Sentencia 2008-00133 de enero 22 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2008-00133-00

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción de nulidad

Actora: Laboratorios Pisa S.A. DE C.V.

Bogotá, D.C., veintidós de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V.- Consideraciones de la Sala:

La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Resolución 32150 de 29 de noviembre de 2006, concedió el registro de la marca “Intavir” (nominativa), en favor de Biogen Laboratorios de Colombia S.A., para amparar productos de la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, y resolvió declarar infundada la oposición presentada por la sociedad demandante (Laboratorios Pisa S.A. DE C.V.), que el 7 de marzo de 2003 solicitó el registro de la marca “Isavir” (nominativa), para distinguir productos de la citada clase.

Por su parte, la actora alegó que se violaron los artículos 136, literal a) y 150 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, toda vez que existe identidad y similitud entre la marca cuestionada “Intavir” y los signos “Isavir” e “Isaviar”, fundamento de la oposición, por parte de la demandante, además de que la Superintendencia de Industria y Comercio no realizó a fondo un examen de registrabilidad y desconoció totalmente los argumentos expuestos en el escrito de oposición.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial solicitada por esta Corporación consideró que para el caso sub examine es viable la interpretación de los artículos 134, literal a), 136, literal a), 150 y 168 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina.

Los textos de las normas aludidas son los siguientes:

Decisión 486.

“ART. 134.—A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos:

a) las palabras o combinación de palabras;

(…)”.

“ART. 136.—No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:

a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

(…)”.

“ART. 150.—Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre estas y sobre la conexión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución”.

“ART. 168.—La persona que obtenga una resolución favorable tendrá derecho preferente al registro. Dicho derecho podrá invocarse a partir de la presentación de la solicitud de cancelación, y hasta dentro de los tres meses siguientes de la fecha en que la resolución de cancelación quede firme en la vía administrativa.

(…)”.

En lo que respecta a la violación del artículo 150 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, la Sala considera que la superintendencia demandada sí se pronunció sobre todas las argumentaciones del escrito de oposición, y, por consiguiente, no se violó dicha norma, pues si bien es cierto que no lo hizo en el primero de los actos acusados, en la Resolución 274 de 16 de enero de 2007 acusada, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, lo realizó al señalar lo siguiente:

“Refiérase el presente asunto, al estudio de confundibilidad entre el signo solicitado en registro Intavir y la marca previamente solicitada Isavir, expediente 03-19829, clase 5, la cual si bien fue negada, se encuentra pendiente la decisión de los recursos de ley interpuestos. Lo anterior, pues si bien se omitió este estudio en la decisión impugnada, en virtud de los principios de la actuación administrativa, de economía, celeridad y eficacia, el mismo resulta procedente en razón a la confundibilidad de los signos en cuestión, que lleva a la confirmación de la decisión impugnada, de conceder el registro marcario (…)” (las negrillas fuera de texto).

De otra parte, la actora manifestó que el 7 de marzo de 2003 solicitó el registro de la marca “Isavir” (denominativa), la que fue denegada con apoyo en la marca “Isaviar” (denominativa), perteneciente a Tecnoquímicas S.A., decisión contra la cual interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, los que a la fecha de presentación de la demanda no habían sido resueltos por la Superintendencia de Industria y Comercio(2); y adicionalmente, el 18 de noviembre de 2004 pidió la cancelación por no uso de la marca “Isaviar”, a lo que accedió la demandada mediante la Resolución 31535 de 28 de noviembre de 2005(3). Que, posteriormente, en ejercicio del derecho preferente, el 13 de enero de 2005 presentó la solicitud de registro de la marca “Isaviar”(4).

Con relación al derecho preferente, como consecuencia de la cancelación del registro marcario por no uso, es preciso traer a colación lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la Interpretación Prejudicial rendida en este proceso, a saber:

“En anterior interpretación prejudicial, el tribunal se ha referido a los efectos de la cancelación de la marca por no uso, dentro de los cuales se encuentra el derecho preferente aludido. El tribunal ha expresado lo siguiente:

“g. Efectos de la cancelación de la marca por no uso.

1. Depurar el registro marcario, sacando aquellas marcas que no son usadas de una manera real y efectiva.

2. Permitir que otras personas puedan registrar esa marca, otorgándole, de conformidad con el artículo 168 de la Decisión 486, un derecho de preferencia a la persona que obtuvo la decisión favorable, que podrá invocarse a partir de la presentación de la solicitud de cancelación, y hasta dentro del plazo de tres meses siguientes a la fecha en la que quede firme la resolución de cancelación” (Proceso 180-IP-2006. Marca: Brocha Mona. Publicado en la Gaceta Oficial 1476, de 16 de marzo de 2007).

Las características principales del derecho preferente que surge como consecuencia de la cancelación de un registro marcario por no uso, son las siguientes:

Titular del derecho

El titular del derecho preferente es aquel que ha promovido el procedimiento de cancelación por no uso y ha logrado dicha cancelación.

Objeto del derecho preferente

Dentro del Proceso 46-IP-2007, este tribunal ha señalado que:

“(…)

Si lo que se pretende, al iniciar un procedimiento de cancelación por no uso, es posibilitar el posterior registro de una marca semejante o similar a la marca que se pretende cancelar, si se obtiene la cancelación, se debe invocar el derecho preferente para lograr el registro del signo solicitado, dentro del término previsto en la norma comunitaria.

Para entender el término de que dispone el titular del derecho preferente para su ejercicio, se debe precisar en qué momento nace el derecho preferente.

El derecho preferente, de conformidad con lo anteriormente anotado, nace en el momento en que la Resolución de cancelación del registro de la marca por no uso queda en firme. Es en este momento en que el titular del derecho preferente puede ejercer su derecho, situación ésta que debe acompasarse con la redacción del artículo 168 de la Decisión 486.

Cuando este artículo dispone que dicho derecho podrá invocarse a partir de la presentación de la solicitud de cancelación, no está afirmando que el derecho preferente se pueda ejercer desde la fecha de presentación de la solicitud, ya que no se puede ejercer un derecho que no ha nacido. Sin embargo, dicho derecho se retrotrae al momento de la presentación de la solicitud de cancelación. Por eso, lo que prevé la norma es que el solicitante de la cancelación por no uso pueda, desde la presentación de la solicitud dar aviso a la Oficina de Registro Marcario de su intención de utilizar el derecho preferente, de manera que la administración lo tenga en cuenta al momento de recepcionar y de tramitar otras solicitudes de registro del signo que se pretende cancelar.

Lo anterior tiene total lógica, si se piensa que existe la posibilidad de que cualquier persona pueda solicitar registro del mismo o semejante signo antes de que el solicitante de la cancelación pudiera ejercer su derecho preferente y, en consecuencia, en caso de lograr la cancelación por no uso se haría nugatoria la consagración del referido derecho.

Además el solicitante de la cancelación por falta de uso de una marca podría presentar oposiciones a la solicitud de registro de signos idénticos o semejantes a la marca que pretende cancelar, o solicitar la suspensión de su trámite hasta tanto se defina el relativo a la cancelación. 

Aclarando lo anterior, el derecho preferente se puede ejercer en el plazo de tres meses contados desde que queda en firme la resolución de cancelación, sin perjuicio, como ya se anotó, que desde el mismo momento en que se hace la solicitud de cancelación por falta de uso del registro marcario, se informe a la Oficina Nacional del interés de hacer uso en su momento de tal derecho preferente. 

Efectos del derecho preferente

Un efecto obvio de la figura del derecho preferente es la facultad que tiene el solicitante de la cancelación de registro marcario por falta de uso, de actuar dentro del trámite de registro de signos idénticos o semejantes a la marca que pretende cancelar o que se canceló, presentado las respectivas oposiciones.

En segundo lugar, el titular del derecho preferente, al solicitar para registro la marca que ha sido cancelada, logra que su solicitud tenga prelación en relación a las demás solicitudes presentadas ya que opera el informe enviado a la Oficina Nacional de que va a hacer uso de tal derecho, con el fin de que se tome nota en relación con posibles solicitudes de registro de signos idénticos o similares a aquél que se ha solicitado cancelar.

Pero, como se deduce de los anteriormente expuesto esto no significa que el ejercicio del derecho preferente implique un derecho indiscutible e indefectible de lograr el registro de la marca cancelada a su nombre, ya que la Oficina de Registro Marcario deberá realizar el respectivo análisis de registrabilidad, analizando los diferentes requisitos de registrabilidad y las oposiciones que sean presentadas. En consecuencia, el efecto del ejercicio del derecho preferente es que la solicitud presentada con base en dicho derecho sea tramitada con prelación a las demás que se presenten, por lo que se debe informar a la Oficina Nacional que se hará uso de dicho Derecho a fin de que la Oficina Nacional pueda establecer el derecho preferente respecto de la fecha de presentación de otras solicitudes de registro.

(…)” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con lo señalado por el Tribunal de Justicia en la interpretación prejudicial rendida en este proceso, la actora, en su condición de solicitante de la cancelación de registro marcario por falta de uso del signo “Isaviar”, podía, a partir de la presentación de dicha solicitud, que lo fue el 18 de noviembre de 2004, actuar dentro del trámite de solicitud de registro de signos idénticos o semejantes a la marca que pretendía cancelar o que canceló, presentando las respectivas oposiciones, como en efecto, ocurrió en el caso sub examine, cuando presentó la oposición en el trámite de la concesión del registro del signo “Intavir”.

Ahora bien, dado que la demandante sostiene que entre los signos “Isavir” e “Isaviar”, fundamento de la oposición, y la marca solicitada “Intavir” existe identidad o similitud, corresponde a la Sala establecer si, de conformidad con las normas de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, señaladas por el tribunal, procedía el registro de la marca “Intavir” para la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza.

De conformidad con el Tribunal de Justicia, en la citada interpretación prejudicial, un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina.

Con el fin de realizar el examen de registrabilidad de la marcas en conflicto, es preciso adoptar las reglas para el cotejo marcario, señaladas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en este proceso:

“La comparación, debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica.

• En la comparación, se debe emplear el método del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, ya que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos.

• Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las diferencias, ya que en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión o de asociación.

• Al realizar la comparación, es importante tratar de colocarse en el lugar del presunto comprador, pues un elemento importante para el examinador, es determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor”(5).

Para efectos de realizar el cotejo, a continuación se presentan las marcas en conflicto, así:

IntavirMarca solicitada cuestionada (clase 5ª)IsavirMarca (opositora) (clase 5ª)IsaviarMarca (opositora) (clase 5ª)

Es claro para la Sala que la causal de irregistrabilidad consagrada en el literal a), del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, exige que se consideren probados dos requisitos. De una parte, la semejanza determinante de error en el público consumidor y, de otra, la identidad o similitud entre los productos que se pretenden proteger con el signo, a punto de poder causar confusión en aquel.

Los productos que las marcas en conflicto pretenden proteger son de la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, para distinguir “Productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos para bebés, emplastos, material para apósitos; material para empastar los dientes y moldes dentales, desinfectantes y productos para destrucción de animales dañinos, fungicidas y herbicidas”.

La Sala ha precisado en otras oportunidades y de acuerdo con la interpretación prejudicial rendida dentro del proceso, que cuando se trate de disputa entre signos que identifican productos farmacéuticos, cuya repercusión, por el riesgo de confusión de marcas, afectaría eventualmente la salud y la vida de los consumidores, se debe hacer un examen más riguroso sobre la confundibilidad de las marcas.

Por tal razón, la Sala considera necesario analizar las características propias de los signos en conflicto, respecto a sus semejanzas ortográficas, fonéticas e ideológicas, con el fin de determinar el grado de confusión que pueda existir entre los mismos.

Con el fin de evaluar la similitud marcaria, es necesario considerar los siguientes conceptos aludidos en la precitada interpretación prejudicial:

“La similitud ortográfica. Se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión.

La similitud fonética. Se da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir. Sin embargo, se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar una posible confusión.

La similitud ideológica. Se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante”(6).

Antes de ello, es del caso señalar que la interpretación prejudicial sugiere que el juez consultante no debe tener en cuenta las palabras de uso común, al realizar el examen comparativo de las marcas y que debe determinar si la partícula “vir” de los signos en conflicto es de uso común en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza.

Al efecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dijo:

“Comoquiera que en el presente caso los signos en conflicto comparten la partícula -vir, es preciso que el juez consultante determine si dicha partícula es de uso común en la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, para posteriormente realizar el cotejo de los signos en conflicto.

Las marcas farmacéuticas frecuentemente se confeccionan con la conjunción de elementos de uso general y corriente, que le dan al signo algún poder evocativo (prefijos, sufijos o palabras), ya que ofrecen al consumidor una idea acerca de las propiedades del producto, sus principios activos, su uso terapéutico, etc. Por lo tanto, ningún competidor en el mercado puede apropiarse de tal partícula común. El derecho de uso exclusivo del titular de la marca no impide que las partículas de uso común puedan ser utilizadas por el público en general(7). En este sentido, los signos que contengan dichas partículas serán considerados marcariamente débiles.

Por lo tanto, las partículas de uso común que conforman marcas farmacéuticas no deben ser consideradas a efectos de determinar si existe confusión, siendo ésta una circunstancia de excepción a la regla de que el cotejo de las marcas debe realizarse atendiendo a una simple visión de conjunto de los signos que se enfrentan, donde el todo prevalece sobre sus componentes. 

De conformidad con lo anterior, el juez consultante deberá determinar si la partícula -vir de los signos en conflicto es de uso común en la clase 5, para así establecer el riesgo de confusión que pudiera presentarse en el público consumidor” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

Sobre el particular, es del caso traer a colación la sentencia de 9 de junio de 2011 de esta Sección (Exp. 1101-03-24-000-2005-00105-01, Actora: Boehringer Ingelheim S. A., C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pinaneta), en la cual se precisó:

“En consonancia con los anteriores comentarios, la Sala considera que en tratándose de marcas farmacéuticas en cuya estructura se emplean prefijos, sufijos, raíces o desinencias que actúan como partículas evocativas de los productos que ellas amparan, (verbigracia, opti, derma, neuro, etc.), resulta procedente su registro, siempre y cuando contengan elementos adicionales que contribuyan a su distintividad. A contrario sensu, no son registrables las marcas farmacéuticas que contengan expresiones de uso común, cuya naturaleza no sea propia de esos productos, en razón de que, como ya se dijo, la jurisprudencia comunitaria exige un mayor rigor en el registro de esas marcas, por estar de por medio la salud pública.

Además de lo expuesto, en providencias anteriores la Sala ha reconocido que un gran número de pacientes en Colombia, aun siendo neófitos en el campo de las ciencias de la salud, tienen el muy difundido hábito de automedicarse, razón por la cual se hace necesario extremar el rigor en el registro de las marcas farmacéuticas para evitar eventuales riesgos de confusión en los consumidores.

En ese orden de ideas, las partículas de uso común que forman parte de una marca farmacéutica no deben ser tenidas en cuenta al realizar el examen comparativo de los signos, ya que en estos casos es importante recalcar que la distintividad debe buscarse en el elemento diferente que lo integra. Así lo ha precisado la Sala, en sentencias de 27 de abril de 2006 (Exp. 7145, C.P. Camilo Arciniegas Andrade); 11 de mayo de 2006 (Exp.8429, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón); 16 de noviembre de 2006 (Exp. 266, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); 10 de mayo de 2007 (Exp. 255. C.P. Camilo Arciniegas Andrade); 14 de junio de 2007 (Exp. 231, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón); 30 de agosto de 2007 (Exp. 185 C.P. Marco Antonio Velilla Moreno); 13 de septiembre de 2007 (Exp. 349, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta); 13 de septiembre de 2007 (Exp. 236 C.P. Marco Antonio Velilla Moreno); 15 de noviembre de 2007 (Exp. 269 C.P. Camilo Arciniegas Andrade); 24 de enero de 2008 (Exp. 105 C.P. Marco Antonio Velilla Moreno); y 7 de febrero de 2008 (Exp. 182, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno), entre otras” (las negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora, en el archivo de peticiones y registros de marcas de la superintendencia demandada, se encontró que figuran las siguientes marcas solicitadas y registradas para la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, que contiene la partícula “vir”, tal como lo demuestra el siguiente listado:

SignoTitular
Lumavir (nominativa)Novartis International Pharmaceutical Ltd.
Viractin (nominativa)Procaps S.A.
Feligen Virbac nominativa)Virbac S.A.
Norvira (nominativa)Abbott Laboratories
Vironida (nominativa)Laboratorio Chile S.A.
Combivir (nominativa)Viiv Healthcare UK Limited
Viclovir (nominativa)Laboratorio Lutecia de Colombia

Así mismo, aparecen los siguientes signos registrados con el vocablo “viar”, en la misma clase:

SignoTitular
Diviaren (nominativa)Labquifar Ltda.
Coxiaviar (nominativa)Laboratorios Chalver De Colombia S.A.
Vitaviar (nominativa)Laboratorios V.M. Ltda.
Viargon (nominativa)Promociones Científicas e Industriales, S.A.
Nurtraviar Ex (nominativa)Sharper S.A.
Viarespan (nominativa)Biofarma
Minaviar (nominativa)Laboratorios Chalver De Colombia S.A.

De tal manera que ello impone al juzgador el deber de hacer el cotejo respecto de las expresiones “inta” de la marca solicitada cuestionada e “isa” de las marcas opositoras, toda vez que la expresiones “vir” y “viar” son palabras de uso común, las cuales no pueden ser utilizadas o apropiadas únicamente por un titular marcario, es decir, al ser vocablos usuales, pueden ser utilizados por cualquier persona en las marcas, siempre y cuando las mismas contengan palabras que posean fuerza distintiva.

Respecto a la similitud ortográfica entre las partículas “inta” de la marca solicitada cuestionada e “isa” de las marcas opositoras, es preciso indicar que si bien es cierto que dichos vocablos tienen en común la letra i, que se encuentra al inicio, y la letra a, que se encuentra al final de los mismos, también lo es que estas vocales no se encuentran en la misma ubicación dentro de la palabra, pues en el vocablo “inta” las letras i y a se encuentran separadas por dos consonantes (nt), mientras que en la partícula “isa” de las marcas opositoras, las referidas vocales están separadas por una sola consonante, que es la letra s, lo que hace que visualmente no sean confundibles.

Con relación a la similitud fonética, la Sala señala que su pronunciación es diferente, pues la primera expresión se pronuncia in-ta y la segunda i-sa.

En efecto, basta hacer el siguiente ejercicio, para apreciar tal diferencia:

Inta - Isa Inta - Isa

Inta - Isa Inta - Isa

Inta - Isa Inta - Isa

Inta - Isa Inta - Isa

Aunado a lo anterior, precisa la Sala que el hecho de que las marcas en conflicto utilicen raíces diferentes, hace que el impacto visual y fonético sea diferente, pues lo cierto es que no es dable confundir la expresión inta con isa.

Lo anterior en razón de que, al acudir al método de cotejo sucesivo, se puede apreciar que el empleo de prefijos distintos, le aporta una fuerza distintiva especial a las marcas, para que sean registrables, sin que el uso de las partículas comunes lleve a entender que se trata de un mismo producto o se genere algún riesgo de confusión o asociación.

En cuanto a la similitud ideológica o conceptual, se establece que “Intavir”, “Isavir” e “Isaviar” son signos de fantasía, pues no tienen un significado conceptual propio en el idioma castellano.

Así las cosas, del análisis de los conceptos reseñados y de los signos confrontados, no advierte la Sala similitud ortográfica, ni fonética, que conlleve a considerar que se configura riesgo de confusión, dado que la marca solicitada cuestionada “Intavir” es lo suficientemente distintiva y diferente de las marcas opositoras, al contener la expresión inta, que le da un matiz diferenciador y contundente.

En este orden de ideas, al poseer la marca solicitada cuestionada del tercero interesado en las resultas del proceso “Intavir” la condición de “distintividad” necesaria y no existir entre los signos confrontados semejanzas significativas que puedan inducir a error al consumidor, la Sala considera que no se violaron las normas legales, invocadas por la sociedad demandante, razón suficiente para que se mantenga incólume la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados.

En consecuencia, la Sala habrá de denegar las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de enero de 2015».

(2) Consultada la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, se observa que a través de la Resolución 27330 de 29 de octubre de 2004, se negó el registro de la marca “Isavir” (nominativa) solicitada por la actora, decisión contra la cual la aquí demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Mediante Resolución 67406 de 28 de diciembre de 2009, que resolvió el recurso de reposición, la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio revocó la citada Resolución 27330 de 2004 y, en su lugar, concedió el registro del signo “Isavir” (nominativo), con la cual se agotó la vía gubernativa, y no figura en el software de gestión del Consejo de Estado que haya sido demandada.

(3) Acto administrativo que no fue objeto de recurso alguno, conforme consta en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, ni demandado ante esta jurisdicción, según el software de gestión del Consejo de Estado.

(4) Marca que le fue concedida a la actora a través de la Resolución 22668 de 30 de agosto de 2006, contra la cual no se interpuso recurso alguno, de acuerdo con la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, ni se demandó ante esta jurisdicción, conforme se constató en el software de gestión del Consejo de Estado.

(5) Ibídem.

(6) Ibídem.

(7) “Dentro del tema Jorge Otamendi señala que:

‘El titular de una marca con un elemento de uso común sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores, y con las que se han de solicitar en el futuro. Y sabe también que siempre existirá entre las marcas así configuradas el parecido que se deriva, necesariamente, de las partículas coparticipadas insusceptibles de privilegio marcario. Esto necesariamente tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo. Y por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son marcariamente débiles’. Otamendi Jorge. ‘Derecho de marcas’. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina, 2002. Pág. 191”.