Sentencia 2008-00133 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 11001032500020080013300 (279308)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actores: Sabrina Sánchez González y Juan David Quintero Sánchez

Contra: Nación - Ministerio de la Protección Social

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

Fallo

EXTRACTOS: «2. Texto de la norma demandada

“Decreto 2709 de 1994

(Dic. 13)

Por el cual se reglamenta el artículo 7º de Ley 71 de 1988.

El Presidente de la Republica de Colombia,

en uso de sus facultades constitucionales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

Decreta:

(...).

ART. 5º—Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

(...).

Publíquese y cúmplase.

Dado en Santa Fe de Bogotá, D.C., a 13 de diciembre de 1994.

El Presidente de la República,

Ernesto Samper Pizano,

La Ministra de Trabajo y Seguridad Social,

María Sol Navia Velasco”.

(...).

II. Consideraciones

1. Problema jurídico.

El presente asunto se centra en determinar si el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, transgrede los artículos 48 y 189-11 de la Constitución Nacional, por vulnerar el derecho a la seguridad social y exceder la potestad reglamentaria.

2. Análisis de los cargos de nulidad propuestos.

3.1. Exceso de la potestad reglamentaria.

Los actores argumentan que en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 el Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria, al establecer restricciones en el cómputo del tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, aunque en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (norma reglamentada) el legislador no lo hizo.

La Corte Constitucional ha definido la potestad reglamentaria como “una facultad constitucional propia del Presidente de la República (C.P. art. 189-11) que lo autoriza para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley”(1).

De igual manera ha advertido que dicha potestad “... no es absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la Constitución y en la ley, es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador. Por lo tanto, si un reglamento rebosa su campo de aplicación y desconoce sus presupuestos de existencia, deberá ser declarado inconstitucional por la autoridad competente (C.E. de acuerdo con C.P. art. 237-2)”(2).

La Corte también ha señalado las características de la potestad reglamentaria, así:

“La potestad reglamentaria tiene fundamento en lo previsto por el artículo 189-11 de la Constitución Política, según el cual el Ejecutivo está revestido de la facultad para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Esta competencia, por ende, está dirigida a determinar reglas específicas para que los distintos organismos del Estado cumplan adecuadamente con las disposiciones legislativas.

La potestad reglamentaria, en consecuencia, tiene naturaleza ordinaria, derivada, limitada y permanente. Es ordinaria debido a que se trata de una competencia adscrita por la Constitución dentro de las funciones propias de la rama ejecutiva, sin que para su ejercicio requiera de habilitación distinta de la norma constitucional que la confiere. Tiene carácter derivado, puesto que requiere de la preexistencia de material legislativo para su ejercicio. Del mismo modo es limitada porque ‘encuentra su límite y radio de acción en la constitución y en la ley; es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador’. Por último, la potestad reglamentaria es permanente, habida cuenta que el gobierno puede hacer uso de la misma tantas veces como lo considere oportuno para la cumplida ejecución de la ley de que se trate y hasta tanto esta conserve su vigencia”(3).

La jurisprudencia constitucional ha efectuado diferenciaciones entre las figuras de reserva de ley, delegación legislativa y deslegalización.

(i) La expresión reserva de ley tiene varios significados o acepciones, en primer lugar se habla de reserva general de ley en materia de derechos fundamentales, para hacer referencia a la prohibición general de que se puedan establecer restricciones a los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley. Solo en normas con rango de ley se puede hacer una regulación principal que afecte los derechos fundamentales. En segundo lugar la expresión reserva de ley se utiliza como sinónimo de principio de legalidad, o de cláusula general de competencia del Congreso, la reserva de ley es equivale a indicar que en principio, todos los temas pueden ser regulados por el Congreso mediante ley, que la actividad de la administración (a través de su potestad reglamentaria) debe estar fundada en la Constitución (cuando se trate de disposiciones constitucionales con eficacia directa) o en la ley (principio de legalidad en sentido positivo). Y en tercer lugar, reserva de ley es una técnica de redacción de disposiciones constitucionales, en las que el constituyente le ordena al legislador que ciertos temas deben ser desarrollados por una fuente específica: la ley.

En este último sentido todos los preceptos constitucionales en los que existe reserva de ley imponen la obligación que los aspectos principales, centrales y esenciales de la materia objeto de reserva estén contenidos (regulados) en una norma de rango legal. Es decir, en la ley en cualquiera de las variantes que pueden darse en el Congreso de la República, decretos leyes, o decretos legislativos. Las materias que son objeto de reserva de ley pueden ser “delegadas” mediante ley de facultades extraordinarias al Ejecutivo para que sea este quien regule la materia mediante decretos leyes. Pero las materias objeto de reserva de ley no pueden ser “deslegalizadas”, esto es, el legislador no puede delegar al Ejecutivo que regule esa materia mediante reglamento, en desarrollo del artículo 189.11 de la Constitución. (...).

(ii) La figura de las facultades extraordinarias o delegación legislativa esta prevista principalmente en el artículo 150.10 de nuestra Constitución. Mediante esta el Congreso de la República puede expedir una ley de delegación —es decir “de facultades extraordinarias”— en la que entrega ciertas materias al Presidente para que las desarrolle mediante normas con fuerza de ley, las cuales reciben el nomen iuris específico de decretos leyes. Las leyes de facultades extraordinarias pueden versar sobre todo tipo de contenido, excepto los expresamente vedados por la Constitución en el artículo 150.10 y en este sentido las materias que son objeto de reserva de ley no son la excepción. Las reservas de ley deben estar contenidas en normas con rango de ley, y el decreto ley satisface dicha exigencia”(4).

Como queda visto, los asuntos reservados a las normas legislativas no pueden ser regulados mediante decretos reglamentarios ni resoluciones. En nuestro ordenamiento constitucional, de manera general, se ha contemplado dicha reserva para: (i) los derechos fundamentales, en el artículo 152 superior, y (ii) para otros asuntos, en los casos en que las normas constitucionales lo dispongan textualmente.

En consecuencia, las prescripciones normativas que regulen materias reservadas a la ley deben constar en disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal, pues de lo contrario vulnerarían la Constitución. En nuestro ordenamiento jurídico las normas con rango de ley son: la leyes expedidas por el Congreso en cualquiera de sus modalidades (C.P. arts. 150, 151 y 152), los decretos con fuerza de ley expedidos por el Ejecutivo con fundamento en normas constitucionales (C.P. arts. 212, 213 y 215) y en las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso (C.P. art. 150-10) y demás decretos leyes, como los que se dictan en virtud del artículo 241 de la Constitución, entre otros(5).

El límite constitucional de las leyes en donde se hace uso de la técnica de la deslegalización(6) es esencialmente la figura de las reservas de ley, tanto la general en materia de derechos fundamentales, como las especificas expresadas a lo largo del texto constitucional.

En este caso, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, dispuso lo siguiente:

ART. 7º—A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas (destaca la Sala).

En uso de la facultad conferida por el artículo 189-11 de la Constitución y para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo de la norma antes citada, el Presidente de la República expidió el Decreto Reglamentario 2709 de 13 de diciembre de 1994, en cuyo artículo 5º se estableció:

“ART. 5º—Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”.

De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5º del Decreto 2709 de saber:

(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”.

Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación(7). El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial(8).

Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 el legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.

Para abundar en argumentos, ha de advertirse que en anteriores oportunidades la Sección Segunda de esta corporación había decidido inaplicar la norma acusada, conforme a los siguientes razonamientos:

“Respecto de qué tiempo se debe computar para efectos de la pensión de jubilación por aportes, el citado Decreto 2709 de 1994 estableció la misma restricción que traía la reglamentación anterior. Al respecto dispuso expresamente:

ART. 5º—Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege (destaca la Sala).

Lo anterior significa que cuando se suma el tiempo de servicios de los sectores público y privado para efectos de la pensión de jubilación por aportes, la reglamentación estableció que solo se toma en cuenta el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales con el cotizado a las cajas de previsión del sector público, excluyéndose en consecuencia el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS como también el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social (ya sea las cajas de previsión o el Seguro Social).

Dado que esta reglamentación del Decreto 2709 de 1994, que es la vigente, fue expedida cuando ya regían la Constitución Política de 1991 y el sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de surgido el interrogante jurídico de si la restricción citada del artículo 5º debe aplicarse o no, si se tiene en cuenta que en el marco del sistema prestacional anterior a la afiliación a la seguridad social, concretamente para el servidor público, no era obligatoria sino facultativa de las entidades empleadoras, de modo que la ausencia de cotización ni le era imputable a los servidores de las entidades ni afectaban los derechos pensionales, dado que de todas maneras el empleado tenía derecho a las prestaciones, con o sin afiliación a las entidades de previsión.

Además es claro desde el punto de vista constitucional, que el derecho a la seguridad social es irrenunciable (C.P. art. 48), por lo cual en principio todo tiempo servido o cotizado a entidades públicas tiene vocación de aptitud para contabilizar los derechos pensionales.

En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado que no puede negarse el derecho a la pensión de jubilación por aportes ni a su reliquidación cuando algunas de las entidades públicas no efectuaron aportes a cajas de previsión.

En efecto, en sentencia del 1º de marzo de 2001, con ponencia del consejero ponente Alberto Arango Mantilla, Expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, se dijo:

(...). los nominadores tienen el deber de practicar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a las respectivas cajas de previsión a título de aportes. De suerte que la no aportación a los entes de previsión de los valores correspondientes, en nada podrá afectar el derecho a la pensión de jubilación. Y sencillamente, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la respectiva caja de previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes; una tesis contraria podría conducir al absurdo de que un funcionario público tuviere que asumir las consecuencias negativas de los yerros de la administración, cuando quiera que esta incumpliere sus deberes frente al pago de los mencionados aportes (destacado propio del texto original).

Con este criterio, la Sala en la referida sentencia, así como en otras posteriores, ha decidido inaplicar la restricción que contiene el citado artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

En esta oportunidad, la Sala reitera el mencionado criterio para considerar que, para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social”(9).

La prosperidad del cargo de exceso de la potestad reglamentaria, en virtud del desconocimiento de la reserva de ley en cuanto a la determinación de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, releva a la Sala del estudio de la vulneración del derecho a la seguridad social, segundo cargo aducido por los demandantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. Falla:

1º. DECLARASE LA NULIDAD del artículo 5º del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, por el cual el Presidente de la República reglamentó el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

2º. En firme esta sentencia archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Sentencia C-302 de 1999; M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(2) Sentencia C-028 de 1997, reiterada en la C-302 de 1999 (énfasis fuera del texto original).

(3) Auto 049 de 20 de febrero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Exp. D-7181.

(4) Sentencia C-1262 de 5 de diciembre de .P. Humberto Antonio Sierra Porto (negrilla fuera del texto original).

(5) Así lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1262 de 2005.

(6) “(...) entendida como posibilidad del legislador (ordinario o extraordinario) de remitir al reglamento la normación de un determinado asunto que no aparece regulado de manera sustancial en el texto legal” Sentencia C-1265 de 2005.

(7) Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(8) Ibídem.

(9) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “B”, sentencia de 9 de junio de 2011, Exp. 1117-09, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.