Sentencia 2008-00125 de julio 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 19001233100020080012501 (46162)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional

Demandado: Manuel Arbey Chavarro

Asunto: Acción de Repetición (sentencia)

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 6 de septiembre de 2012, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 - modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 3 de octubre de 2006 por el Tribunal Administrativo del Cauca en contra de la entidad demandante, se produjeron el 2 de junio de 2001, fecha en la cual ocurrió el deceso del joven Yoban Smith Muñoz Causaya, luego de recibir un disparo efectuado con el arma de dotación oficial del agente Manuel Arbey Chavarro, con fundamento en tal situación, los familiares de Muñoz Causaya, procedieron a instaurar la demanda de acción de reparación directa tendiente a que se declarara la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin que se les conceda la indemnización de los perjuicios sufridos como consecuencia del deceso de su familiar. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto-Ley 1 de 1984(1).

Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser éstas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”(2).

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias(3) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición(4).

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación(5), una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto(6).

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente(7) suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

4. Medios probatorios.

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba:

a) Copia auténtica del oficio del 19 de octubre de 2006, expedido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca por medio del cual se remite copia auténtica de la sentencia proferida por la corporación, dentro del proceso donde la actora es la señora Bibiana Patricia Garzón y otros y la demandada es la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por medio de la cual se declara a la parte demandada administrativamente responsable de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes, con ocasión de la muerte de Yoban Smith Muñoz Causaya (fls. 7 a 27, cdno. 1).

b) Copia auténtica de la Resolución 947 de 16 de febrero de 2007, del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en la cual se resuelve:

“ART. 1º—Dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, del 3 de octubre de 2006, ejecutoriada el 18 de octubre de 2006, y en consecuencia disponer el pago de la suma de DE (SIC) quinientos veintiún millones trescientos mil quinientos veintiún pesos ($ 521. 300.521), en la forma como quedó expuesta en la parte motiva de la presente resolución a, Julio Cesar Muñoz López con c.c. 1.422.017 de Popayán, Jhon Carlos Muñoz Cuellar, con c.c. 10.290.766 de Popayán, Alex Giovanni Muñoz Cuellar, con c.c. 10.297.126 de Popayán, Susan Paulin Muñoz Cuellar, con c.c. 34.323.313 de Popayán, Oswaldo Hernán Muñoz Causaya, con c.c. 4.613267 de Popayán, Harold Roberto Muñoz Causaya, con c.c. 10.295.839 de Popayán, Carlos Andrés Muñoz Causaya, con c.c. 76.324.677 de Popayán, Fennor Antonio Muñoz Cuellar, con c.c. 10.307.617 de Popayán, Mercedes Solarte de Muñoz, con c.c. 25.260.891 de Popayán, Carlos Alberto Muñoz Solarte, con c.c. 10. 531.359 de Popayán, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Arnold Joseth Muñoz Costain, Brandon Cesar Muñoz Costain, Cristian Daniel Muñoz Costain, Francis Yoana Muñoz Cuellar, Yesica Nicool Muñoz Cuellar, Karold Fernanda Muñoz Cuellar, Carlos Alberto Muñoz Cuellar, Karen Stefany Muñoz Cuellar y Brayan Paul Muñoz Cuellar; Bibiana Patricia Garzón Cuellar, con c.c. 34.322.322 de Popayán, quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Johana Cristina Garzón Cuellar; a través de su apoderado doctor Diego Felipe Chávez Martínez identificado con c.c. 10.527.973 de Popayán y tarjeta profesional 53.747 del Consejo Superior de la Judicatura.

ART. 2º—La Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, a través del Área Financiera - Plan Piloto - Cuenta Única Nacional, pagará la suma liquidada, previos los descuentos de ley, con cargo al rubro presupuestal de sentencias, mediante consignación a favor del doctor Diego Felipe Chávez Martínez, en la cuenta de ahorros numero 380 138107 del Banco Santander” (fls. 28 a 33, cdno. 1).

c) Copia auténtica de la orden de pago del 28 de febrero de 2007 a favor del señor Diego Felipe Chávez Martínez, por valor de quinientos diecinueve millones novecientos setenta y seis mil ochocientos dos pesos con setenta y seis centavos ($ 519.976.802,76) (fl. 34, cdno. 1).

d) Copia auténtica de relación elaborada por la unidad ejecutora: 1601 01 000 - Policía Nacional - Gestión General del 1º de febrero de 2007 al 2 de marzo de 2007 y en la cual se relaciona la siguiente información (fl. 35, cdno. 1):

Tipo
OP
#OP# ObligTipo
ID
Número beneficiarioNombre
beneficiario
Fecha pagoEstadoEntidad financieraNº CuentaConcepto rubroDescripciónValor brutoValor Deducción Valor Neto
12390456336110527973Diego Felipe Chávez Martínez2007/02/26PagadaBanco Santander380138107A3611Sentencias y conciliaciones
333-5-06
521.30.521,001.323.718,24519.976.802,76

“e) Copia auténtica del acta de posesión 52 del 1º de febrero de 1990, donde consta que Manuel Arbey Chavarro, era agente de la Policía Nacional (fl. 36, cdno. 1).

f) Copia simple del extracto de la hoja de vida del 11 de diciembre de 2007 emanada por el área de recursos humanos de la Policía Nacional correspondiente al agente Manuel Arbey Chavarro (fls. 37 y 38, cdno. 1).

5. El caso en concreto.

Se advierte por la Sala, que la parte demandante dentro de los documentos allegados con el escrito de demanda, aportó copia simple del extracto de la hoja de vida del área de recursos humanos de la Policía Nacional, del agente Manuel Arbey Chavarro expedida el 11 de diciembre de 2007 (fls. 37 y 38, cdno. 1).

En cuanto al valor probatorio de los documentos, si bien la Sección Tercera(8) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en cuanto a la primera disposición, los documentos “se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento”. Por su parte, el artículo 254 del mismo cuerpo normativo establece los casos en los cuales las copias tienen el mismo valor probatorio del original:

“1.Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente(9).

3.Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Conforme a lo anterior, se ha sostenido que “la ley le da a las copias un valor probatorio similar al del documento original, pero, como es obvio, la diligencia que da fe de que la copia que se sella corresponde al documento original o a una copia debidamente autenticada, debe ser cumplida directamente por el funcionario autenticante, sin que pueda suplirse con la adjunción de una simple copia con la atestación original referida. En otros términos, toda copia debe tener un sello de autenticación propia para poder ser valorada como el documento original”(10), por lo que no se toma en cuenta ni son valoradas las copias simples.

La parte demandada no desconoció el documento que se aportó con la demanda y que está en copia simple, este es el extracto de hoja de vida del señor Chavarro (fls. 37 y 38, cdno. 1), ni lo tachó de falso, entendiendo que su intención era que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Carta Política, no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento allegado por la parte demandante en copia simple.

Es dable precisar, que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión, es que ambas partes aceptaron que los documentos fueran apreciables y coincidieron en la valoración de los mismos en forma recíproca, no solo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal(11), por lo tanto serán valorados por la Subsección para decidir el fondo del asunto(12).

Ahora bien, respecto del primer requisito, (calidad del agente) se encuentra probado que el señor Manuel Arbey Chavarro para el momento de los hechos, estuvo vinculado como subintendente de la Policía Nacional, es decir, cumple con el requisito de ser servidor público.

La anterior afirmación se encuentra soportada en los documentos que reposan en el expediente, tales como: copia auténtica del acta de posesión 52 de Manuel Arbey Chavarro, del 1º de febrero de 1990 como agente de la Policía Nacional (fl. 36, cdno. 1) y copia simple del extracto de la hoja de vida - Área de recursos humanos de la Policía Nacional de Manuel Arbey Chavarro del 11 de diciembre de 2007 (fls. 37 y 38, cdno. 1), en el que se consignó que el señor Chavarro se encontraba laborando en la Institución para la fecha de los hechos. Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra demostrado que el demandado estaba vinculado a la institución el día en que murió el joven Muñoz Causaya, es decir el 2 de junio de 2001, así las cosas, se encuentra cumplido el primero de los requisitos.

Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra copia auténtica de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca , la cual fue allegada al expediente mediante copia auténtica del oficio del 19 de octubre de 2006, expedido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca por medio del cual se remite copia auténtica de la sentencia proferida por la corporación, dentro del proceso donde la actora es la señora Bibiana Patricia Garzón y otros y la parte demandada es la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la cual declara a la parte demandada administrativamente responsable de los daños y perjuicios sufridos por los demandantes, con ocasión de la muerte de Yoban Smith Muñoz Causaya (fls. 7 a 27, cdno. 1).

Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó copia auténtica de la Resolución 947 de 16 de febrero de 2007 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por medio de la cual se da cumplimiento a la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, del 3 de octubre de 2006, ejecutoriada el 18 de octubre de 2006, y en consecuencia, dispone el pago de la suma de quinientos veintiún millones trescientos mil quinientos veintiún pesos ($ 521.300.521), a través del apoderado de los beneficiarios doctor Diego Felipe Chávez Martínez identificado con c.c. 10.527.973 de Popayán (fls. 28 a 33, cdno. 1); copia auténtica de la orden de pago del 28 de febrero de 2007 por valor de quinientos diecinueve millones novecientos setenta y seis mil ochocientos dos pesos con setenta y seis centavos ($ 519.976.802,76) (fl. 34, cdno. 1), la cual no contiene la respectiva firma del beneficiario de dichos dineros, y copia auténtica de la relación emanada unidad ejecutora: 1601 01 000 - Policía Nacional - Gestión general donde la fecha inicial es el 1º de febrero de 2007 y la final 2 de marzo de 2007, en la cual se indica el nombre del señor Diego Felipe Chávez Martínez, un número de cuenta en el Banco Santander y la suma de quinientos diecinueve millones novecientos setenta y seis mil ochocientos dos pesos con setenta y seis centavos ($ 519.976.802,76), documento que tampoco contiene la firma del beneficiario de los dineros, por medio de la cual se señale que los mismos fueron consignados en una cuenta a su nombre y dicho pago es a satisfacción.

Ahora bien, se ha puntualizado por parte de la Sección Tercera que de acuerdo con el artículo 1625(13) del Código Civil, se establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto, a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida(14). Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago(15), modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación(16) de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare).

Conforme a lo anterior, en los términos del artículo 1626 del Código Civil, el pago es la ejecución de la prestación debida y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1757(17) ibídem. En consecuencia, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza en relación con la extinción de la obligación.

Y tal como lo ha manifestado la Sección

“En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago(18), y en derecho comercial, el recibo(19), documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha(20) (…)”(21).

Por su parte, en reiterada jurisprudencia de la Sala, se ha indicado que el pago puede acreditarse a través de cualquier medio de prueba, lo esencial es que el elemento de convicción, permita inferir que la obligación ha sido efectivamente satisfecha, esto es, que no exista duda alguna en relación con el hecho de que el beneficiario de la condena ha recibido lo adeudado y, a tal efecto, el interesado puede, bien allegar el documento pertinente suscrito por quien recibió el pago en el cual conste tal circunstancia o bien el paz y salvo expedido por el beneficiario o la declaración de éste en el mismo sentido.

A este respecto la Sala ha precisado(22):

“(…) Lo anterior, por cuanto quien alega haber efectuado un pago, debe probar plenamente que así fue (C.C., arts. 1626 y 1757)(23), siendo insuficiente su sola afirmación en tal sentido; conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil (art. 232), en principio la prueba de los pagos realizados debe constar por escrito(24), pero en casos como el presente, no basta que la entidad pública, parte demandante en el proceso, interesada en obtener la condena del demandado, aporte documentos emanados de sus propias dependencias, tales como el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, la liquidación de la misma y la orden de pago al acreedor o beneficiario, si en ellos no consta la manifestación expresa de éste sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

“En las anteriores circunstancias, y ante la ausencia de la prueba del pago efectivo de la indemnización a la que fue judicialmente condenada la entidad demandante, requisito que es fundamental para la prosperidad de las pretensiones, como que es el que habilita a la administración para repetir en contra de sus funcionarios o exfuncionarios, resulta imposible acceder a las mismas (…)”(25) (resaltado por la Sala).

En el mismo sentido se pronunció la Sala en reciente sentencia del 8 de julio de 2009(26):

“…En relación con el caso concreto es necesario resaltar, tal y como se expuso en sentencia proferida por la Sala el 1º de octubre de 2008(27), que si la responsabilidad cuya declaratoria se pretende se deriva directamente del pago de una condena judicial por parte la entidad pública por razón de la actuación dolosa o gravemente culposa de los demandados, lo mínimo que se debe acreditar es la realización efectiva de dicho pago, para lo cual se requiere una constancia de la cancelación de la indemnización que hubiere emanado de la beneficiaria y/o acreedora que hubiere recibido dicho pago, (…) pues dicha prueba constituye el elemento determinante para la procedencia de esta clase de acciones, dado que el pago concreta el daño que da origen a la acción”.

Empero, la entidad demandante en el sub lite, no podía pretender acreditar el pago solamente con la copia de la Resolución 947 del 16 de febrero de 2007, del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en la cual se resuelve dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca del 3 de octubre de 2006, ejecutoriada el 18 de octubre de 2006, y en consecuencia disponer el pago de la suma de quinientos veintiún millones trescientos mil quinientos veintiún pesos ($ 521.300.521), a través del apoderado de los beneficiarios doctor Diego Felipe Chávez Martínez identificado con c.c. 10.527.973 de Popayán (fls. 28 a 33, cdno. 1), sea del caso resaltar que la citada resolución no se encuentra debidamente suscrita por el funcionario competente, es decir, el director administrativo financiero coronel Mauricio Alberto Estupiñán Chaustre, quien para la fecha desempeñaba tal cargo.

Adicionalmente, reposa la copia auténtica de la orden de pago del 28 de febrero de 2007 por valor de quinientos diecinueve millones novecientos setenta y seis mil ochocientos dos pesos con setenta y seis centavos ($ 519.976.802,76) (fl. 34, cdno. 1) y la copia auténtica de la unidad ejecutora: 1601 01 000 - Policía Nacional - Gestión general donde la fecha inicial es el 1º de febrero de 2007 y la final 2 de marzo de 2007 y en la cual se relacionan el nombre del señor Diego Felipe Chávez Martínez, un número de cuenta en el Banco Santander y la suma de quinientos diecinueve millones novecientos setenta y seis mil ochocientos dos pesos con setenta y seis centavos ($ 519.976.802,76), las cuales no da cuenta de que se haya producido el pago efectivo de la condena, pues tales documentos no acreditan que verdaderamente la obligación hubiese sido extinguida por la entrega real de determinada suma de dinero al acreedor; resulta entonces necesario que el acreedor originario dé cuenta del pago.

Es decir, la mera certificación, constancia o manifestación que expide el deudor aseverando que realizó el pago, no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma(28).

De todo lo anterior, se concluye que la parte demandante dejó completamente huérfana de prueba el tercer requisito para la prosperidad de la acción de repetición, incumpliendo así la carga procesal de acreditar los supuestos de hecho de la demanda referidos al pago, por consiguiente, debe soportar los efectos jurídicos de la omisión en tal sentido.

La Sala, considera oportuno efectuar un severo llamado de atención a las entidades públicas, por falta vigilancia y control de la actividad procesal como actores en la interposición de la denominada acción de repetición, la cual busca como objetivo primordial establecer la responsabilidad de sus agentes y la recuperación de los dineros de naturaleza pública. Lo anterior, teniendo en cuenta la manera descuidada y poco diligente, que se observa en la presentación de este tipo de demandas, en las cuales no se acredita cabalmente el cumplimiento de los requisitos esenciales para la prosperidad de dicha acción, esto es, la calidad del agente, la condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos, el pago efectivo y por último, el dolo o culpa grave del servidor público, a pesar de la reiterada jurisprudencia de esta corporación en la materia.

Cabe advertir, que la carencia, deficiencia o indebido material probatorio allegado a cada una de las demandas presentadas por el Estado para la procedencia de la acción de repetición, no ha permitido en esta instancia conceder y en consecuencia, hacer efectiva la acción de repetición, como en el caso analizado en el sub lite, situación que genera desgaste y congestión en la administración de justicia, poca efectividad en el cumplimiento de la finalidad de la acción y en algunos casos, podría configurarse un detrimento patrimonial del erario público por la sumas pagadas y no recuperadas y adicionalmente, por los costos administrativos generados por la interposición de la demandas, solo para dar cumplimiento a un mandato legal.

Por lo antes expuesto, y en aras de materializar el propósito de la acción de repetición consagrada desde nuestra Carta Magna, se ordenará poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría General de la República, para que en el campo de sus competencias como entes de control, realicen las acciones preventivas y correctivas pertinentes.

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 6 de septiembre de 2012, que deniega las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. Poner en conocimiento el contenido del presente fallo, a la Procuraduría General de la Nación y de la Contraloría General de la República, con el fin que en el campo de sus competencias como entes de control realicen las acciones preventivas y correctivas pertinentes.

3. Sin condena en costas.

4. En firme esta providencia devuélvase el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha entendido que si los hechos o que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 22056; 2 de mayo de 2007, expediente 18621; 6 de marzo de 2008, expediente 26227; 16 de julio de 2008, expediente 29221.

(2) Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(3) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente 22056; 3 de octubre de 2007, expediente 24844; 26 de febrero de 2009, expediente 30329; 13 de mayo de 2009, expediente 25694; 28 de abril de 2011, expediente 33407, entre otras.

(4) Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente 33407.

(5) La Ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

(6) Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente 30327.

(7) El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de mayo de 2000, expediente 17566; 27 de noviembre de 2002, expediente 13541; 31 de agosto de 2006, expediente 28448; 21 de mayo de 2008, expediente 2675; 13 de agosto de 2008, expediente 35062, entre otras.

(9) Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-023 de 1998.

(10) Posición reiterada en sentencia de 6 de marzo de 2008, expediente 26227.

(11) Posición que puede verse en sentencia de la Subsección C, de 18 de enero de 2012, expediente 19920. Sobre la valoración de copia simple también puede verse las sentencias de 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; 21 de febrero de 2002, expediente 12789; 26 de mayo de 2010, expediente 18078; 27 de octubre de 2011, expediente 20450.

(12) Posición reiterada en sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920. En cuanto a las acciones de repetición, pueden observarse la misma posición en las sentencias proferidas por la Sección Tercera - Subsección C del Consejo de Estado de 19 de mayo de 2012, expedientes 26044, 30328 y 30040.

(13) ART. 1625.—Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo. 2) Por la novación. 3) Por la transacción. 4) Por la remisión. 5) Por la compensación. 6) Por la confusión. 7) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9) Por el evento de la condición resolutoria. 10) Por la prescripción.

(14) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida —pago— no es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión, etc.

(15) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

(16) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002.

(17) Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.

(18) Artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil.

(19) Artículos 877 y 1163 del Código de Comercio.

(20) El inciso segundo del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil, señala que “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”.

(21) Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 18621.

(22) Sentencia del 11 de febrero de 2010, expediente 16458.

(23) ART. 1626.—“El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

ART. 1757.—“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

(24) ART. 232.—“(…) Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”.

(25) Sentencia de 27 de noviembre de 2006, expediente 29002.

(26) Sentencia del 8 de julio de 2009, expediente 22120.

(27) Sentencia 1º de octubre de 2008, expediente 22.613.

(28) A juicio de la Sala, los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, máxime si se tiene en consideración la trascendencia que reviste el pago efectivo y total —no sólo como presupuesto material de la sentencia estimatoria, sino, incluso, para los efectos mismos de computar el término de caducidad—, cuando se trata de instaurar una acción de repetición, buscando real y seriamente la prosperidad de las pretensiones esgrimidas en la demanda”. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 16887.