Sentencia 2008-00137 de noviembre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000-23-24-000-2008-00137-01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Actor: Bancolombia S.A.

Referencia: apelación sentencia - acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Los actos acusados.

Se encuentran representados en las resoluciones 23299 del 30 de julio de 2007 y 37288 del 13 de noviembre de 2007, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por las cuales se impone una sanción de multa a Bancolombia S.A. “por el incumplimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia”, y se confirma esta decisión al decidirse un recurso de reposición.

6.2. El problema jurídico a resolver.

Atendiendo las razones de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad de la actora y del Ministerio Público, el debate de la instancia se circunscribe a establecer (i) si la Superintendencia de Industria y Comercio era competente o no para imponer a Bancolombia la sanción de que tratan los actos acusados y, en caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, determinar (ii) si en la actuación administrativa que precedió dicha sanción se respetó el debido proceso y (iii) si los actos acusados no incurrieron en las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder.

6.3. El análisis de las impugnaciones.

6.3.1. Los antecedentes administrativos de las resoluciones demandadas.

Para decidir la controversia, estima la Sala necesario referirse previamente a los antecedentes de las resoluciones demandadas. De los actos administrativos demandados y de las pruebas documentales que obran en el proceso, se tienen como tales los siguientes:

a. Mediante Resolución 13820 de 25 de junio de 2004(14) la SIC(15) abrió investigación contra Redeban Multicolor S.A., la asociación de bancos que prestan el servicio de Credibanco - Credibanco (en adelante las Redes) y sus representantes legales, con el objeto de determinar si infringieron, los primeros, lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959(16) y en el numeral 1º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992(17), y los segundos, lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4º ibídem(18). La investigación se inició por las supuestas conductas contrarias a la libre competencia realizadas por Redeban y Credibanco relacionadas con el cobro de comisiones a los establecimientos de comercio por las ventas que realizan a través de las tarjetas débito y crédito.

b. En desarrollo de esta investigación administrativa, las Redes, de manera independiente, formularon ofrecimiento de garantías y solicitaron en consecuencia la clausura de la investigación adelantada en su contra. Según se precisa en uno de los actos demandados, este ofrecimiento fue coadyuvado por los bancos asociados a estas Redes, entre ellos Bancolombia S.A.(19). La SIC mediante las resoluciones 6816 y 6817, ambas de 31 de marzo de 2005(20), aceptó como garantía de la suspensión de la conducta investigada los compromisos descritos en dichos actos, así como el esquema de seguimiento y la póliza de cumplimiento ofrecida (art. primero), y ordenó la clausura de la investigación iniciada en contra de Redeban y Credibanco y de sus representantes legales (art. segundo)(21). Consta en dichos actos que los bancos asociados a las Redes adquirieron los siguientes compromisos:

2.1. Los compromisos que se adquieren

2.1.1. Por parte de Redeban (la Red) [y Credibanco)]

— El nuevo mecanismo para la fijación de comisiones a cargo de los establecimientos de comercio, consistirá en:

i) A partir de la fecha aquí referida (abr. 1º/2005), la red se abstendrá de fijar la comisión a cargo de los establecimientos de comercio.

ii) Cada banco adquirente acordará las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio.

iii) La Red fijará independientemente las tarifas intercambiarías de intercambio, de las cuales serán responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores.

(...).

2.1.3. Por parte de los bancos asociados a Credibanco [y Redeban]

Los bancos asociados a Redeban [y a Credibanco], cuando obren como adquirentes, se obligan a dar cumplimiento a las siguientes estipulaciones, que además Redeban [y Credibanco] incluirá dentro de su respectivo reglamento interno, como obligaciones a cargo de sus bancos asociados:

a. A partir de la fecha en que se implemente el sistema de tarifas interbancarias —primero de abril de 2005— cada banco deberá determinar independientemente las comisiones a cargo de los diferentes establecimientos de comercio por el servicio de adquirencia, teniendo en cuenta factores objetivos, como: el tipo de actividad que desarrolla el establecimiento; los volúmenes de facturación; los riesgos inherentes a cada negocio; los costos; el tipo de productos; la situación competitiva del respectivo banco frente a los demás que prestan el servicio de adquirencia; la política de penetración al mercado de adquirencia; los estudios sobre los beneficios que le ha reportado el establecimiento de comercio en los diversos negocios que ha desarrollado con el mismo; las proyecciones de los beneficios que podría tener el banco al vincular a un establecimiento de comercio a sus servicios bancarios de cuenta corriente bancaria, de cuenta de ahorros, de emisión de certificados de depósito a término, de negocios de cambio, de cartas de crédito, de negocios internacionales, de crédito, de adquirencia de tarjetas de pago, y demás servicios financieros.

b. Los bancos se obligan para con la Superintendencia de Industria y Comercio a remitirle periódicamente, en forma trimestral el primer año y semestral los dos siguientes, con carácter confidencial, a partir del último día del mes en que el sistema atrás descrito haya quedado establecido, un listado de los criterios objetivos que haya utilizado para la fijación de la comisión, su ponderación, así como las comisiones vigentes, junto con los cambios que unos y otras hayan tenido en dichos periodos. Esta información deberá remitirse dentro del mes siguiente a la terminación de cada periodo.

Dentro de los principios que inspiran este documento, queda claro que cada banco podrá establecer y sustituir, cuando a bien tenga, los criterio utilizados para la determinación de las comisiones de adquirencia en un momento dado, por otros igualmente objetivos; establecer y modificar la ponderación originalmente asignada a cada uno de los mismos; utilizar criterios objetivos diferentes a los enumerados de manera no taxativa en el literal a. anterior; utilizar solo alguno o algunos de los allí mencionados o uno o unos de ellos, junto con otros diferentes, que el mismo banco considere más convenientes para su actividad.

c. A partir del último día calendario del mes en que haya quedado debidamente implementado el sistema de tarifas interbancarias de intercambio a que se refiere el literal 8 anterior del aparte compromisos de la red, cada banco deberá mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio un archivo con los reglamentos internos sobre los criterios objetivos establecidos para determinar las comisiones de adquirencia, al igual que las modificaciones que realice a los mismos. Este archivo se conservará durante tres años, contados a partir de la fecha de aceptación de la presente oferta de garantías” (negrillas y subrayas originales, cursivas de la Sala).

Así mismo en estas resoluciones se establece un esquema de seguimiento en los siguientes términos:

“Como complemento a las indicaciones que hemos dado, la Superintendencia de Industria y Comercio entiende que su deber de verificación del correcto funcionamiento de los mercados previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes, no se verá satisfecho en el presente caso, sin un esquema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurar que no se está incurriendo nuevamente en las mismas conductas que dieron mérito a la apertura de la investigación.

En el caso que nos ocupan, el esquema de seguimiento es idóneo si se concreta por el término de tres (3) años, durante el cual:

(...).

— Los bancos se obligan para con la Superintendencia de Industria y Comercio a remitirle periódicamente, en forma trimestral el primer año y semestral los dos siguientes, con carácter confidencial, a partir del último día del mes en que el sistema atrás descrito haya quedado establecido, un listado de los criterios objetivos que haya utilizado para la fijación de la comisión, su ponderación, así como las comisiones vigentes, junto con los cambios que unos y otras hayan tenido en dichos periodos. Esta información deberá remitirse dentro del mes siguiente a la terminación de cada periodo.

A partir del último día calendario del mes en que haya quedado debidamente implementado el sistema de tarifas interbancarias de intercambio, cada banco deberá mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio un archivo con los reglamentos internos sobre los criterios objetivos establecidos para determinar las comisiones de adquirencia, al igual que las modificaciones que realice a los mismos. Este archivo se conservará durante tres años, contados a partir de la fecha de aceptación de la presente oferta de garantías” (subrayas del texto original).

Enseguida de lo anterior se precisa en estas resoluciones lo siguiente:

“El anterior esquema de seguimiento, entiéndase sin perjuicio de las facultades de verificación que le confiere a esta entidad el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, y demás normas concordantes, las cuales podrán ser ejercidas en cualquier momento” (resalta la Sala).

En nota de pie de página incluida luego de la disposición citada, se transcriben los numerales 10, 11 y 12 de esta, referidos a las siguientes funciones de la SIC:

“10. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.

11. Practicar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adapta las medidas que correspondan, conforme a la ley.

12. Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta de prueba en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones”.

c. Credibanco, Redeban y sus representantes legales formularon con posterioridad solicitudes de modificación de las garantías aceptadas por la SIC, las que fueron firmadas por los bancos “en señal de conformidad con sus términos”(22).

En la petición Credibanco(23) señaló: i) que en la resoluciones 6817 fue acordado que “la comisión de adquirencia sería libremente definida entre cada uno de los bancos adquirentes y cada uno de los comercio” y que “al interior de las redes se determinaría la remuneración del banco emisor, es decir, la suma que el banco adquirente reconoce al banco emisor por cada transacción realizada con tarjetas”; ii) “que para la determinación de la remuneración del banco emisor por parte de las redes, se requería que los bancos suministraran a estas la información de sus costos relacionados con el servicio prestado al comercio”; iii) “que en cumplimiento de los compromisos adquiridos se presentaron una serie de inconvenientes relacionados con diferencias en la aplicación de los criterios objetivos y con la dificultad de suministrar, de manera uniforme, la estructura de costos por parte de los bancos...”; y iv) “que para presentar a la Superintendencia de Industria y Comercio los estudios que sirvan de base para la determinación de los criterios objetivos y metodología para la determinación de la tarifa interbancaria de intercambio y/o la definición de un nuevo modelo, Credibanco deberá adoptar la recomendación técnica que la respecto formule el Ministro Consejero de la Presidencia de la República”.

La modificación solicitada se refirió a los compromisos que se adquieren por parte de las Redes (num. 2.2.1 de las resoluciones 6816 y 6817 de 2005).

d. Las solicitudes de modificación de garantías fueron aceptadas por la SIC mediante las resoluciones 33813 (las ofrecidas por Credibanco) y 34402 de 11 y 14 de diciembre de 2006 (las ofrecidas por Redeban), respectivamente(24). Conforme a estas resoluciones, las redes se comprometieron a determinar las TII (tarifas interbancarias de intercambio) para todos los productos y medios de acceso, de acuerdo con los criterios objetivos de costos y la metodología para la cuantificación de los mismos aprobados por la SIC. Mientras ello ocurría, las redes ofrecieron y acordaron con la SIC establecer un sistema de TII provisionales fijas. Los bancos, entre ellos Bancolombia S.A., quedaron comprometidos con la SIC básicamente en los mismos términos de las resoluciones 6816 y 6817, con una salvedad que consistió en que los bancos debían ahora determinar sus comisiones de manera independiente no a partir de “la fecha en que se implementara el sistema de tarifas interbancarias de intercambio —primero de abril de 2005—”, sino a partir de la fecha en que quedaran en firme las resoluciones.

e. Mediante Oficio 03-110924-00726-0039 de 26 de febrero de 2007(25) la SIC solicitó la siguiente información a Credibanco “en desarrollo del proceso de seguimiento de las garantías ofrecidas por Credibanco y aceptadas (...) mediante resoluciones 6817 de 2005 y 33813 de 2006”: “1. Número de transacciones efectuadas en el mercado nacional, con tarjetas crédito, débito y Electron de la franquicia Visa, emitidas en Colombia, así como el valor de la facturación (con y sin IVA y propinas) y el valor en pesos de los ingresos generados por concepto de tarifa interbancaria de intercambio por dichas transacciones, para cada una de las categorías de comercio. La anterior información debe incluir el denominado ‘movimiento propio’ de los bancos y se solicita para los años 2005 y 2006, discriminada mes a mes, por clase de tarjeta y por banco emisor. // El número de transacciones deberá discriminarse, adicionalmente, por la red a través de la cual se realizó la transacción. // 2. Número de transacciones efectuadas en el mercado nacional, con tarjetas crédito, débito y Electron de la franquicia Visa, así como el valor de la facturación (con y sin IVA y propinas) y el valor en pesos de los ingresos por concepto de comisión de adquirencia por dichas transacciones, para cada una de las categorías de comercio. La anterior información se solicita para los años 2005 y 2006, discriminada mes a mes, por clase de tarjeta y banco adquirente”. Esta misma información se solicitó a Redeban mediante Oficio 03-110924-00725-0039 de 26 de febrero de 2007, según consta en uno de los actos demandados(26).

f. El 21 de marzo de 2007 Credibanco elevó un derecho de petición ante la SIC(27) con el fin de que el anterior requerimiento fuera modificado, “restringiéndola a la información que reposa en poder de Credibanco y que consiste en la que es necesaria para que la Superintendencia de Industria y Comercio (...) pueda hacerle el seguimiento a las garantías de que trata la Resolución 33813 de 2006, que no es otra diferente a las cifras globales correspondientes a los siguientes rubros, que no incluyen el movimiento propio de las entidades asociadas a Credibanco y solo en cuanto se refiera a información correspondiente al 26 de diciembre de 2006, inclusive, en adelante...”. Se señala en este escrito que si la información adicional es necesaria para propósitos relacionados con las normas que regulan la libre competencia económica, se remita la actuación a la Superintendencia Financiera de Colombia para lo de su competencia, conforme al artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.

g. Mediante oficio 03-110924-00768-0039 del 23 de marzo de 2007(28) la SIC respondió a esta petición afirmando que “... la información necesaria para hacer el seguimiento a las garantías no se limita a la requerida para verificar el promedio ponderado de la tarifa interbancaria de intercambio (...) por cuanto (...) esta verificación implica análisis dinámicos e integrales del mercado, para lo cual se requiere información estadística de carácter histórico, global y desagregada de los diferentes agentes económicos participantes en el mismo”. Agregó en relación con los argumentos para excluir la información sobre el “movimiento propio” de los bancos, que los mismos “desconocen y contradicen lo informado por los representantes legales de Credibanco, quienes siempre han reconocido de manera expresa la utilización de esta información para el cálculo de las Tlls”. De otro lado, en relación con el argumento de la falta de competencia de la SIC, indicó que este ya había sido desestimado mediante actos administrativos que a esa fecha se encontraban ejecutoriados. Por esas razones, la SIC reiteró la solicitud de información a Credibanco.

h. El 26 de febrero de 2007 Bancolombia S.A. recibió de las Redes sendas solicitudes de envío de la información requerida por la SIC a esas entidades(29).

i. Bancolombia S.A. se dirigió a la SIC mediante comunicación de 25 de abril de 2007(30) “con el fin de aclararle (...) las circunstancias y criterios por los cuales hemos estimado que no es procedente divulgar la información correspondiente al movimiento propio manual ni lo correspondiente a los ingresos y transacciones por concepto de comisiones de adquirencia derivadas del negocio de tarjetas de Bancolombia S.A.”.

Expresó al respecto que: “... considerando que dentro de los compromisos que hemos adquirido, que venimos cumpliendo y que se han dispuesto en las resoluciones 6816 de Redeban y 6817 de Credibanco, modificadas por las resoluciones 34402 y 33813 respectivamente, nuestro compromiso actual es remitir periódicamente durante 3 años en forma trimestral con carácter confidencial a partir del último día del mes en que el sistema descrito haya quedado establecido, un listado de los factores objetivos que haya utilizado para la fijación de la comisión de adquirencia, su ponderación, así como las comisiones vigentes junto con los cambios que unos y otras hayan tenido en dichos periodos, siendo aquella la única información necesaria para que la entidad que usted representa pueda hacer seguimiento a las garantías de que tratan las resoluciones 34402 y 33813, estimando impropio divulgar información clasificada como propia del banco, de carácter reservado y confidencial y que no está relacionada con compromisos vigentes”.

j. Mediante oficio 03-110924-00827-0039 de 27 de abril de 2007(31), recibido por Bancolombia S.A. el 30 de abril de 2007, la SIC solicitó al banco la siguiente información: “1. Número de transacciones correspondiente al denominado ‘movimiento propio manual’ efectuadas en el mercado nacional, con tarjetas crédito, débito y Electron de la franquicia VISA emitidas en Colombia por Bancolombia, así como el valor de la facturación (con y sin IVA y propinas) y el valor en pesos de los ingresos por concepto de tarifa interbancaria de intercambio por dichas transacciones, para cada una de las actividades consolidadas y sus rangos. La anterior información se solicita para los años 2005 y 2006, discriminada mes a mes y por clase de tarjeta (ver anexo 1). // 2. Número de transacciones efectuadas en el mercado nacional, con tarjetas crédito y débito de las franquicias Visa y MasterCard emitidas en Colombia en las cuales Bancolombia opera como adquirente, así como el valor de la facturación (con y sin IVA y propinas) y el valor en pesos de los ingresos por concepto de comisión de adquirencia por dichas transacciones, para cada una de las actividades consolidadas y sus rangos. La anterior información debe incluir y especificar el denominado ‘movimiento propio’ de los bancos y se solicita para los años 2005 y 2006, discriminada mes a mes, por franquicia y clase de tarjeta”.

Este requerimiento de información fue efectuado, según consta en este oficio(32), “[e]n desarrollo del proceso de verificación del cumplimiento de los compromisos adquiridos por la entidad que usted representa, en las resoluciones 618 y 6817 de 2005, 33813 y 34402 de 2006, por medio de las cuales esta Superintendencia aceptó las garantías ofrecidas por Credibanco y Redeban, coadyuvadas por los bancos asociados a dichas redes y en ejercicio de las facultades conferidas por la ley a esta superintendencia”. En nota de pie de página de este documento se citan como dichas facultades, “[e]n especial la de ‘Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que, se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones’ (D. 2153/92, art. 2º, num. 10, en concordancia con el art. 15 de la C.P.)”.

En este oficio la SIC se refirió igualmente a la comunicación que Bancolombia S.A. le remitió el 25 de abril de 2007, así:

— Sobre sus facultades y el carácter reservado de los documentos transcribió el inciso 5º del artículo 15 de la Constitución Política, el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 20 de la Ley 57 de 1985, y luego precisó que “... la verificación del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de garantías, de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, corresponde a esta superintendencia, para lo cual en ejercicio de las facultades atribuidas en la ley, como por ejemplo las antes mencionadas, y sin perjuicio de las obligaciones de reporte de información contenidas en las garantías, puede solicitar información adicional que considere necesaria”.

— En relación con la pertinencia de la información sobre la actividad de adquirencia y el movimiento propio de los bancos expresó:

“Basta con revisar los compromisos asumidos por los bancos asociados a Credibanco y Redeban en las citadas resoluciones de aceptación de garantías, dentro de los cuales se encuentra el banco que usted representa, para establecer que los mismos no se limitan a la remisión de información sobre comisiones de adquirencia, como se afirma, sino que incluyen, entre otras, la obligación de determinar de manera independiente las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio por el servicio de adquirencia.

(...).

Por lo anterior, en el presente caso, la información para hacer el seguimiento a las garantías, no se limita a la señalada por Bancolombia, pues la verificación del funcionamiento del mecanismo de fijación de comisiones al comercio propuesto en las mismas, requiere la elaboración de análisis dinámicos e integrales del mercado, para lo cual es preciso disponer de información estadística de carácter histórico, global y desagregada de los diferentes agentes económicos participantes en el mismo, como lo son los establecimientos de crédito en su (sic) condiciones de emisor y adquirentes.

(...).

Respecto del requerimiento de información del ‘movimiento propio’ de los bancos, debemos señalar que son los representantes legales de Credibanco, quienes siempre han manifestado, de manera expresa a esta superintendencia, la utilización de esta información para el cálculo de las Tlls, de ahí el interés de esta entidad en disponer de dicha información”.

k) Mediante comunicación de fecha 14 de mayo de 2007(33) Bancolombia S.A. respondió al anterior oficio señalando a la SIC (i) que al haber clausurado la investigación adelantada en contra de las redes la SIC solo tiene una competencia residual para efectuar el seguimiento de los compromisos adquiridos por los bancos en las resoluciones 33813 y 34402; (ii) que la nueva información solicitada al banco no se encuentra contenida dentro de los compromisos que hacen parte del esquema de seguimiento incluido por la SIC en las resoluciones 6816 y 6817 y no es necesaria para verificar el cumplimiento de los compromisos que Bancolombia asumió en estos actos; (iii) que el fundamento legal de su solicitud de información era inadecuado por cuanto no existen “funciones” asignadas a la SIC que le permitan solicitar datos de este tipo a Bancolombia S.A.; y (iv) que información adicional referida a otros asuntos solo puede ser solicitada por la Superintendencia Financiera de Colombia, entidad que efectúa la inspección, vigilancia y control de las entidades bancarias.

l) La SIC mediante oficio 03-110924-00875-0039 de 16 de mayo de 2007(34) respondió a la comunicación anterior, en los siguientes términos:

“Mediante oficio 03110924 00827-0039 del 27 de abril de 2007, esta superintendencia impartió instrucciones a la entidad que usted representa en el sentido de suministrar la información relacionada en el mismo, para lo cual se le otorgó un plazo que venció el 14 de mayo de 2007.

Dicho requerimiento se efectuó en ejercicio de las facultades conferidas por la ley a esta superintendencia, con el fin de verificar el cumplimiento de los compromisos contenidos en las resoluciones 6816 y 6817 de 2006, 33813 y 34402 de 2006, por medio de las cuales esta superintendencia aceptó las garantías ofrecidas por Credibanco y Redeban y coadyuvadas por los bancos asociados a dichas redes.

El Banco de Colombia no dio cumplimiento a la instrucción impartida por este organismo de inspección, vigilancia y control, toda vez que no suministró la información solicitada dentro del plazo otorgado y en comunicación del 14 de mayo, se limitó a efectuar algunos comentarios sobre las facultades y competencia que le asisten a esta superintendencia para efectuar el citado requerimiento de información.

Al respecto, es importante señalar que en el oficio en el cual se impartió la instrucción se citaron de manera expresa las facultades de esta superintendencia y las razones que le asisten para solicitar dicha información y quela inobservancia de la misma impide la verificación de hechos e información relacionados con el cumplimiento de las garantías aceptadas por esta entidad en las resoluciones mencionadas, así como la observancia de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas.

Por lo anterior, y sin perjuicio de la remisión inmediata de la información requerida, esta superintendencia en ejercicio de las facultades administrativas señaladas en (sic) numerales 1º, 2º y 10 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, le solicita presentar las explicaciones a título personal e institucional, y aportar las pruebas que considere pertinentes, con el fin de evaluar la procedencia de las sanciones administrativas establecidas en el artículo 4º numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, para lo cual se otorga un plazo que vence el día 25 de mayo de 2007” (negrillas, cursivas y subrayas agregadas por la Sala).

m) No hay constancia en el expediente de la fecha en que Bancolombia S.A. fue notificada del anterior oficio. Solo obra respuesta al mismo por parte del banco fechada el 25 de mayo de 2007(35). En este documento Bancolombia reitera las razones por las cuales estima que no es procedente divulgar la información correspondiente al movimiento propio manual y a los ingresos y transacciones por concepto de comisiones de adquirencia del banco.

n) El 30 de julio de 2007 la SIC profirió la Resolución 23299(36) por medio de la cual impuso a Bancolombia S.A. una sanción consistente en el pago de una multa por valor de $ 207.000.000 m/cte., por el incumplimiento de las instrucciones por ella impartidas. Así mismo, le ordenó remitir la información solicitada en el oficio 03110924-00827 0039 del 27 de abril de 2007, para lo cual le otorgó el plazo perentorio de cinco días hábiles siguientes a la ejecutoria de dicha resolución.

o) Bancolombia S.A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución 23299 el día 13 de agosto de 2007(37), el cual fue resuelto por la SIC mediante la Resolución 37288 de 13 de noviembre de 2007 que confirmó el acto impugnado(38).

6.3.2. Examen de las acusaciones formuladas.

En los recursos de apelación formulados por la parte actora y el representante del Ministerio Público se insiste en la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la violación del derecho al debido proceso de Bancolombia S.A. y en que el acto demandado adolece de falsa motivación y fue expedido con desviación de poder. Pasa la Sala enseguida a examinar estos motivos de censura.

6.3.2.1. Incompetencia de la SIC.

6.3.2.1.1. Fundamentación del reproche.

(i) La entidad bancaria demandante y el Ministerio Público estiman equivocado el argumento del tribunal según el cual la información que solicitó la SIC a Bancolombia S.A. tenía como objeto verificar que el banco estaba incurriendo en prácticas restrictivas de la competencia, toda vez que este nunca fue investigado por esa causa porque se limitó su intervención a coadyuvar los compromisos adquiridos por las redes Credibanco y Redeban en el marco de la investigación administrativa adelantada por incurrir estas sí en supuestas prácticas anticompetitivas. En ese orden, consideran que no era procedente solicitar información alguna a Bancolombia S.A. con el mencionado propósito.

(ii) Agregan los apelantes que la única información que debía solicitar la SIC a Bancolombia S.A. era aquella señalada en las resoluciones 6816 y 6817, modificadas por las resoluciones 33813 y 34402, por las cuales la SIC aceptó las garantías ofrecidas por las Redes y coadyuvadas por los bancos asociados a estas, entre ellos el demandante, en la medida en que era esta información la única necesaria para la verificación del cumplimiento de los compromisos adquiridos por el banco, de modo tal que la entidad demandada no podía requerir la entrega de cualquier tipo de información como erradamente lo sostiene el tribunal. Explica Bancolombia S.A. que la fuente de sus obligaciones era el texto mismo de las resoluciones y no la ley y que el alcance de la competencia de la SIC se restringe únicamente a la que dicha entidad adquirió por los compromisos efectuados por los bancos en tales actos administrativos. En este caso —precisan— Bancolombia S.A. no incumplió con los compromisos que adquirió mediante las citadas resoluciones y, por lo tanto, la SIC no estaba habilitada para sancionarlo como efectivamente lo hizo.

(iii) En armonía con lo anterior, estiman los impugnantes que la SIC no podía solicitar a Bancolombia información adicional y que al hacerlo excedió el ámbito de su competencia, pues es la Superintendencia Financiera de Colombia la que está facultada para solicitar información distinta y no relacionada con la que el banco se comprometió a suministrar por virtud de los citados actos (como la pedida por la SIC), al ser la entidad que inspecciona, vigila y controla a las entidades financieras, de conformidad con el artículo 98 del estatuto orgánico del sistema financiero. Además, el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, invocado por la SIC como fundamento de la solicitud de información, no puede servir de sustento para ello, porque la investigación adelantada contra las Redes se encontraba clausurada en virtud del ofrecimiento de las garantías y, por lo tanto, la SIC no contaba para este caso con este tipo de funciones. Precisa Bancolombia S.A. también que como la SIC no tenía competencia para solicitar información a Bancolombia por los motivos que expuso en la Resolución 23299 —ni por ningún otro distinto a verificar que esta entidad bancaria está enviando la información a la que se comprometió en las resoluciones 33813 y 34402 de 2006—, menos aún la tenía para imponerle una sanción.

6.3.2.1.2. Análisis de la Sala frente al cargo de falta de competencia.

a. Competencia de la SIC frente a las Redes. Es cierto, tal como lo afirman los demandantes, que el tribunal incurrió en el error de considerar a Bancolombia S.A. como sujeto investigado por la SIC por la supuesta comisión de conductas que constituyen prácticas restrictivas de la competencia. En efecto, de los actos demandados así como de sus antecedentes administrativos, se advierte con claridad que la investigación adelantada por la SIC por ese asunto lo fue contra las redes Credibanco y Redeban y no contra Bancolombia S.A. La SIC mediante la Resolución 13820 de 25 de junio de 2004 ordenó la apertura formal de una investigación contra las Redes e invocó para ello las facultades previstas en el artículo 2º numeral 1º del Decreto 2153 de 1992, norma que prevé como función de dicha entidad la velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en los mercados nacionales, sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades. Así mismo, invocó el artículo 11 numerales 1º y 3º ibídem, a cuyo tenor son atribuciones especiales del superintendente delegado para la protección de la competencia, iniciar y tramitar las averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones sobre infracciones a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, respectivamente.

Esa investigación, como se anotó previamente, fue clausurada posteriormente mediante las resoluciones 6816 y 6817 de 2005, por las cuales la SIC aceptó como garantía de la suspensión de la conducta investigada (imputada a las Redes) los compromisos descritos en dichos actos, así como el esquema de seguimiento y la póliza de cumplimiento ofrecida por los investigados. Esta decisión fue adoptada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4º numeral 12 del Decreto 2153 de 1992, que señala como función del Superintendente de Industria y Comercio: “Decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones a que se refiere el numeral 10 del presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificara la conducta por la cual se le investiga”.

El ofrecimiento de garantías a que se refieren las mencionadas resoluciones fue coadyuvado por los bancos asociados a estas Redes, entre estos Bancolombia S.A., quienes adquirieron los compromisos descritos en ellos. La vinculación de los bancos a la actuación administrativa aquí descrita en calidad de coadyuvantes no los convirtió —como acertadamente se alega por los recurrentes— en sujetos de la investigación por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas.

En materia de investigaciones y sanciones por violación a las normas sobre libre competencia por parte de los establecimientos bancarios es claro que la Superintendencia de Industria y Comercio carece de competencia frente a estos. En efecto, el artículo 98 del Decreto 663 de 1993 o estatuto orgánico del sistema financiero (EOSF) prohíbe las decisiones, acuerdos o convenios y las prácticas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador, y faculta a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) para ordenar la suspensión de tales conductas e imponer las sanciones correspondientes a quienes incurran en ellas.

Esta competencia se confirma en los artículos 325 y 326.5.f del estatuto orgánico del sistema financiero, el primero, al asignar a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia(39)) la función de inspeccionar y vigilar, entre otros, a los establecimientos bancarios, y el segundo, cuando señala como función de dicha superintendencia “Ordenar, de oficio o a petición de parte, como medida cautelar o definitiva, que los representantes legales de las entidades vigiladas se abstengan de realizar acuerdos o convenios entre sí o adopten decisiones de asociaciones empresariales y prácticas concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer”.

En este orden, es la Superintendencia Financiera de Colombia y no otra entidad de inspección y vigilancia quien se encuentra facultada por la ley para adelantar las investigaciones administrativas dirigidas a establecer si los establecimientos bancarios incurren o no en sus actividades en violaciones a las normas sobre libre competencia. En desarrollo de tales actuaciones, esta autoridad administrativa está autorizada para recabar de los bancos la información que en esta materia y para el fin mencionado pueda requerir.

b. Competencia de la SIC frente a los bancos. Ahora bien, siendo claro que la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene respecto de los establecimientos bancarios competencia en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas y que el banco demandante no fue vinculado formalmente a una investigación referida a esta materia, corresponde entonces determinar, a la luz de la actuación administrativa que quedó reseñada en el capítulo anterior de antecedentes, cuál es el ámbito de la competencia de la SIC respecto de Bancolombia S.A.

Previamente, no obstante, debe precisar la Sala que no es cierto el argumento de la parte actora en el que se sugiere que al aceptarse el ofrecimiento de garantías efectuado por las Redes y clausurarse la investigación seguida en su contra se agotan las competencias de la SIC en el asunto, pues la efectiva protección de la libre competencia implica ir más allá de la sola evaluación y aceptación de los ofrecimientos, lo que supone realizar también el seguimiento al cumplimiento de los compromisos asumidos.

En consideración a los antecedentes administrativos de los actos acusados, encuentra la Sala que la competencia de la SIC frente a Bancolombia S.A. en este asunto puede ser vista desde dos ángulos diferentes, así:

b.1. Competencia en razón de los actos administrativos. En primer lugar, la SIC tiene competencia para exigir el cumplimiento de las resoluciones 6816 y 6817 de 2005, modificadas por las resoluciones 33813 y 34402 de 2006, en cuanto se refieren a las redes Credibanco y Redeban, sus representantes legales y a los bancos asociados a estas, ya que tales actos tienen poder jurídico vinculante sobre todas estas personas. En efecto, estas decisiones administrativas —tal como se examinó en capitulo anterior de esta providencia— cobijan a las Redes, a sus representantes legales y a los bancos asociados a ellas, entre estos Bancolombia S.A., quienes coadyuvaron en los compromisos aceptados por la SIC en tales actos y asumieron voluntariamente unas obligaciones.

De las resoluciones 6816 y 6817 de 2005, modificadas por las resoluciones 33813 y 34402 de 2006, según se examinó por la Sala previamente, surgieron unos compromisos para Bancolombia S.A. como uno de los bancos asociados a las Redes investigadas por la SIC, que se concretaron fundamentalmente en (i) determinar las comisiones a cargo de los diferentes establecimientos de comercio por el servicio de adquirencia, teniendo en cuenta factores objetivos como los señalados en tales actos, y en (ii) remitir periódicamente a la SIC y mantener a disposición de esta entidad una información relativa a ese compromiso. La remisión de esa información, además, fue parte del esquema de seguimiento establecido en tales actos administrativos como un mecanismo para verificar el estricto cumplimiento de los compromisos que fueron aceptados por la SIC a través de ellos como condición para clausurar la investigación que adelantaba contra las Redes por violación de las normas de libre competencia.

En ese orden, independientemente que los bancos estén sometidos a la vigilancia de la SFC, lo cierto es que en su condición de asociados a Credibanco y Redeban y de participantes de los sistemas de pagos administrados por dichas redes, asumieron voluntariamente obligaciones ante la SIC y coadyuvaron las garantías ofrecidas por estas entidades, y ello faculta a esta entidad estatal para verificar el cumplimiento de los compromisos asumidos por los establecimientos bancarios.

A este respecto, según lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en su pronunciamiento del 5 de marzo de 2008(40), es pertinente anotar que “los bancos asociados a las redes se encuentran obligados por causa de las resoluciones aludidas, no por ser sujetos sometidos a la vigilancia y control de la SIC en materia financiera sino porque se comprometieron jurídicamente al coadyuvar los ofrecimientos de las redes y sus representantes legales para que la SIC clausurara la investigación” y que “[l]a obligación de los bancos asociados ante la SIC tiene su fuente jurídica en su manifestación de voluntad que al ser aceptada por esta mediante las mencionadas resoluciones, debe ser cumplida conforme a lo estipulado en ellas”(41). En ese sentido —concluye dicha Sala— que “[n]o es que la SIC esté invadiendo la esfera de competencia de la SFC en cuanto concierne a los bancos sino que estos se obligaron válidamente ante la SIC, y en tal virtud, por dicha causa, deben cumplir sus compromisos”.

Dentro de este escenario, la SIC es competente para hacer seguimiento del cumplimiento que Bancolombia S.A. como asociado a las Redes esté dando a los compromisos que voluntariamente asumió ante esta entidad. Esta facultad tiene como fuente precisamente esos compromisos y debe ejercerse en el marco de estos. No obstante, debe precisarse que para efectos de tal verificación en las resoluciones tantas veces citadas se dispuso un esquema de seguimiento, en el que expresamente se señaló que no se excluía el ejercicio de las facultades de verificación que le confiere a la SIC el artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes, advirtiéndose que ellas ‘podrán ser ejercidas en cualquier momento’. Entre tales facultades de manera expresa se citan en las resoluciones 6816 y 6817 de 2005(42), modificadas por las resoluciones 33813 y 34402 de 2006, las previstas en los numerales 10, 11 y 12 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, norma esta que prevé que la SIC ejercerá, entre otras, las siguientes funciones: “10. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que, se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones. // 11. Practicar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adapta las medidas que correspondan, conforme a la ley. // 12. Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta de prueba en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones” (destaca la Sala).

b.2. Competencia en razón de la fuente legal. En segundo lugar, ya no desde el punto de vista de las obligaciones asumidas por Bancolombia S.A. en las resoluciones que aceptaron el ofrecimiento de las garantías, sino en el marco de las funciones que la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce de manera ordinaria respecto de los sujetos sometidos a su inspección y vigilancia —como sería la de verificación del cumplimiento de los compromisos que las redes Credibanco y Redeban asumieron como condición para la clausura de una investigación adelantada en su contra por violación a las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, función esta que hace parte de la de velar por la observancia de las disposiciones sobre esas materias(43)— esta entidad pública es competente para requerir de cualquier persona natural o jurídica, como el banco demandante, la información que estime necesaria para el debido cumplimiento de sus tareas. Esa información puede ser requerida, se insiste, a cualquier persona, sin que sea condición necesaria que tenga la calidad de sujeto investigado por la SIC.

Recuérdese en este punto que, por autorización constitucional, para efectos de la inspección, vigilancia e intervención del Estado las autoridades públicas podrán exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley (C.P. art. 15(44)). Esa documentación debe remitirse a la entidad que lo requiera así tenga carácter reservado, pues este no es oponible frente a las autoridades que la soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, quienes, en todo caso, tienen el deber de asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer, tal como lo prevé el artículo 20 de la Ley 57 de 1985.

La SIC, para el cumplimiento de sus funciones, entre ellas las de inspección y vigilancia, se encuentra facultada por el Decreto 2153 de 1992 para: “Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que, se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones” (art. 2º, num. 10).

En ejercicio de esta facultad y en el marco de su función de velar por la observancia de las normas sobre libre competencia por parte de las personas sometidas a su inspección y vigilancia (las Redes), la SIC podía solicitar a Bancolombia S.A. cualquier información que considerara pertinente para tal fin, la que no necesariamente tendría que coincidir con aquella que este banco se comprometió a remitir en el otro escenario antes descrito.

c. Competencia ejercida por la SIC frente a Bancolombia. Precisado lo anterior, debe examinarse entonces si, como lo afirman los impugnantes, la SIC actuó sin competencia en este asunto al sancionar en los actos demandados a Bancolombia S.A. por el incumplimiento de las instrucciones que dicha entidad le impartió en el oficio 03-110924-00827-0039 de 27 de abril de 2007. Sobre el particular debe señalarse lo siguiente:

c.1. De acuerdo con lo anotado en el capítulo referido a los antecedentes de los actos acusados, mediante oficio 03-110924-00827-0039 de 27 de abril de 2007(45), la SIC solicitó a Bancolombia S.A. la remisión de la información allí relacionada. Esta instrucción de remisión de información fue elevada “[e]n desarrollo del proceso de verificación del cumplimiento de los compromisos adquiridos por la entidad que usted representa, en las resoluciones 618 y 6817 de 2005, 33813 y 34402 de 2006, por medio de las cuales esta superintendencia aceptó las garantías ofrecidas por Credibanco y Redeban, coadyuvadas por los bancos asociados a dichas redes y en ejercicio de las facultades conferidas por la ley a esta superintendencia” (se resalta). En nota de pie de página de este documento se citan como dichas facultades, “[e]n especial la de ‘Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que, se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones’ (D. 2153/92, num. 10, art. 2º, en concordancia con el art. 15 de la C.P.)”.

c.2. Como se observa, la instrucción contenida en este oficio fue emitida por la SIC a Bancolombia S.A. en uso de las dos competencias referidas en el literal b) del numeral 6.3.2.1.2. de estas consideraciones, esto es, i) la derivada de las resoluciones 6816 y 6817 de 2005, modificadas por las resoluciones 33813 y 34402 de 2006, actos administrativos estos que le otorgan a la SIC el poder jurídico de verificar si los establecimientos bancarios asociados a las redes Credibanco y Redeban cumplen o no los compromisos que asumieron voluntariamente ante dicha entidad, y ii) la competencia ordinaria que tiene la SIC para solicitar a cualquier persona (natural o jurídica) el suministro de los informes que requiera para el correcto ejercicio de sus funciones.

En este requerimiento, de un lado, se solicitó información sobre los ingresos por concepto de la comisión de adquirencia por las transacciones efectuadas con tarjetas débito y crédito, información que tiene relación directa con el compromiso asumido por los establecimientos de crédito asociados a las Redes de determinar las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio. La SIC, como ya se examinó en esta providencia, se encuentra facultada para hacer seguimiento al cumplimiento de los compromisos adquiridos por los bancos en las resoluciones a tras citadas y en desarrollo de tal labor puede solicitar la información que estime necesaria para ello. En este caso se tiene que la SIC justificó en la siguiente forma la instrucción dada a Bancolombia en ese sentido:

“Basta con revisar los compromisos asumidos por los bancos asociados a Credibanco y Redeban en las citadas resoluciones de aceptación de garantías, dentro de los cuales se encuentra el banco que usted representa, para establecer que los mismos no se limitan a la remisión de información sobre comisiones de adquirencia, como se afirma, sino que incluyen, entre otras, la obligación de determinar de manera independiente las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio por el servicio de adquirencia.

(...).

Por lo anterior, en el presente caso, la información para hacer el seguimiento a las garantías, no se limita a la señalada por Bancolombia, pues la verificación del funcionamiento del mecanismo de fijación de comisiones al comercio propuesto en las mismas, requiere la elaboración de análisis dinámicos e integrales del mercado, para lo cual es preciso disponer de información estadística de carácter histórico, global y desagregada de los diferentes agentes económicos participantes en el mismo, como lo son los establecimientos de crédito en su (sic) condiciones de emisor y adquirentes”.

De otro lado, la SIC en este mismo requerimiento solicitó al banco demandante información relativa a las transacciones correspondientes al denominado “movimiento propio manual” con tarjetas crédito y débito y a los ingresos por concepto de la tarifa interbancaria de intercambio por dichas transacciones. Esta información no tiene que ver con los compromisos asumidos por los bancos asociados a las Redes en las resoluciones administrativas antes citadas, sino propiamente con los adquiridos por Credibanco y Redeban en ellas, en particular con el de “fijar independientemente las tarifas interbancarias de intercambio, de las cuales serán responsables los bancos adquirentes frente a los bancos emisores”.

La verificación del cumplimiento de los compromisos que las redes Credibanco y Redeban asumieron como condición para la clausura de una investigación adelantada en su contra por violación a las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, es una función que hace parte de la atribución general de la SIC de velar por la observancia de las disposiciones sobre esas materias(46) y, como ya se dijo previamente, esta entidad está autorizada para requerir de cualquier persona natural o jurídica (Bancolombia S.A., en este caso) la información que requiera “para el correcto ejercicio de sus funciones”(47). La solicitud de información elevada en este ámbito también fue sustentada por la SIC expresamente, en los siguientes términos:

“Respecto del requerimiento de información del ‘movimiento propio’ de los bancos, debemos señalar que son los representantes legales de Credibanco, quienes siempre han manifestado, de manera expresa a esta superintendencia, la utilización de esta información para el cálculo de las Tlls, de ahí el interés de esta entidad en disponer de dicha información”.

Estas consideraciones así como las transcritas en la página anterior, que hace parte de los antecedentes expresados como motivación de los actos acusados, no fueron desvirtuadas por Bancolombia S.A. en este proceso.

c.3. En este contexto, es claro para la Sala que no existe incongruencia alguna en los actos acusados cuando se afirma que el fundamento de la instrucción a Bancolombia S.A. fue verificar el cumplimiento de los compromisos derivados de las resoluciones 6816 y 6817 de 2005 y también velar por la observancia de las normas sobre protección a la competencia y prácticas comerciales restrictivas, pues esos fueron los propósito del requerimiento de información, el primero, frente a los bancos, y el segundo, en el marco del seguimiento del cumplimiento de los compromisos de las Redes, aspectos frente a los cuales es clara la competencia de la SIC, como ampliamente ha sido analizado.

c.4. Ahora bien, es del caso precisar que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 es función de la Superintendencia de Industria y Comercio “Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que, en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia”.

En el presente asunto, mediante los actos acusados la SIC hizo uso de esa competencia e impuso a la demandante una multa por la inobservancia de las instrucciones que impartió en desarrollo de sus funciones, lo cual, por lo examinado a lo largo de este capítulo, se ajusta a la legalidad. Lo relativo a la pertinencia de la sanción impuesta —que fue censurado en la demanda— no fue objeto de ninguna de las impugnaciones contra la sentencia del tribunal, razón por la cual no será materia de pronunciamiento en esta instancia.

6.3.2.2. Violación del derecho al debido proceso.

6.3.2.2.1. Fundamento del reproche.

Aducen el banco demandante y el agente del Ministerio Público que se vulneró el debido proceso porque se expidió un acto sancionatorio sin que de manera previa se abriera formalmente una investigación contra Bancolombia S.A. Estima la parte actora que la SIC le asignó al acto administrativo mediante el cual “solicitó al banco la remisión inmediata de la información requerida y la presentación de explicaciones por el presunto incumplimiento de las instrucciones impartidas”, el alcance de una apertura formal de investigación que no podía tener, y que esta entidad quería sancionar a Bancolombia, como lo hizo en las resoluciones demandadas, debió notificarle formalmente el inicio de una investigación en su contra e imputarle oficialmente cargos, además de concederle un término para pedir pruebas y ejercer su derecho a la contradicción antes de que se le impusiera cualquier sanción.

6.3.2.2.2. Análisis de la Sala frente al cargo de violación al debido proceso.

a. El Decreto 2153 de 1992, como antes se anotó, faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio para “Imponer las sanciones pertinentes (...) por la inobservancia de las instrucciones que, en desarrollo de sus funciones imparta la superintendencia” (art. 2º, num. 2º).

En esta normativa no se prevé ningún procedimiento especial en materia sancionatoria, quedando sometida la tramitación de las actuaciones que adelante la SIC a los principios y procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, por autorización del Decreto 2153 de 1992(48).

b. El “Libro primero” del Código Contencioso Administrativo prevé unas reglas mínimas para tramitar las actuaciones administrativas que deben ser aplicadas como garantía del debido proceso de los administrados. Estas reglas son las siguientes: i) Comunicar al sujeto investigado la iniciación de la respectiva actuación, señalándole el objeto de la misma (C.C.A., art. 28); ii) Dar la oportunidad al administrado para expresar sus opiniones y solicitar o allegar las pruebas que pretendiera hacer valer (arts. 34 y 35 ibídem); y iii) Una vez dada esa oportunidad y con base en las pruebas e informes disponibles, adoptar la decisión correspondiente, la cual debe ser motivada, por afectar los intereses del particular investigado (art. 35 ibídem); en la respectiva decisión es preciso señalar la normativa jurídica que consagra tanto la conducta objeto de reproche como la sanción que se impone por incurrir en ella; iv) Notificar la decisión respectiva, en la forma y términos consagrados en los artículos 44 y ss. del Código Contencioso Administrativo, indicando en el momento de la diligencia de notificación los recursos que legalmente proceden contra aquella, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo; y v) Dar respuesta a los recursos de vía gubernativa que formule el administrado, en caso de que estos procedieran.

c. El estudio de los antecedentes administrativos de los actos sancionatorios acusados, permite a la Sala concluir que fueron expedidos por la SIC siguiendo las reglas del debido proceso antes señaladas. Al respecto se tiene lo siguiente:

— La SIC mediante oficio 03-110924-00827-0039 de 27 de abril de 2007 impartió a Bancolombia S.A. una instrucción consistente en la remisión de una información —solicitada en desarrollo del proceso de verificación del cumplimiento de los compromisos adquiridos en las resoluciones 618 y 6817 de 2005, 33813 y 34402 de 2006, y en ejercicio de las facultades conferidas por la ley a esa superintendencia (C.P., art. 15 y D. 2153/92, art. 2º, núm. 10)— y este establecimiento bancario no atendió el citado requerimiento dentro del término concedido por la SIC.

— Ante la inobservancia de las instrucciones la SIC expidió el oficio 03-110924-00875-0039 de 16 de mayo de 2007, el cual se transcribe nuevamente en esta providencia para mayor claridad:

“Mediante oficio 03110924 00827-0039 del 27 de abril de 2007, esta superintendencia impartió instrucciones a la entidad que usted representa en el sentido de suministrar la información relacionada en el mismo, para lo cual se le otorgó un plazo que venció el 14 de mayo de 2007.

Dicho requerimiento se efectuó en ejercicio de las facultades conferidas por la ley a esta superintendencia, con el fin de verificar el cumplimiento de los compromisos contenidos en las resoluciones 6816 y 6817 de 2006, 33813 y 34402 de 2006, por medio de las cuales esta superintendencia aceptó las garantías ofrecidas por Credibanco y Redeban y coadyuvadas por los bancos asociados a dichas redes.

El Banco de Colombia no dio cumplimiento a la instrucción impartida por este organismo de inspección, vigilancia y control, toda vez que no suministró la información solicitada dentro del plazo otorgado y en comunicación del 14 de mayo, se limitó a efectuar algunos comentarios sobre las facultades y competencia que le asisten a esta superintendencia para efectuar el citado requerimiento de información.

Al respecto, es importante señalar que en el oficio en el cual se impartió la instrucción se citaron de manera expresa las facultades de esta superintendencia y las razones que le asisten para solicitar dicha información y que la inobservancia de la misma impide la verificación de hechos e información relacionados con el cumplimiento de las garantías aceptadas por esta entidad en las resoluciones mencionadas, así como la observancia de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas.

Por lo anterior, y sin perjuicio de la remisión inmediata de la información requerida, esta superintendencia en ejercicio de las facultades administrativas señaladas en (sic) numerales 1º, 2º y 10 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, le solicita presentar las explicaciones a título personal e institucional, y aportar las pruebas que considere pertinentes, con el fin de evaluar la procedencia de las sanciones administrativas establecidas en el artículo 4º numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, para lo cual se otorga un plazo que vence el día 25 de mayo de 2007” (destaca la Sala).

En este oficio se observa —contrario a lo que sostienen los apelantes— que la entidad demandada sí comunicó a Bancolombia S.A. la iniciación de una actuación administrativa por su inobservancia a la mencionada instrucción y el objeto de esta, que fue evaluar la procedencia de las posibles sanciones derivadas de su desatención al requerimiento de información hecho por la SIC. En este oficio, además, la SIC invocó sus facultades legales para imponer la sanción(49), la normativa que consagra el deber supuestamente incumplido por Bancolombia S.A.(50) y la eventual sanción a que se sometería(51).

Sobre este aspecto de la comunicación de la iniciación de una investigación administrativa y del señalamiento de su objeto, como se sabe, no existe en la ley (CCA, en este caso) una formalidad especial. Sin embargo, para la garantía del debido proceso, es necesario que la decisión de la administración sea clara y precisa en señalar que está iniciando una actuación con propósitos sancionatorios. En este caso, por lo antes examinado, este requisito se cumple a cabalidad.

— La SIC en el oficio 03-110924-00875-0039 de 16 de mayo de 2007 así mismo le dio a Bancolombia S.A. la oportunidad de expresar sus opiniones, concediéndole un término razonable para rendir las explicaciones pertinentes sobre su conducta. E igualmente, le concedió la oportunidad de solicitar o allegar las pruebas que pretendiera hacer valer.

— Bancolombia S.A., en ejercicio del derecho de defensa, presentó los argumentos que estimó pertinentes frente a dicha decisión de la SIC. Con la respuesta no se allegan ni solicitan pruebas, por lo cual no fue practicada ninguna.

— Luego de ello, la SIC profirió la Resolución 23299 del 30 de julio de 2007, por la cual impone una sanción de multa a Bancolombia S.A. “por el incumplimiento de las instrucciones impartidas por la Superintendencia”, decisión esta motivada en los antecedentes previamente reseñados y fundamentada en las normas atrás citadas. En este acto administrativo la SIC indica claramente la normativa jurídica que consagra tanto la conducta objeto de reproche como la sanción que se impone por incurrir en ella.

— Esta decisión es notificada legalmente a Bancolombia S.A., entidad que interpuso en su contra el recurso de vía gubernativa indicado en ella, esto es, el de reposición, que fue decidido por la SIC a través de la Resolución 37288 del 13 de noviembre de 2007, acto administrativo este también debidamente motivado, tal como consta en él.

Por lo anterior, es claro para la Sala que no tiene mérito alguno la acusación de violación del debido proceso administrativo.

6.3.2.3. Falsa motivación.

6.3.2.3.1. Fundamento del reproche.

Los recurrentes alegan que no existe una relación causal entre la información solicitada por la SIC y la referida en los compromisos incluidos en las resoluciones 06816 y 06817 de 2005, 33813 y 34402 de 2006: los bancos —entre ellos Bancolombia— no se comprometieron a suministrar la información requerida por la SIC en su oficio 03-110924-00827-0039 de 27 de abril de 2007, sino solamente a remitir la contenida en tales actos administrativos.

Agregan que, la SIC inicialmente indicó que su interés era el de recibir la información solicitada a Bancolombia S.A. para “verificar el cumplimiento de los compromisos contenidos en las resoluciones 6816 y 06817 de 2005, 33813 y 34402 de 2006” pero luego, de forma incongruente, señaló que la requería en el marco de su función de velar por la observancia de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. En opinión del banco demandante, esta incongruencia demuestra con nitidez que era falsa la motivación de la SIC, puesto que la única motivación que tenía era la segunda, asunto para el cual no tenía competencia, ya que esta le fue asignada a la Superintendencia Financiera de Colombia (EOSF, art. 98).

En suma, estiman que sí la SIC consideraba sancionar a Bancolombia por no entregar información, solo podía motivar su decisión en el hipotético hecho de que el banco no hubiera suministrado la información que efectivamente se había comprometido a entregar en las resoluciones 6816 y 6817 de 2005, 33813 y 34402 de 2006.

6.3.2.3.2. Análisis de la Sala frente al cargo de falsa motivación.

a. Según se ha precisado por esta Sección(52), la validez del acto administrativo depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante él se haya tomado. Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra. Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso.

b. En el presente asunto, es claro para la Sala que los actos demandados no incurren en el vicio de falsa motivación. Ciertamente, a partir de lo examinado al resolverse el cargo de incompetencia de la SIC (num. 6.3.2.1), es dable concluir que esta entidad adoptó la resolución sancionatoria demandada con fundamento en motivos que corresponden a los supuestos de hecho y de derecho necesarios legalmente para dicha decisión.

En efecto, como quedó ampliamente explicado, la SIC se encontraba plenamente facultada para solicitar a Bancolombia S.A. la información a que se refiere el oficio 03-110924-00827-0039 de 27 de abril de 2007, tanto en virtud de la competencia que este establecimiento bancario le reconoció al ser coadyuvante de las garantías aceptadas por la SIC en las resoluciones 6816 y 6817 de 2005, 33813 y 34402 de 2006, como por razón de las competencias ordinarias asignadas a esta entidad en el Decreto 2153 de 1992 que la autorizan para requerir a cualquier persona natural o jurídica la información que requiera para el correcto ejercicio de sus funciones. Como antes se dijo, i) esa información podía ser requerida a Bancolombia S.A. así este no tuviera la calidad de sujeto investigado por la SIC, y ii) la misma no necesariamente tendría que coincidir con aquella que este banco se comprometió a remitir en el primer escenario señalado.

Como quedó acreditado administrativamente, y no se desvirtúo en este proceso, que Bancolombia S.A. no atendió la instrucción que la SIC emitió de suministrar tal información, era entonces procedente la aplicación de una medida sancionatoria, por así autorizarlo el Decreto 2153 de 1992.

En consecuencia, este cargo tampoco está llamado a prospera.

6.3.2.4. Desviación de poder.

6.3.2.4.1. Fundamento del reproche.

En armonía con el anterior motivo de censura, alega el banco demandante que si el propósito de la SIC era verificar el cumplimiento de las resoluciones tantas veces mencionadas incurrió en falsa motivación porque solicitó una información no relacionada con los compromisos asumidos en dichos actos e invocó unas facultades que no le conceden competencia frente a Bancolombia. En ese sentido —agrega— también incurrió en desviación de poder. Así mismo señala, que el tribunal no indagó la finalidad que tuvo la SIC al solicitarle la información referida en el oficio 03-110924-00827-0039 de 27 de abril de 2007 y que tal averiguación no le correspondía hacerla al demandante. Y concluyó que en este caso no es necesario probar cuál es esa finalidad desviada que tuvo en cuenta la SIC para solicitar la información a través del oficio mencionado, pues basta con demostrar que la finalidad que expone la SIC para sustentar su acto administrativo no es aplicable para los hechos que se sancionan.

6.3.2.4.2. Análisis de la Sala frente al cargo de desviación de poder.

a. La desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto.

Este vicio de nulidad se da tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente. Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se haya en la regulación de la atribución o competencia que con él se ejerce.

b. Para la Sala en este caso esta acusación es infundada, como quiera que la decisión sancionatoria demandada fue expedida teniendo en cuenta tanto los fines generales que inspiran toda actuación administrativa como los particulares de la actuación adelantada por la SIC, referidos, de un lado, a hacer seguimiento al cumplimiento de los compromisos adquiridos voluntariamente por Bancolombia S.A. como coadyuvante de las redes Credibanco y Redeban, tarea en la cual el establecimiento bancario demandante no prestó su debida colaboración a la SIC en la oportunidad señalada para ello, y de otro, a velar por la protección de las normas sobre libre competencia respecto de tales Redes, para lo cual se requería también de información que debía ser suministrada y no lo fue por Bancolombia S.A.

6.4. Conclusión.

En consideración a los anteriores razonamientos la Sala confirmará la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en esta instancia la legalidad de las resoluciones demandadas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 7 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. RECONOCER personería al abogado Mario Andrés Castro Rodríguez como apoderado judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los fines del poder a él conferido, visto a folio 16 del cuaderno de segunda instancia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

(14) Fls. 105 a 11, cdno. de primera instancia.

(15) En ejercicio de las facultades previstas en los artículos 2º numeral 1º y 11 numerales 1º y 3º del Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”.

(16) Conforme a esta norma: “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.

(17) Según esta disposición, se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que “tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios”.

(18) De acuerdo con esta disposición, es función del Superintendente de Industria y Comercio: “Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional”.

(19) Resolución 23299 de 2007 (fl. 55, exp.).

(20) Fls. 112 a 120 y 121 a 130, cdno. de primera instancia.

(21) Se invoca como fundamento normativo de estas decisiones el artículo 4º numeral 12 del Decreto 2153 de 1992.

(22) Ver fl. 55, cdno. del tribunal.

(23) Radicada el 29 de noviembre de 2006 y suscita, entre otros bancos asociados a Credibanco, por Bancolombia S.A. (fls. 229 a 253, cdno. de la primera instancia).

(24) Fls. 256 a 261 y 262 a 266, cdno. de primera instancia.

(25) Fls. 333 y 334, cdno. de primera instancia.

(26) Resolución 23299 de 2007 (fl. 56, exp.).

(27) Fls. 335 a 343, cdno. del tribunal.

(28) Fls. 344 a 346, cdno. del tribunal.

(29) Así consta en comunicación de Bancolombia de 25 de abril de 2007 dirigida a la SIC (fl. 351, cdno. de la primera instancia).

(30) Fls. 351 y 352, cdno. de primera instancia).

(31) Fls. 353 a 356, cdno. de la primera instancia.

(32) Fl. 353, cdno. del tribunal.

(33) Fls. 357 a 361, cdno. del tribunal.

(34) Fls. 362 y 363, cdno. de la primera instancia.

(35) Fls. 357 a 378, cdno. de la primera instancia.

(36) Fls. 55 a 80, cdno. de la primera instancia.

(37) Fls. 379 a 384, cdno. de la primera instancia.

(38) Fls. 81 a 104, cdno. de la primera instancia.

(39) Mediante el Decreto 4327 del 25 de noviembre de 2005, la Superintendencia Bancaria se fusionó con la de Valores y pasó a llamarse Superintendencia Financiera de Colombia.

(40) Aunque este concepto es posterior a los actos administrativos acusados, es ilustrativo para efectos de la decisión que la Sala profiere en este asunto, comoquiera que se refiere precisamente a la actuación administrativa que concluyó con las resoluciones 6816 y 6817 de 2005, modificadas por las resoluciones 33813 y 34402 de 2006, las que constituyen parte de los antecedentes administrativos de los actos objeto de demanda en este proceso.

(41) Negrillas ajenas al texto original.

(42) Esta cita se hace expresamente en el pie de página número 7 de cada uno de estos actos administrativos (fls. 119 y 129, cdno. del tribunal).

(43) Decreto 2153 de 1992, artículo 2º, numeral 1º.

(44) “ART. 15º—Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. // En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. // La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. // Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley” (negrillas agregadas).

(45) Fls. 353 a 356, cdno. de la primera instancia.

(46) Decreto 2153 de 1992, artículo 2º, numeral 1º.

(47) Decreto 2153 de 1992, artículo 2º, numeral 10.

(48) “ART. 54.—Procedimiento. Sin perjuicio de las disposiciones especiales en materia de propiedad industrial y lo previsto en el presente decreto, las actuaciones que adelante la Superintendencia de Industria y Comercio se tramitarán de acuerdo con los principios y el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo”.

(49) Decreto 2153 de 1992, artículo 2º, numerales 1º y 2º.

(50) Decreto 2153 de 1992, artículo 2º, numeral 10.

(51) Decreto 2153 de 1992, artículo 4º, numerales 15 y 16.

(52) Sentencia de 7 de junio de 2012, proferida en el proceso con Radicación 1001 0324 000 2006 00348 00, C.P. (E) Marco Antonio Velilla Moreno.