Sentencia 2008-00136 de enero 20 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001-03-25-000-2008-00136-00

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Néstor Humberto Martínez Neira

Bogotá, D.C., veinte de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: « Consideraciones

1. El problema jurídico a resolver.

Se trata de establecer si con la expedición del Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006, “por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006” es violatorio o no del artículo 98 del Código de Comercio, en virtud del cual la constitución de una sociedad presupone la participación plural de dos o más socios o asociados, y si desborda o no lo dispuesto en el artículo reglamentado al prever la figura de la sociedad unipersonal con un alcance distinto del que le atribuyó la Corte Constitucional en su Sentencia C-392 de 2007, con efectos erga omnes.

2. Las disposiciones acusadas.

Las disposiciones del Decreto 4463 de 2006 que se resaltan a continuación, son aquellas cuya declaratoria de nulidad se pretende en este proceso:

“Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006

“Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006”.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA:

ART. 1º—Podrán constituirse sociedades comerciales unipersonales, de cualquier tipo o especie, excepto comanditarias; o, sociedades comerciales pluripersonales de cualquier tipo o especie, siempre que al momento de su constitución cuenten con diez (10) o menos trabajadores o con activos totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dichas sociedades, podrán constituirse por documento privado, el cual expresará:

1. Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del socio o socios.

2. El domicilio social.

3. El término de duración o la indicación de que este es indefinido.

4. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier acto lícito de comercio.

5. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los bienes aportados, con estimación de su valor. El socio o socios responderá por el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo.

Cuando los activos destinados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.

6. El número de cuotas, acciones o partes de interés de igual valor nominal en que se dividirá el capital de la sociedad y la forma en que serán distribuidas si fuere el caso.

7. La forma de administración dentro del tipo o especie de sociedad de que se trate, así como el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores. A falta de estipulaciones se entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos comprendidos dentro de las actividades previstas.

8. Declaración por parte del constituyente o constituyentes, según sea el caso, o de sus representantes o apoderados sobre el cumplimiento de al menos uno de los requisitos señalados en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, esto es, que cuenten con diez (10) o menos trabajadores, o con activos totales, excluida la vivienda, por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PAR. 1º—Para el caso de las sociedades unipersonales que se constituyan conforme a lo establecido en el presente decreto, se deberá expresar la denominación o razón social de la sociedad, según el tipo o especie societario que corresponda, seguida de la expresión “sociedad unipersonal”, o de la sigla “U”, so pena de que el socio responda ilimitada y solidariamente.

PAR. 2º—Las cámaras de comercio se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituyan o modifiquen las sociedades, de que trata el presente decreto, cuando realizada una revisión formal, se observe que se ha omitido alguno de los requisitos previstos en este artículo o cuando a la diligencia de registro no concurra personalmente el constituyente o constituyentes o sus representantes o apoderados.

ART. 2º—Respecto de las nuevas sociedades que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente decreto, incluidas las comanditarias, las reformas estatutarias podrán ser realizadas a través de documento privado que se inscribirá en la cámara de comercio del domicilio social. En dicho acto, el representante legal o su apoderado, según sea el caso, deberá indicar expresamente que la sociedad cumple con al menos uno de los requisitos a que se refiere el artículo 22 de la citada ley, precisando a cuál de estos corresponde.

ART. 3º—Independientemente del número de socios, a las sociedades constituidas bajo los lineamientos del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, les serán aplicables, en lo pertinente, las normas propias de su tipo o especie.

ART. 4º—Cualquier sociedad constituida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1014 de 2006 y conforme a los requisitos del artículo 22 de dicha ley, podrá adoptar la forma de sociedad unipersonal transformándose por documento privado, siempre que cumpla con al menos uno de los requisitos exigidos en materia de activos o trabajadores, previstos en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, y acredite los requisitos previstos en el artículo primero del presente decreto.

ART. 5º—En el evento en que una sociedad unipersonal o pluripersonal constituida conforme a lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, supere los topes establecidos en materia de activos y trabajadores, deberá proceder a realizar la correspondiente reforma estatutaria mediante escritura pública que se inscribirá en el registro mercantil, adecuándose en su totalidad al régimen previsto para el tipo o clase de sociedad que corresponda.

ART. 6º—Cuando el socio en una sociedad unipersonal transfiera una parte de su participación, deberá adecuar la sociedad al número de socios requerido en el Código de Comercio para el tipo social escogido, utilizando para el efecto el mecanismo de la transformación, conforme lo disponen los artículos 167 a 171 del ordenamiento mercantil.

ART. 7º—La superintendencia de sociedades, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia deberá velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.

ART. 8º—Cuando se utilice la sociedad unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, se aplicará lo dispuesto en el parágrafo del artículo 71 del capítulo VIII de la Ley 222 de 1995.

ART. 9º—Las empresas unipersonales se regirán conforme al régimen previsto en la Ley 222 de 1995.

ART. 10.—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.

3. Normas presuntamente violadas.

Las normas que el actor identificó como violadas, establecen lo siguiente:

Artículo 98 del Código de Comercio. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

Artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Constitución nuevas empresas. Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.

PAR. —En todo caso, cuando se trate de sociedades en comandita se observará el requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código de Comercio.

4. Análisis de los cargos.

A efectos de contextualizar la discusión, resulta necesario mencionar que la ley 222 de 1995, “Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”, introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano la figura de las “Empresas unipersonales”(2), las cuales constituyen una forma de organización comercial autónoma, que si bien comparte rasgos comunes con las sociedades reguladas en el Código de Comercio, presenta a su vez caracteres distintivos que permiten diferenciarla de tales instituciones, empezando por el hecho de estar integradas, como su nombre lo indica, por una sola persona, a lo cual se suman algunas particularidades que le son propias y que aluden a la forma y requisitos exigidos para su constitución, así como también a los efectos de su actividad frente a terceros y a su objeto social, entre otros aspectos relevantes(3).

A propósito del concepto de “empresa”, muy ilustrativas resultan las explicaciones aportadas por el tratadista Joaquín Garrigues, para quien la empresa es una “organización de los factores de producción (capital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada. Los elementos integrantes de la empresa, en su compleja variedad, aparecen íntimamente ligados por la comunidad de destino económico (obtención de la ganancia máxima), constituyendo una unidad organizada conforme a las exigencias de la explotación económica. [...] Esta unidad de concepto se manifiesta también desde el punto de vista contable, que abarca toda la actividad de la empresa dentro de determinados períodos de tiempo (“ejercicios económicos”) y separa el patrimonio mercantil del patrimonio privado del empresario”(4).

Además de ello, resulta de enorme pertinencia destacar que, como bien lo señala este autor, “[...] la sociedad, como empresario que es, no puede ser confundida con la empresa” (El resaltado es de la Sala)(5).

En efecto, el concepto de “sociedad” hay que buscarlo a través del concepto de contrato de sociedad, “por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro” (El resaltado es de la Sala). En otras palabras, la esencia del contrato de sociedad, “se vincula necesariamente a la obligación de poner algo en común para obtener una ganancia que ha de dividirse entre los socios(6). Las ideas expuestas dan a entender de manera inequívoca que el concepto de sociedad implica la participación de dos o más personas, no siendo de recibo la constitución de “sociedades unipersonales”.

Ahora bien, hechas las anteriores precisiones, es oportuno poner de relieve que el Congreso de la República aprobó la Ley 1014 de 2006, “De fomento a la cultura del emprendimiento”, en cuyo artículo 22, anteriormente trascrito, se establece que las nuevas sociedades que se constituyan como microempresas a partir de la vigencia de la Ley 1014 de 2006, la cual fue publicada en el Diario Oficial Nº 46164 de 27 de enero de 2006, sea cual fuere su especie o tipo, “[...] se constituirán con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales”.

Si se revisan con detenimiento los antecedentes del proyecto de ley 143 de 2004, (Cámara) y 301 de 2005, (Senado), que habría de convertirse en la Ley 1014 del 26 de enero de 2006, se observa que en ningún momento la intención del legislador fue la de introducir modificaciones al régimen jurídico de las sociedades, mediante el establecimiento de la figura de las “sociedades unipersonales” a las cuales hace referencia el Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006,dictado por el Presidente de la República.

En efecto, en la exposición de motivos del proyecto, la Representante a la Cámara Gina María Parody D´ Echeona, autora de la iniciativa, se limita a destacar, simple y llanamente, que “El fomento a la capacidad emprendedora es una de las alternativas que permitirán romper los círculos viciosos de pobreza”, por lo cual “es preciso estimular a los emprendedores a que desarrollen sus habilidades y construir sus empresas en etapas más tempranas de la vida, de manera que se inserten en la actividad económica en forma anticipada, al igual como ocurre en las economías más dinámicas”(7).

Al reafirmar y profundizar sus consideraciones la honorable Representante agregó que “bajo la premisa de que son los empresarios generadores de riqueza y de progreso y que el Estado debe propiciar el ambiente adecuado para que ellos cumplan con su función, una política que incentive la creación de empresas es una prioridad”. En ese orden de ideas, señala que “Colombia, como país que se encuentra en proceso de desarrollo, no aislado del contexto de la globalización de la economía, requiere que se estimule la cultura empresarial ambientalmente sana entre los diversos agentes económicos y sociales y especialmente en aquellos núcleos poblacionales juveniles que están más abiertos al cambio de mentalidad y pensamiento”(8).

En ese contexto, el aludido proyecto de ley proponía incluir en la educación formal y no formal, la formación integral en aspectos y valores relacionados con el sentido de pertenencia a la comunidad, el trabajo en equipo, la solidaridad y la asociatividad, estimulando la innovación, la investigación y el aprendizaje permanentes, el fortalecimiento de procesos de trabajo asociativo y en equipo en torno a proyectos productivos y la creación de empresas con responsabilidad social.

En el curso del primer debate surtido en la Cámara, uno de los ponentes, el honorable representante José Gerardo Piamba Castro, resumió y enfatizó el sentido de la iniciativa, al señalar que “[...] lo que está planteando la ley es prácticamente una revolución en cuanto a la concepción de la generación de empleo, que lo que hemos visto es que en muchos países donde se han dado facilidades para el fomento de empresas, para el fomento de una cultura empresarial, esta no se ha desarrollado, porque el hecho de generar créditos fáciles y baratos no necesariamente va a generar desarrollo ni va a generar un mayor empleo. Por tal motivo, una política de Estado en buscar a que fortalezcamos a nuestros niños y a los adultos para que adquieran las competencias intelectuales y desde luego los instrumentos, para que con unos conocimientos idóneos puedan sacar adelante sus empresas”(9).

Como se puede constatar, en el trámite del proyecto no se mencionó siquiera el propósito de establecer una nueva categoría societaria, tal como lo entendió equivocadamente el ejecutivo al hacer uso de su potestad reglamentaria.

La honorable Corte Constitucional, por su parte, en su Sentencia C-392 de 2007del 23 de mayo de 2007,magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto, al declarar exequible la expresión “se constituirán con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VIII de la Ley 222 de 1995”, contenida en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, en el entendido que la remisión normativa allí contenida se refiere exclusivamente a los requisitos exigidos para la constitución de las nuevas sociedades, manifestó textualmente lo siguiente:

“[...] la remisión normativa al capítulo VIII de la Ley 222 de 1995 hace referencia a las formalidades de constitución de las empresas unipersonales señaladas en el citado cuerpo normativo, tal como proponen el procurador y algunos intervinientes. ║ Habría que aclarar aquí que según esta [...] interpretación el alcance de la remisión normativa es limitado porque no serían aplicables todas las formalidades previstas para la constitución de las empresas unipersonales, sino aquellas que fueren compatibles con las reglas previstas en el Código del Comercio para la conformación de las diversas modalidades societarias. En esa medida la remisión normativa contenida en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 hace referencia a que las nuevas sociedades, cualquiera que fuere su especie o tipo que tengan una planta no superior a diez trabajadores o activos inferiores a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes se constituirán mediante documento privado. ║ El postulado interpretativo que así resulta no fija una limitación a la libertad de asociación en materia económica, sino que por el contrario establece una medida a favor de cierto tipo de sociedades, las cuales se constituirían de una manera simplificada y menos onerosa. Este trato diferenciado encuentra justificación en fines constitucionalmente legítimos, tales como precisamente “fomentar una cultura del emprendimiento”, señalado expresamente en la ley acusada, el cual guarda estrecha conexión con los mandatos constitucionales a los cuales previamente se hizo alusión según los cuales compete al Estado estimular el desarrollo empresarial (C.P. art. 333), asegurar el pleno empleo de los recursos humanos (C.P. art. 334), favorecer el desarrollo regional (C.P. art. 334), y permitir el desarrollo productivo de los pequeños capitales. [El resaltado es es de la Sala] (sic).

Según se desprende de los antecedentes del decreto acusado que obran a folios 35 a 190 del expediente, se advierte que ese acto administrativo fue elaborado de manera conjunta por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Sociedades y sometido a la discusión de diferentes entidades y organismos del sector privado, contando en su fase preparatoria con los aportes del Consejo Superior de Mipymes, conformado por representantes del SENA, el Ministerio de Educación Nacional, Colombia Joven, el Fondo Nacional de Garantías, Coomeva, Maloka, Corporación Emprendedores Colombia, la Universidad Sergio Arboleda, EAFIT, la Fundación Corona, Bancoldex, la Universidad Politécnico Grancolombiano, Comfandi, Comfama, y la Escuela Colombiana de Ingeniería, y con los comentarios de la representante a la Cámara Gina María Parody D´ Echeona, quien al referirse al contenido del proyecto de decreto, que habría de convertirse en el Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006, expresó:

“El señalado proyecto de decreto, en los términos en los que se encuentra publicado en la página web del ministerio, consulta la intención del Congreso de la República de posibilitar la aplicación de las normas propias de la empresa unipersonal a las sociedades, que en lo sucesivo se constituyan, independientemente de su especie o tipo, cuya planta de personal no supere los diez trabajadores o activos totales por un valor no superior a quinientos salarios mínimos legales vigentes. ║ La eliminación de requisitos para la constitución de sociedades unipersonales, evitará que emprendedores, por motivos de trámites, no creen sus empresas y sean acogidos por el sector formal de la economía. Así las cosas se convierte el artículo 22 de la Ley 1014, y el decreto que lo reglamenta, en un instrumento dinamizador de la economía formal ”. [El resaltado es es de la Sala] (sic).

Los comentarios que anteceden llevan a la Sala a concluir, que el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 al referirse a “Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo [...]”, estaba haciendo referencia a las distintas categorías societarias previstas en el Código de Comercio y no a la creación de una nueva especie o tipo de sociedad denominada “sociedad unipersonal”, como equivocadamente lo entendió la administración.

Lo que en realidad quiso el legislador al permitir que las “nuevas sociedades” que se establezcan y que compartan las características de las microempresas a que se refiere el artículo 2º de la Ley 905 de 2004, sean constituidas con el lleno de los requisitos señalados por la Ley 222 de 1995, bajo cualquiera de las categorías societarias consagradas en el Código de Comercio, esto es, mediante escrito privado y el cumplimiento de las demás exigencias establecidas en el artículo 72 de la ley 222, anteriormente trascrito.

Por lo anterior, estima la Sala que las pretensiones del demandante deben ser despachadas de manera favorable, por cuanto el Decreto Reglamentario 4463 del 15 de diciembre de 2006, al emplear en varios de sus apartes el sintagma “sociedad unipersonal”, está desbordando en forma palmaria lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006”, en cuyo texto, como ya se dijo, no se estableció esa nueva categoría, ni modificó de manera tácita el artículo 98 del Código de Comercio, según el cual la pluralidad de socios o asociados es una condición sine qua non para la existencia del contrato de sociedad. Por lo anterior, estamos frente a una ostensible violación de las normas indicadas por el demandante y del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política de Colombia.

Tal como lo ha venido señalando la Sala en repetidas ocasiones, las facultades reglamentarias establecidas por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, fueron instituidas por el constituyente como un mecanismo tendiente a garantizar la cumplida ejecución de las leyes, siendo ese el único fin autorizado por dicho mandato superior. Así las cosas, al hacerse uso de tales potestades, el ejecutivo debe inspirarse en el único propósito de aclarar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legislativo que le sirve de sustento, en orden a facilitar su ejecución y cumplimiento y viabilizar su estricta observancia, mas no para ampliar o restringir los alcances de la ley, tal como ha sucedido en el presente caso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de los apartes acusados del Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006 “por medio del cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006”, proferido por el Presidente de la República, en cuanto se refieren a la categoría de “Sociedades unipersonales”, de conformidad con las consideraciones contenidas en la presente providencia.

2. En firme esta decisión, archívese el expediente.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Marco Antonio Velilla Moreno.

(2) De las normas contenidas en el capítulo VIII de la Ley 222 de 1995, el artículo 72 es el que realmente establece los requisitos para la constitución de las empresas unipersonales. Al respecto dispone: Artículo 72. Requisitos de formación. La empresa unipersonal se creará mediante documento escrito en el cual se expresará: ║ 1. Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del empresario; ║2. Denominación o razón social de la empresa, seguida de la expresión “empresa unipersonal”, o de su sigla E.U., so pena de que el empresario responda ilimitadamente; ║ 3. El domicilio. ║ 4. El término de duración, si este no fuere indefinido. ║ 5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto lícito de comercio. ║ 6. El monto del capital haciendo una descripción pormenorizada de los bienes aportados, con estimación de su valor. El empresario responderá por el valor asignado a los bienes en el documento constitutivo. ║ Cuando los activos destinados a la empresa comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la empresa deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes. ║ 7. El número de cuotas de igual valor nominal en que se dividirá el capital de la empresa. ║ 8. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores. A falta de estipulaciones se entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos comprendidos dentro de las actividades previstas. ║ Delegada totalmente la administración y mientras se mantenga dicha delegación, el empresario no podrá realizar actos y contratos a nombre de la empresa unipersonal. ║ Parágrafo. Las cámaras de comercio se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituya la empresa unipersonal, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en este artículo o cuando a la diligencia de registro no concurra personalmente el constituyente o su representante o apoderado.

(3)

(4) Garrigues, Joaquín, Curso de derecho mercantil, Edit. Temis, t. 1, 1987, pág. 162.

(5) Ibídem, pág. 165.

(6) Ibídem, t. II, págs. 6 y s.s.

(7) Ver Gaceta del Congreso Nº 497 del 3 de septiembre de 2004, página 15 y s.s.

(8) Ibídem.

(9) Ver Gaceta del Congreso Nº 191 del 21 de abril de 2005, pág. 15.