarse la revocatoria por una causa diversa a la que dio origen a la decisión judicial.

g) Debe cumplir los requisitos mínimos exigidos para el trámite de la revocatoria, so pena de inadmisión o rechazo.

h) La solicitud de revocatoria debe ser resuelta en 3 meses a partir de su recibo y debe invocarse dentro de los 5 años siguientes a la fecha de ejecutoria del fallo(10).

i) No revive los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni da lugar a interponer recurso alguno, ni a la aplicación del silencio administrativo.

— El primer cuestionamiento de este cargo está referido a la competencia para decidir la revocatoria directa, toda vez que afirma el actor, no la podía asumir nuevamente la procuraduría delegada dado que ya había sido negada por la Procuradora Regional de Nariño a quien se le solicitó primeramente.

Encuentra el despacho en el acervo probatorio, que en efecto el señor Hermes Sánchez Adrada por medio de su apoderada(11) le pidió a la referida funcionaria la revocatoria directa del fallo sancionatorio, el 13 de diciembre de 2005. Esta petición fue negada por decisión de 6 de marzo de 2006(12).

Consta a su vez en el texto de la revocatoria directa definida por la Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que el 28 de abril de 2006 por única vez el señor Olivar Potosí Arcos le solicitó a esa dependencia en su calidad de sancionado, la revocatoria directa del fallo Nº 038 de 14 de noviembre dictado por la Procuradora Regional de Nariño, habida cuenta que se había vulnerado el debido proceso. En el mismo sentido hizo la solicitud el señor Hermes Sánchez Adrada, aunque no se precisa la fecha(13).

Es evidente de acuerdo a lo probado, que la delegada en cita debía asumir la competencia, porque no hacerlo contrariaba las normas previstas para tal fin. En efecto, el señor Otalivar Potosí Arcos, en su condición de sujeto disciplinario hizo tal petición conforme a su derecho solamente ante esa dependencia a diferencia del exalcalde Sánchez Adrada que sí repetía tal pretensión; a pesar de ello, la decisión de la delegada no podía ser excluyente respecto de uno u otro disciplinado, porque tal y como lo adujo en esa revocatoria directa cuyos argumentos jurídicos fueron validados en el análisis de legalidad surtido con ponencia de este despacho(14) en el recurso de apelación que estudió la nulidad del fallo sancionatorio de la Procuradora Regional de Nariño, eran aplicables los principios de legalidad y favorabilidad a la actuación de los dos sancionados. En esa oportunidad esta Subsección concluyó lo siguiente:

“Bajo estos supuestos, a juicio de la Sala en la decisión de segunda instancia de 14 de noviembre de 2005, la Procuraduría Regional de Nariño vulneró los principios de legalidad y favorabilidad del demandante, porque la aplicación del artículo 47 de la Ley 136 de 1994, con el fin de atribuirle al actor la comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 “actuar a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad” hacía desfavorable la situación del actor, siendo el deber del órgano disciplinario, dar prevalencia a la favorabilidad, por tratarse de un principio rector de la actuación disciplinaria que cobra mayor relevancia en el ámbito del derecho sancionador”.

De acuerdo a lo expuesto, era viable el estudio de la revocatoria directa por parte de la segunda delegada para la vigilancia administrativa respecto del señor Potosí Arcos, toda vez que, se reitera, no había hecho otra solicitud en tal sentido ante ninguno de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, y por otra parte, era aplicable la decisión que se tomara a los dos disciplinados, es decir, que también cobijaba al señor Hernán Sánchez Adrada en virtud de los principios de legalidad e igualdad, entre otros principios fundamentales; por consiguiente, el cargo será negado.

— La otra parte del cuestionamiento tiene que ver con que ninguna de las causales enlistadas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, le eran aplicables al caso concreto.

Se señaló en el aserto anterior, que las normas disciplinarias por ser materia especial regulan lo atinente a la revocatoria directa y solo en el evento de que no esté previsto el asunto o lo esté deficientemente, puede acudirse al principio de integración normativa señalado en el artículo 21 del CDU. Como en este caso el tema está regulado completamente, las normas aplicables son las del Código Disciplinario Único y no las del Código Contencioso Administrativo y lo allí previsto en los artículos 69 a 74. En ese entendimiento, el artículo 124 del Código Disciplinario enumera las causales para solicitar la revocatoria directa que son dos: cuando se infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deben fundarse; y cuando con ellos se vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En la petición de revocatoria directa resuelta por la segunda delegada para la vigilancia administrativa mediante el acto administrativo demandado, se alegó como causal, la vulneración o amenaza del derecho fundamental del debido proceso, soportado en que la segunda. Es necesario reiterar conforme instancia que los declaró responsables con la máxima sanción no les dio la oportunidad de defenderse, además, que en dicha decisión no se tuvieron en cuenta todas las pruebas allegadas, que la culpabilidad no se fundó en las pruebas sino en ideas preconcebidas, que se debió aplicar en su conjunto la Ley 734 de 2002 y finalmente, que la fecha del contrato de prestación de servicios es del 1º de marzo de 2004, 4 años después de estar vigente la Ley 617 de 2000, tema sobre el cual existen conceptos jurídicos que viabilizaban la contratación en las condiciones en que lo hicieron.

La decisión de acuerdo a la solicitud la revocatoria fue zanjada en tal sentido por la procuradora delegada y en especial privilegió la aplicación del principio de favorabilidad, toda vez que en materia disciplinaria aseveró, se aplicará de preferencia la ley permisiva o favorable sobre la restrictiva o desfavorable aun cuando sea posterior, como en ese caso cuando hubo cambio de legislación.

Significa lo anterior, que la funcionaria de la Procuraduría estudió la revocatoria directa y ella prosperó por una de las causales específicas dispuestas para para tal fin, como fue la vulneración de normas constitucionales y derechos fundamentales y particularmente del debido proceso.

En virtud de lo dicho, tampoco prosperará el cargo por tal concepto.

— El tercer aspecto está relacionado con la supuesta violación a los derechos de igualdad, favorabilidad y debido proceso que en su concepto ya habían sido resueltos no solo en la primera solicitud de revocatoria directa, sino también en la acción de tutela en donde el Tribunal Administrativo de Nariño la negó porque no existía violación alguna a esos derechos.

Este cargo también será negado por las siguientes razones:

La revocatoria directa resuelta por la Procuradora Regional del Nariño solo lo fue respecto de la petición del señor Hermes Sánchez Adrada y no la de Otalivar Potosí Arcos como se demostró en líneas anteriores, por lo tanto no es cierta la aseveración del actor de que había sido definitivamente decidida. Contrario a su afirmación, se evidenció que si era procedente el estudio y resolución por parte de la Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, con resultado diverso al determinado por la regional de Nariño.

De otra parte, no se transgrede el principio de non bis in ídem, respecto de la tutela y la revocatoria directa, porque si bien pueden compartir situaciones fácticas y probatorias, las competencias son distintas, la una jurisdiccional y la otra, administrativa, por consiguiente, cada una tiene fuentes y análisis diversos atendiendo los planteamientos generados en cada una de las peticiones.

Lo hasta aquí expuesto demuestra que la actuación surtida en el trámite de la revocatoria directa estuvo ajustada a la ley. Ahora bien la inseguridad jurídica alegada por el actor ante una decisión administrativa que se creía en firme, tiene que ver con la tensión que se presenta entre dos principios constitucionales. De una parte, el principio de seguridad jurídica y por otra, el principio de justicia material.

El principio de seguridad jurídica está relacionado con lo que la doctrina ha denominado como “la cosa decidida” y bajo la forma del non bis in ídem, y el principio de justicia material, con el deber que tiene el Estado de promover la vigencia de un orden justo, dado que tiene que investigar y sancionar las infracciones de los deberes funcionales de sus servidores.

En el caso sub iudice, la cosa decidida cede ante la justicia material para privilegiar el principio de legalidad, al haberse proferido una decisión que no se ajustaba a la interpretación fundamental y sustancial correspondiente a la actuación funcional de los disciplinados.

Lo mismo puede predicarse del principio de soberanía, toda vez que tanto el actor como Hermes Sánchez Adrada, fueron elegidos popularmente, solo que al segundo le fue interrumpido su mandato en virtud de un acto ilegal, como finalmente se resolvió en la acción de nulidad y restablecimiento conocida por este despacho bajo el radicado interno Nº 0354-2009 de 10 de julio de 2014, al declarar la nulidad de la Resolución 038 de 14 de noviembre de 2005 expedida por la Procuradora Regional de Nariño, y a la corrección administrativa hecha por la propia entidad por medio de la revocatoria directa, para devolver el orden justo como fin esencial del Estado.

3.2. Falta de competencia de la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Sustentado este cargo por el demandante, en que al haber acudido el señor Sánchez Adrada en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa no tenía competencia porque ya estaba bajo el conocimiento de la jurisdicción.

Decisión

El artículo 125 del CDU vigente para la época de los hechos señalaba lo siguiente:

“ART. 125.—Revocatoria a solicitud del sancionado. El sancionado podrá solicitar la revocación total o parcial del fallo sancionatorio, siempre y cuando no hubiere interpuesto contra el mismo los recursos ordinarios previstos en este código.

La solicitud de revocatoria del acto sancionatorio es procedente aun cuando el sancionado haya acudido a la jurisdicción contencioso-administrativa, siempre y cuando no se hubiere proferido sentencia definitiva. Si se hubiere proferido, podrá solicitarse la revocatoria de la decisión por causa distinta a la que dio origen a la decisión jurisdiccional.

La solicitud de revocación deberá decidirla el funcionario competente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de su recibo. De no hacerlo, podrá ser recusado, caso en el cual la actuación se remitirá inmediatamente al superior funcional o al funcionario competente para investigarlo por la Procuraduría General de la Nación, si no tuviere superior funcional, quien la resolverá en el término improrrogable de un mes designando a quien deba reemplazarlo.

Cuando el recusado sea el Procurador General de la Nación, resolverá el Viceprocurador”.

Bajo ese entendido, es procedente que la entidad conozca la solicitud de revocatoria hasta cuando no se hubiere proferido sentencia judicial definitiva, y en el caso de que se hubiere dictado, siempre que se sustente en una causa distinta de la que dio origen la decisión jurisdiccional.

En el caso bajo estudio, la revocatoria directa se produjo el 26 de marzo de 2006 y la sentencia de nulidad y restablecimiento el 28 de noviembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Nariño y el 10 de junio de 2014 por esta corporación, por manera que conservaba la competencia para decidir la petición de revocatoria directa tal y como la sumió la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Finalmente, sobre la competencia específica de la citada funcionaria debe recordarse que está fundada en la regla descrita en el artículo 25 numeral 7º del Decreto-Ley 262 de 2000, que radica en cabeza de estas delegadas la posibilidad de revocar actos administrativos sancionatorios cuando sea procedente de acuerdo a la ley.

En virtud de lo dicho se negará el cargo propuesto.

3.2. Debido proceso, en tanto no se le respetó su derecho como tercero interesado.

Afirma el actor que en el trámite de la revocatoria directa se violó el debido proceso en tanto no se adelantó respecto de él, el procedimiento estipulado en el artículo 28 y demás concordantes del Código Contencioso Administrativo.

La Sala negará este cargo por lo siguiente:

El artículo 28 del Código Contencioso Administrativo prevé que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio y en donde se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, debe comunicárseles la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

En el sub exámine, la actuación no se inició de oficio sino a solicitud de parte, específicamente, de los disciplinados como ya se vio, por ende no sería aplicable este régimen general a ese trámite, y menos aún lo es, porque los artículos 14, 24, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, no se integran normativamente para estos efectos con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, por su carácter especial, que en ciertos eventos como en este, puede resultar incompatible. Por otro lado, el señor Afranio Rodríguez Muñoz, no puede ser parte dentro del proceso disciplinario, toda vez que la responsabilidad es personal y la revocatoria directa de la decisión sancionatoria solo atañe a los sancionados. La afectación del señor Rodríguez Muñoz deviene precisamente de la decisión ilegal tomada por una funcionaria de la Procuraduría General de la Nación que finalizó con la restitución del orden justo y legal, razón por la cual al desaparecer los fundamentos de hecho y de derecho que originaron su elección, era lógico que esta decayera.

En virtud de las consideraciones realizadas y dado que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, la Sala negará las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

RECONÓCESE personería a la abogada Gina María Sáenz, como apoderada de la Procuraduría General de la Nación, en los términos del poder visible a folio 576 del expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(9) C-014 de 2004.

(10) C-666-08.

(11) Folios 94.

(12) Folios 78-92.

(13) Folios 442-447.

(14) Expediente 0354-2009. Actor: Hermes Sánchez Adrada. Demandó en nulidad y restablecimiento la sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad para el desempeño de funciones públicas por el término de diez (10) años, impuesta el (15 de noviembre de 2005 en segunda instancia por la Procuraduría Regional de Nariño).