SENTENCIA 2008-00138/47336 DE NOVIEMBRE 8 DE 2016

 

Sentencia 2008-00138/47336 de noviembre 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 17001-23-31-000-2008-00138-01 (47336)

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Constructora Castilla y otros

Demandado: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales, Infimanizales

Referencia: apelación sentencia - acción de controversias contractuales

Temas: equilibrio contractual – requisitos - fuerza vinculante de las prórrogas del contrato/Infimanizales – régimen legal de la contratación.

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 4 de abril de 2013, mediante la cual se dispuso:

“Primero: Negar las pretensiones de la demanda, dentro del presente proceso que en ejercicio de la acción de controversia contractual promueve Mario Mejía Restrepo y la Constructora Castilla Ltda., en contra del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales, InfiManizales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 6 de junio de 2008, la sociedad Constructora Castilla Ltda., y el señor Mario Mejía Restrepo, en nombre propio y como representante del Consorcio Constructora Castilla y Otros(1), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas contra el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales, Infimanizales(2);

“Que se declare nula la Resolución 239 del 31 de julio de 2007 expedida por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo, Infimanizales, mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato 2005-05-30, referido en los hechos de la demanda.

“2. Que se declare nula la Resolución 280 del 12 de septiembre de 2007, expedida por Infimanizales, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición y se confirma la decisión contenida en la Resolución 239 del 31 de julio de 2007, mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato 2005-05-030.

“4. [sic] Que se ordene la reliquidación final del contrato de obra 2005-05-030, celebrado entre la Constructora Castilla Ltda., el ingeniero Mario Mejía Restrepo y el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo, Infimanizales y se reconozca el desequilibrio económico del contrato.

“5. Que por motivo de los hechos narrados, se declare que en la ejecución del contrato 2005-05-030, se produjo un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes y en desfavor de Constructora Castilla Ltda., y el ingeniero Mario Mejía Restrepo.

“6. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que Infimanizales es responsable del restablecimiento económico presentado durante la ejecución del contrato 2005-05-030.

“7. Que como consecuencia de la anterior petición, se condene a Infimanizales a pagar a favor de Constructora Castilla Ltda. [y del] ingeniero Mario Mejía Restrepo, las sumas de dinero a que ascienden los perjuicios que se logren demostrar durante el proceso.

1. Costos administrativos$ 345.696.398
2. Reajuste de obras ejecutadas$ 126.379.890
3. Sobre costo por menor rendimiento de los equipos$ 96.254.872
4. Valor de las obras no reconocidas $ 123.201.794
5. Costos financieros de actas por mora en el pago$ 58.904.376
6. Utilidades del 5% dejadas de percibir por los ítems 1, 2 y 4 $ 29.763.904
Total$ 780.201.234(3)

Adicionalmente, el consorcio demandante solicitó que la condena a Infimanizales incluyera la actualización de las sumas adeudadas, la liquidación de intereses de mora, las costas del proceso y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, el consorcio demandante narró los siguientes hechos:

2.1. Previo el trámite de la licitación pública, el Consorcio Constructora Castilla y Otros(4) suscribió con Infimanizales, el 4 de mayo de 2005, el contrato 2005-05-30, el cual tuvo por objeto la construcción de las obras que conformarían los terraplenes 6 y 7 de la fase III del aeropuerto de Palestina, departamento de Caldas, obra destinada al servicio del eje cafetero.

2.2. El plazo inicialmente fijado en el contrato fue objeto de tres prórrogas. En la segunda de las prórrogas acordadas se adicionó el valor del contrato.

2.3. Según afirmó el consorcio demandante, las razones que motivaron la ampliación del plazo contractual fueron: la falta de coordinación de la entidad contratante en relación con los trabajos arqueológicos que se desarrollaban en forma paralela en la zona; la mala proyección de las vías que debían reemplazar aquellas que serían derruidas por las obras del contrato 2005-05-30; las diferencias entre el tipo de suelo que se reseñó en los pliegos de la licitación y el material real en el sitio de trabajo; la orden de ejecución de “llenos en la pata de la cuña” del terraplén 6, la cual conllevó el cambio de las medidas y la modificación de las obras correspondientes.

2.4. El consorcio demandante estimó que como consecuencia de las circunstancias imprevisibles antedichas, se configuró la mayor permanencia en obra y se causaron mayores valores por concepto de cantidades de obra, costos financieros, afectación por la baja en el rendimiento previsto para los equipos y por el valor de las señales verticales que les fueron solicitadas, además de que se vio afectado por razón de la utilidad dejada de percibir sobre las obras respectivas.

2.5. El contratista reclamó a Infimanizales el reconocimiento de los sobrecostos, pero le fue negado el mayor valor por concepto de costos de administración y solo se le aceptó, parcialmente, la suma por mayores cantidades de obra de acuerdo con el valor que autorizó la interventoría.

2.6. Ante la falta de acuerdo en el proyecto de liquidación bilateral del contrato, Infimanizales expidió las resoluciones acusadas en este proceso, mediante las cuales decidió y confirmó la liquidación unilateral, sin incluir el reconocimiento completo de los valores reclamados por el contratista, ahora demandante.

3. Fundamentos jurídicos de la demanda.

En el escrito mediante el cual se reformó y corrigió la demanda, el consorcio demandante invocó los artículos 4º, 5º, 23 y 27 de la Ley 80 de 1993, acerca del equilibrio financiero del contrato y la obligación, para la entidad estatal contratante, de actualizar y revisar los precios del contrato.

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda mediante auto de 12 de agosto de 2008 y decretó las pruebas solicitadas a través del auto proferido el 15 de abril de 2009(5).

4.2. Contestación de la demanda.

En la contestación de la demanda(6), Infimanizales se opuso a todas las pretensiones. En relación con los hechos, puntualizó que Infimanizales reconoció el mayor valor de obra que estableció la Universidad Nacional, entidad que obró como interventora del contrato.

Observó que Infimanizales expuso al contratista los argumentos en que se fundó le entidad para no acceder a los sobrecostos de administración, los reajustes y los rendimientos de los costos financieros.

Afirmó que no se configuraron los elementos de la teoría de la imprevisión, pues las circunstancias que se presentaron fueron propias de la intervención del terreno cuyas condiciones conocía previamente el contratista y que, de la misma manera, debió presentarse a la licitación teniendo en cuenta las variaciones normales que podían ocurrir en relación con las características de la zona.

Advirtió que dentro del alea normal que conlleva la ejecución de un contrato, si efectivamente el contratista gana menos de lo esperado, ello no implica que la entidad contratante deba asumir los costos que no son de su resorte.

4.3. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia el 4 de abril de 2013, en la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.

En materia de las supuestas variaciones en el tipo de suelo, el tribunal a quo apoyó su decisión en el contenido del pliego de condiciones y en el concepto del perito, de acuerdo con los cuales concluyó:

“Demuestra entonces todo lo anterior, que efectivamente el tipo de suelo que se encontró en el lugar donde se efectuaron los terraplenes 6 y 7 del proyecto del aeropuerto de Palestina, era el mismo tipo de suelo que se estableció tanto en el estudio de suelos, como en el pliego de condiciones, tal como se dejó claro anteriormente. Es por ello que al ser la parte demandante licitante [de] este tipo de actividades (remoción de tierras) y debido al conocimiento que debieron tener para presentarse a la licitación y elevar una propuesta, debían conocer cómo se comportaría el suelo que iban a remover, razón por la cual no puede considerarse como si fuese un hecho imprevisible, y por tanto, no es determinante de la alteración de la ecuación financiera del contrato”(7).

Acerca de las condiciones climáticas, consideró el Tribunal Administrativo de Caldas que:

“Las reglas de la experiencia nos muestran entonces que en la zona cafetera, en la cual se desarrolló el objeto del contrato, el nivel de lluvias es variable y por tanto, el argumento de que las mismas contribuyeron al retraso de las obras, no es un hecho determinante, toda vez que para esta zona del país las lluvias son previsibles. Aunado a ello el mismo ingeniero residente de la obra de los terraplenes 6 y 7 manifestó que las lluvias no retrasaron el desarrollo de la construcción”(8).

En torno de la reclamación acerca de los sobrecostos ocasionados por las dificultades sobre las vías alternas, reafirmó el tribunal a quo que desde el momento en que participaron en la licitación, los proponentes —entre ellos el consorcio demandante— debían conocer de la existencia de vías para realizar el retiro del material.

En relación con las demoras originadas por los trabajos arqueológicos, con fundamento en el dictamen del perito, entendió el tribunal a quo que, si se presentó alguna demora por el rastreo de material arqueológico, ello fue en el momento del descapote y no impactó el tiempo de la etapa de ejecución de la obra.

Por otra parte, con respecto a las reclamaciones por los sobrecostos, el Tribunal Administrativo de Caldas advirtió que la circunstancia de que la entidad estatal acepte prorrogar el contrato, no se traduce en una obligación consistente de asumir los mayores costos generados.

Finalmente, en la sentencia de primera instancia, se destacó que en las prórrogas del contrato 2005-05-030 las partes acordaron que permanecían vigentes “las demás cláusulas del contrato”, de manera que, cuando no existió acuerdo de adición de valor, se entendió que las partes aceptaron que “el tiempo adicional no significa ningún tipo de sobrecostos”. 

4.4. El recurso de apelación.

El consorcio demandante impugnó la sentencia de primera instancia el 17 de abril de 2013 y sustentó su recurso en el mismo escrito. Manifestó su inconformidad con las consideraciones y con la decisión del tribunal a quo, con fundamento en las siguientes razones:

i) La mayor permanencia en obra y los reconocimientos por mayor valor fueron oportunamente reclamados durante la ejecución del contrato.

ii) Las razones para las prórrogas y las obras correspondientes a las mismas fueron aceptadas por la entidad encargada de la interventoría del contrato.

iii) Se configuró el desequilibrio económico por cuanto se cumplieron los requisitos que ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, toda vez que se trató de hechos exógenos, imprevisibles y que alteraron en forma extraordinaria la ecuación financiera del contrato(9).

4.5. Actuación en segunda instancia.

Recibido el expediente en el Consejo de Estado, mediante auto de 26 de junio de 2013, se dispuso su devolución al tribunal de origen, en razón de la incongruencia presentada en el auto mediante el cual se admitió la apelación, en relación con la parte que interpuso el recurso.

En auto de 28 de octubre de 2013, habiéndose corregido el error, se admitió el recurso de apelación.

En la oportunidad para presentar alegatos, las partes guardaron silencio.

Igualmente el Ministerio Público se abstuvo de intervenir.

II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) la jurisdicción y la competencia del Consejo de Estado; 2) la oportunidad de la acción contractual; 3) legitimación activa; 4) las pruebas aportadas al proceso; 5) el régimen legal de la contratación de Infimanizales; 6) el marco legal de las reclamaciones por ruptura del equilibro económico del contrato; 7) delimitación del objeto de la apelación; 8) el caso concreto y 9) costas.

En el caso concreto, se seguirá el siguiente orden de razonamiento: 8.1. Requisitos que se deben acreditar para configurar el desequilibrio económico del contrato; 8.2. Identificación de la ecuación económica del contrato sub lite; 8.3. El alcance de las prórrogas del contrato. Fuerza vinculante de las prórrogas pactadas sin adición de valor. Oportunidad de las reclamaciones acerca del desequilibrio contractual; 8.4. No se desvirtuó el contenido del acto de liquidación unilateral del contrato; 8.5. Análisis del dictamen. No se configuraron las circunstancias imprevisibles alegadas por el demandante.

1. La jurisdicción y la competencia del Consejo de Estado

1.1. La jurisdicción

Con fundamento en el criterio orgánico que se adoptó en la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo; siendo en este caso una de las partes del Contrato 2005-05-30 una entidad estatal(10), se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del litigio.

1.2. La competencia por razón de la cuantía

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la cuantía del litigio se determinó en la suma de $ 780.201.234, valor que resulta superior al monto equivalente a 500 smlmv ($ 461.500 x 500 = $ 230.750.000)(11), vigente para efectos de la determinación de la referida cuantía, en la fecha en que se interpuso el recurso de apelación.

2. La oportunidad de la acción contractual

La demanda se presentó el 6 de junio de 2008, dentro del plazo de dos años que fijó el numeral 10 del artículo 136 del CCA para la caducidad de la acción contractual(12), contado en este caso desde la ejecutoria de la Resolución 280 de 12 de septiembre de 2007(13), mediante la cual se confirmó la Resolución 238 de 31 de julio de 2007, contentivas del acto de liquidación unilateral del contrato.

Por lo tanto, no tuvo lugar la caducidad de la acción contractual, de la cual procede ahora conocer, dentro del marco procesal de la segunda instancia.

3. Legitimación activa

Es pertinente observar que la legitimación del consorcio demandante se considera debidamente acreditada desde la demanda, en razón de que tanto en el poder otorgado como en el libelo introductorio del litigio se acreditaron las partes integrantes y el referido Consorcio(14), obrando éste último a través de su representante legal, razón por la cual se encuentra acreditada la legitimación activa en la causa, todo ello de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013(15).

4. Las pruebas aportadas al proceso 

En su gran mayoría los documentos que obran en el expediente se aportaron en copias simples allegadas por las partes, las cuales se tienen como pruebas válidas en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil(16), de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2013(17).

5. El régimen legal de la contratación celebrada por Infimanizales

En forma previa a estudiar los actos demandados, la Sala considera de importancia detenerse en el régimen legal aplicable al Contrato 2005-05-030.

Está acreditado en el proceso que, para la época en que se celebró el contrato, el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales Infimanizales era un establecimiento público descentralizado del orden municipal, de conformidad con el Acuerdo 292 del 6 de agosto de 1997, emanado del Consejo Municipal de Manizales. En tal medida, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, la parte contratante era una entidad estatal(18) y, como consecuencia, el contrato sub lite se rigió por el régimen de contratación de la administración pública vigente para la época de su celebración, esto es la Ley 80 de 1993.

Se hace notar que Infimanizales no era un entidad financiera de carácter estatal sometida en sus actividades al régimen del sector financiero, en la medida en que, para la fecha en que se celebró el Contrato 2005-05-30, no había sido contemplada dentro de aquellas entidades que identificó y reguló el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), contenido en el Decreto 663 de 1993(19).

Por la misma razón, aunque del estudio de sus estatutos se observa que las funciones asignadas a Infimanizales hacían referencia a las actividades de financiación de inversiones; prestación de servicios financieros y de garantía a las entidades públicas municipales; realización de operaciones de crédito; así como también, a la captación de depósitos y valores de las entidades públicas; no se puede entender que la contratación de Infimanizales se ubicaba en el régimen de excepción previsto en el parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(20).

Sin embargo, desde la óptica de la regulación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, actualmente —y de acuerdo con las actividades que se encuentre desarrollando la entidad— puede predicarse el deber de sometimiento a los requerimientos de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, para adelantar las actividades reguladas en el referido estatuto(21).

Descendiendo al caso concreto, en el acto de creación de Infimanizales, se estableció como objeto, el “fomento, promoción y contribución al desarrollo administrativo, económico, social, urbanístico, rural, cultural, deportivo, financiero, institucional, turístico y físico ambiental del Municipio de Manizales”(22), mediante actividades allí determinadas.

Básicamente las actividades asignadas se refirieron a la asesoría y financiación y dentro de ellas no se relacionó el desarrollo de obra pública o de la infraestructura al servicio del municipio, directamente o por contrato. Sin embargo, lo cierto es que dentro de las funciones establecidas en los estatutos se le permitió a Infimanizales ejecutar “las demás actividades que tengan relación directa con el objeto y sean autorizadas por la junta directiva de Infimanizales”.

Bajo la óptica de la conexidad directa con el objeto de la entidad, se verifica que la contratación que ahora se examina cumplió con la relación requerida con el fomento y el desarrollo del municipio de Manizales, por manera que, para lo que importa en este proceso, no existe reparo en la competencia de Infimanizales para celebrar el contrato 2005-05-30 y para obrar, de acuerdo con la Ley 80 de 1993, en ejercicio de las facultades propias de la contratación estatal, particularmente en lo que se refiere a la facultad legal de expedir el acto de liquidación unilateral, como el que se demandó en este proceso.

6. El marco legal de las reclamaciones por ruptura del equilibrio económico del contrato  

El régimen de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993 contempló la figura de la ecuación contractual y dispuso el derecho del contratista a la restitución del equilibrio al punto de no pérdida, en el siguiente marco normativo:

“ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

“1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

“En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” (La negrilla no es del texto).

“ART. 27.—De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” (La negrilla no es del texto).

ART. 28.—De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” (La negrilla no es del texto).

Con base en el tenor literal del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, la ruptura de la ecuación económica del contrato, se podría presentar como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones; al paso que de acuerdo con el artículo 27 de la misma Ley 80, la ruptura del equilibrio contractual hace referencia al desbalance originado en un hecho no imputable a la parte afectada que debe ser restituido por la otra parte del contrato, en virtud del principio de la equivalencia de las prestaciones, en el mismo sentido en que lo establece el artículo 28 de la Ley 80 de 1993.

Aunque, en términos generales, el incumplimiento podría configurar una de las fuentes del desequilibrio económico del contrato, esta Subsección suele distinguir los dos supuestos, toda vez que existen diferencias conceptuales en la apreciación de la responsabilidad entre los eventos de incumplimiento del contrato y de desequilibrio económico: el primero se ubica en el marco de la imputación de responsabilidad contractual, entonces bajo el análisis de la culpa o dolo de la conducta contractual y el segundo, se enmarca dentro del concepto de la distribución de las cargas y riesgos del contrato, este último, por tanto, independiente de la conducta de cumplimiento del contrato(23).

Otra razón para justificar la postura consistente en avocar el problema jurídico partiendo de identificar la diferencia entre los conceptos que se debaten, consiste en que para la cuantificación del perjuicio demostrado en caso de incumplimiento contractual no se tiene que acudir al análisis de la ecuación económica del contrato, mientras que en el desequilibrio económico, el razonamiento en este último aspecto debe versar precisamente sobre la fórmula que gobernó la ecuación contractual, como supuesto esencial para determinar la ruptura del mismo y el alcance del restablecimiento correspondiente.

De esta manera, sin duda se justifica pasar por la identificación de los conceptos de incumplimiento y desequilibrio económico y de las circunstancias que se controvierten, en orden a desatar lo litigios, como el que ahora ocupa la atención de la Sala(24).

Ahora bien, se anticipa que en el presente proceso el demandante no mezcló los conceptos de incumplimiento y de desequilibrio económico, sino que planteó concretamente la nulidad de los actos de liquidación unilateral del contrato por ocurrencia del desequilibrio contractual. Bajo ese mismo concepto se defendió el demandado y, en forma congruente, se adoptó la sentencia de primera instancia, oportunidad en la cual el Tribunal a quo estimó que los hechos demostrados no reunían los requisitos para configurar la ruptura del equilibrio económico del contrato, y, por ello, denegó las pretensiones de la demanda.

En este estado, procede poner de presente que para evaluar la reclamación por concepto de desequilibrio económico del contrato conviene identificar: i) la ecuación financiera del contrato. Es decir, se debe partir del entendimiento de la fórmula de precio y la distribución de cargas – y riesgos- a cargo de cada una de las partes; ii) la ocurrencia de los hechos que se alegan como origen al supuesto desequilibrio económico del contrato y iii) la afectación económica que sufrió el contratista, la cual debe ser acreditada por un monto superior al que le correspondía asumir de acuerdo con la ecuación financiera del contrato.

En relación con este último aspecto, se cierra la reflexión dejando por sentado que no todo sobrecosto ni toda pérdida implica necesariamente la ruptura del balance financiero del contrato, toda vez que ello depende de la ecuación contractual y en ella suele incorporarse un alea o riesgo propio de la ejecución del contrato.

7. Delimitación de la apelación

La apelación del consorcio demandante se enfocó en el cuestionamiento a la apreciación de las pruebas que realizó el Tribunal a quo acerca de: i) la oportunidad y el alcance de las reclamaciones que no fueron aceptadas en el acto de liquidación unilateral; ii) la aprobación de la interventoría a las razones de las prórrogas y iii) la mayor permanencia en obra que, a juicio de la apelante, se demostró con base en los eventos que sí reunían los requisitos para aplicar la teoría de la imprevisión.

8. El caso concreto 

8.1. Requisitos para configurar el desequilibrio contractual en el caso sub lite 

Frente a lo que se discute en el recurso de apelación conviene precisar que para la prosperidad de las pretensiones basadas en el desequilibrio económico, se requiere demostrar: i) que se trató de hechos no imputables a la parte que los alega o que esta no estaba obligada a soportar sus efectos; ii) que esos hechos no podían preverse en el momento en que se presentó la oferta dentro del procedimiento precontractual o en la oportunidad en que se negociaron las respectivas prórrogas y/o las modificaciones a las condiciones contractuales y iii) que los hechos demostrados originaron el desequilibrio económico del contrato, el cual debe encontrarse, igualmente probado en el proceso, mediante la confrontación con la fórmula de la ecuación contractual.

8.2. La ecuación económica del contrato en el caso sub lite 

8.2.1. De conformidad con la cláusula tercera del Contrato 2005-05-030, el valor de la obra, y por tanto el precio equivalente del contrato, se pactó mediante la modalidad de precios unitarios con cantidades variables. Allí se estipuló:

“(…) su valor final será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los valores unitarios”(25).

8.2.2. Las cantidades y precios unitarios fueron detallados en la cláusula cuarta del contrato, en la cual las partes identificaron el acuerdo sobre el AIU, calculado sobre los costos directos, debidamente discriminado en los siguientes porcentajes: Administración: 15%; Imprevistos: 1% y Utilidad: 5%.

En la misma cláusula se estableció:

“PAR.—Las modificaciones relacionadas con los ítems y con las cantidades de obra del presente contrato que sea necesario realizar, se harán de común acuerdo y se consignarán en las actas de recibo de obra”.

8.2.3. En el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública INFI-05-2005, que precedió la celebración del Contrato 2005-05-30, para la construcción de obras civiles de los terraplenes 6 y 7 necesarios para el Aeropuerto de Palestina, departamento de Caldas(26), se dispuso en el Capítulo IV, la información general del proyecto, la cual debió ser considerada por cada proponente al momento de estructurar su propuesta. En relación con el contenido de la propuesta económica se estableció:

“El proponente elaborará una propuesta económica como resultado de multiplicar las cantidades de obra, del formulario de precios por los respectivos precios unitarios obtenidos de su análisis en el cual debe incluir todos los costos de materiales, equipos, mano de obra, transporte, ensayos de materiales, señalización, protección y seguridad del personal, administración, imprevistos y utilidades y todos los gravámenes que corresponda asumir al contratista , para la ejecución de las obras objeto de la presente convocatoria”(27). // (…) Teniendo en cuenta que el valor de la propuesta no estará sujeto a ajuste alguno, el contratista deberá prever los posibles incrementos que se ocasionen, inclusive los que se presenten por cambio de año”(28).

De esta manera, se advierte que, dentro de la ecuación económica que gobernó el contrato 2005-05-30, el contratista corría con todos los costos de mano de obra, materiales, equipos y transportes e igualmente, debía estimar las variaciones de sus componentes, inclusive por razón del cambio de año.

Se agrega que el precio a pagar podía incrementarse por la variación de las cantidades de la obra contratada o por las obras extras, debidamente adicionadas, de acuerdo con la cláusula vigésima sexta del contrato.

No obstante, dentro de la ecuación contractual, el contratista no tenía derecho al reconocimiento de los mayores costos de obra originados en aquellos conceptos que debieron ser estimados dentro de su propuesta en la licitación pública, como eran los costos de los equipos y el de transporte de materiales, claro está, salvo que se presentaran los requisitos de la ruptura de la ecuación contractual, es decir variaciones imprevistas, imputables a la entidad contratante y con la cuantía suficiente para superar el monto previsto —de AIU— en condiciones de normalidad.

También se reafirma que corrió por cuenta del contratista la estimación del AIU, fijado dentro del precio del contrato, en proporción a los costos directos, el cual estimó como requeridos para solventar sus gastos de administración e imprevistos y para lograr el margen de utilidad que definió en su propuesta.

Finalmente, aunque en el contrato 2005-05-30, suscrito el 4 de mayo de 2005 se fijó una duración de cinco meses contada a partir de la suscripción del acta de iniciación(29); se había advertido, desde el pliego de condiciones, según se indicó, que dentro del precio, el contratista debía estimar los ajustes por cambio de año.

8.3. El alcance de las prórrogas del contrato. Fuerza vinculante de las prórrogas pactadas sin adición de valor. Oportunidad de las reclamaciones acerca del desequilibrio contractual 

La siguiente relación muestra que el término del Contrato 2005-05-30, inicialmente previsto en cinco meses se prorrogó, pasando a ser ejecutado, en parte, en la vigencia de 2006. De acuerdo con lo que se observó en el dictamen pericial, el contrato finalmente tuvo una duración de quince meses.

La siguiente secuencia demuestra lo que se probó acerca de la oportunidad, los motivos y el contenido de las prórrogas del Contrato 2005-05-30:

i) Comunicación de 20 de agosto de 2005, mediante la cual el coordinador general del proyecto del Aeropuerto de Palestina, se dirigió al Director de Interventoría y al Interventor Ambiental y complementó las siguientes vicisitudes tratadas en los “Comités de Obra realizados en Palestina el martes 16 de agosto del presente año”:

“1. Liberación arqueológica de zonas de préstamo para los llenos de los terraplenes: (…). Las actividades de campo se han iniciado en el día de hoy (…).

“2. Definición de los sitios para descapote: Adicional a las zonas que actualmente se vienen utilizando para el depósito del descapote, se dispone de una importante área en el sector sur del proyecto (…).

“3. Cierre, mejoramiento y apertura de las vías internas y las correspondientes al área de influencia directa del proyecto: (…). Mientras éstas nuevas vías entran en funcionamiento, debemos, como hasta ahora, continuar utilizando la malla vial existente compuesta por la vía veredal Palestina-La Manuela y por la gran cantidad de vías internas de las fincas ubicadas en la zona de influencia. Seguimos considerando que esta malla existente, permite llevar a cabo el proceso constructivo de los terraplenes actualmente contratados, tal como ocurrió con la construcción del terraplén número 5”(30).

ii) Comunicación de 7 de septiembre de 2005, suscrita por el representante del consorcio, con destino a la Universidad Nacional de Colombia - Seccional Manizales, en la que le informó los temas que habían frenado el desarrollo normal del contrato, así: la labor de arqueología que se inició el 1º de septiembre de 2005 y la atención de la solicitud para dar claridad al manejo de los suelos que conforman los terraplenes. En dicha comunicación el consorcio indicó que la demora en la ejecución de la obra, afectaba el “costo administrativo”, así:

“El valor de las obras a la fecha no sobrepasa el % del valor del contrato, acarreando unos costos administrativos muy altos, que no son cubiertos por dichas actas”(31).

iii) “Acta de Convenio de Precios” de septiembre 7 de 2005, suscrita por el representante del contratista, el representante de Infimanizales, el ingeniero Interventor – Universidad Nacional de Colombia y el director del Proyecto – Comité de Cafeteros de Caldas, en la cual consta que las partes acordaron “precios unitarios no previstos en el contrato 2005-030 inicial y sus modificaciones(32)”.

iv) Comunicación de 5 de octubre de 2005, en la cual el representante del contratista se refirió a las inquietudes en relación con los comentarios finales del Comité de Obra No. 17 del 27 de septiembre de 2007, acerca de la falta de los “equipos necesarios” y del control del terraplén “por compactación”(33).

v) Ahora bien, luego de haber advertido y discutido los aspectos relacionados con los inconvenientes en el avance de obra y los precios por ítems no previstos, según se establece de las comunicaciones y documentos anteriores, se encuentra probado que las partes acordaron la formalización de la prórroga suscrita el 21 de octubre de 2005, por 5 meses contados entre 1º de noviembre y 31 de marzo de 2006. Allí se indicó el concepto favorable de la interventoría, teniendo en cuenta las siguientes razones:

c) al revisar los motivos de atraso en la ejecución de la obra, se encuentra que a la fecha no se ha logrado la liberación de los cerros por el grupo de arqueología, los cuales están proyectados como los lugares de préstamo del suelo para la construcción de los terraplenes 6 y 7.

d) al momento se realizan las labores de descapote y la construcción de terrazas del terraplén 7 y se concluyeron las estructuras que permitan la consolidación de los causes de los terraplenes 6 y 7.

e) las labores relacionadas con la construcción de los terraplenes son las rutas críticas.

f) Los volúmenes del terraplén 6 son altos y no se pueden ejecutar en el tiempo programado”. (La negrilla no es del texto)

Se advierte que en el referido documento de prórroga no se incluyó ningún acuerdo sobre el mayor valor del contrato por la demora originada en las labores de arqueología, las dificultades de los suelos, la disponibilidad de vías, la necesidad de nuevos ítems de obra que se adelantaba, todo lo cual ya se había identificado como causa de la prórroga del contrato. Por el contrario, en forma expresa se acordó que las demás cláusulas del contrato permanecían vigentes.

vi) Prórroga suscrita el 30 de marzo de 2006 acordada por dos meses, contados entre el 1º de abril de 2006 y el 31 de mayo de 2006. En esta prórroga se realizó una adición al contrato por valor de $ 593.509.668, “con el fin de atender la relación de las cantidades de obra adicionales y complementarias”, de acuerdo con los ítems, precios y cantidades que se detallaron en el cuadro incorporado por las partes en el texto mismo del documento de prórroga del contrato. Se destaca que allí se incluyeron los valores reconocidos por concepto del AIU del contrato(34).

Según se lee en este documento, las partes acordaron que las demás cláusulas del contrato permanecían inmodificables en cuanto a su alcance y contenido.

De esta manera, con el contenido de la prórroga 2 quedó demostrado el acuerdo entre las partes, acerca del precio por la mayor cantidad de obra identificada hasta la fecha en que se solicitó tal prórroga, esto es 27 de febrero de 2006(35).

vii) Prórroga 3, suscrita el 30 de mayo de 2006, acordada por tres meses contados entre el 1º de junio de 2006 y el 31 de agosto de 2006. En esa oportunidad se hizo constar el concepto favorable de la interventoría, a la solicitud de la nueva prórroga, por las siguientes razones:

“b) Los rendimientos han disminuido debido al invierno

“c) en el terraplén 6 se encontró mayor volumen del descapote y la excavación y transporte se vio dificultada (sic).

“d) Las labores relacionadas con la construcción de los terraplenes son las rutas críticas.

“e) los volúmenes de los terraplenes 1 y 4, y el terraplén 6 son altos y vemos que no se pueden ejecutar en las condiciones de clima y en tiempo programado”.

Se observa que en el documento de la prórroga 3 tampoco se incluyó acuerdo alguno sobre un nuevo mayor valor del contrato, por ejemplo ocasionado en la disminución de los rendimientos debido al invierno o por razón de mayores volúmenes de obra, aspectos que precisamente se habían identificado como causa de la prórroga. Por el contrario, en forma expresa las partes estipularon que las demás cláusulas del contrato permanecían inmodificables en cuanto a su alcance y contenido.

viii) Así las cosas, la Sala encuentra que no proceden los argumentos que expuso el consorcio demandante en la apelación, toda vez que si bien se alegaron las causas de la mayor permanencia en obra en su oportunidad, a hora de firmar las prórrogas, el contratista aceptó, en conocimiento de la existencia de tales circunstancias, que se ampliara el plazo sin adición de valor. En similar forma, en la prórroga 2, se acordó una adición que fue delimitada en su valor. La Sala advierte que las prórrogas se constituyeron en una ley para las partes, de acuerdo con la fuerza legal del contrato, que aplica también a sus modificaciones.

8.3.1.Como consecuencia del análisis de las pruebas, se afirma la fuerza vinculante de las prórrogas del contrato, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil, la cual lleva a establecer que el contratista no podía alegar hechos imprevisibles en relación con aquellos eventos que conoció y pudo valorar antes de firmar las prórrogas del contrato(36).  

8.3.2. Se puntualiza, además, que dentro del contrato sub lite, las adiciones de obra extra y los nuevos precios que se negociaron durante 2006, se debían entender como fundados en las condiciones del mercado a la fecha en que se propuso la respectiva adición, teniendo en cuenta que no hubo reserva o pacto expreso en contrario, de manera que se tornó improcedente y por fuera de la ecuación económica del contrato, la solicitud posterior que se planteó en la etapa de liquidación del contrato, consistente en solicitar ajustes o actualizaciones sobre los mismos valores.

8.3.3. Por otra parte, los testigos afirmaron que entre las causas de la demora en los trámites, se encontraban las diferencias que se presentaron entre la entidad interventora y el contratista por razón de las fórmulas que debían ser utilizadas para establecer las cantidades de obra, esto es el volumen, en relación con el terraplén 6(37).

Sin embargo, tampoco puede abrirse paso a la prueba de mayores volúmenes de obra, fundada en el apartamiento del método de medición que estableció la interventoría para el contrato, toda vez que las actas de obra se tramitaron por el contratista acogiendo una fórmula de cálculo con base en la cual se liquidaron y pagaron los valores adeudados.

Por ello, en este proceso no se puede reabrir el aspecto del volumen real del terraplén, como si fuera un hecho imprevisto, cuando en realidad se quiere fundar el desequilibrio económico del contrato en la transformación de las fórmulas que utilizó el mismo contratista en la ejecución del contrato.

Se observa que no se demostró en el proceso que la interventoría hubiera modificado la fórmula que utilizó para establecer el volumen de los terraplenes y para aprobar las cantidades de obra, incorporadas en cada una de las actas, durante toda la ejecución del contrato. Por esa razón, carece de fuerza vinculante la reclamación fundada en modificaciones de cantidades de obra calculadas con una fórmula diferente de la que se utilizó para elaborar y aprobar las actas de obra.  

Se observa que en el proceso judicial, el dictamen sugirió una nueva medición del volumen y por tanto de la determinación de las cantidades, la cual no hizo parte del acuerdo contractual y, por esa sencilla razón, con independencia de la idoneidad técnica del cálculo, no puede imponerse a las partes —ahora, en el proceso— como causa del desequilibrio económico del contrato.  

En efecto, se advierte que la perito indicó que partió del levantamiento topográfico del terraplén realizado a la fecha del dictamen, que para efectos del nuevo cálculo definió las cotas y, con el apoyo de su equipo de trabajo, transformó las cantidades con respecto a la cubicación de los terraplenes que había realizado el contratista(38).

8.3.4. Por todo lo anterior, en este proceso, no resultan desvirtuados las cantidades y valores que estableció la interventoría y que reconoció Infimanizales en el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato.

8.3.5. Sostener lo contrario, además de conllevar un desconocimiento de la fórmula que gobernó la ecuación económica del contrato, constituiría una interpretación contraria al principio de obligatoriedad de los acuerdos contractuales (pacta sunt servanda) y a la exigencia de buena fe en la negociación de los contratos (arts. 83 C.P.(39) y 863 C. Co.(40)).

En el mismo sentido, no se puede acompañar la interpretación de consorcio demandante, toda vez que debido a la fuerza vinculante de las prórrogas (C.C., art. 1602), el contratista no puede fundar reconocimientos o reparaciones desconociendo el efecto legal de sus actos propios (venire contra factum proprium non valet) o invocando su propia culpa o impericia en las negociaciones y actividades correspondientes (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Igualmente se puede agregar como apoyo de la interpretación del contrato que aquí se adopta, la conducta que las partes siguieron en su aplicación práctica –dentro de la ejecución del mismo- de acuerdo con el artículo 1622 del Código Civil(41).

8.3.6. Por último, la postura jurisprudencial que se ha expuesto constituye un reparo frente a la conducta de las partes, consistente en elaborar sus propuestas en la licitación pública, bajo la confianza –entonces ilegítima- de que el precio cotizado tendrá que ser adicionado o de que las condiciones de la obra a cuya ejecución se comprometen serán objeto de modificación en forma sustancial.  

La premura de la Administración en ejecutar las disponibilidades de una vigencia fiscal, no puede justificar la ligereza en la planeación de los pliegos de condiciones(42), como tampoco se le debe admitir al contratista que proponga un precio y luego pretenda cambiar las condiciones del precio con el que accedió al contrato u obtener reconocimientos adicionales a los pactados, fundándose en aspectos que debió conocer y estimar al momento de la licitación pública, o de las respectivas negociaciones de adición y prórroga.  

La consecuencia negativa de algunas conductas como las que se mencionan, se funda en el respeto por los principios y reglas de la transparencia, la economía y la selección objetiva, los cuales se contemplan en los artículos 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993(43).

Se llega así a establecer que las partes tienen una oportunidad para negociar y pactar las condiciones del contrato, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible y en sus propios cálculos, la cual, en realidad, precluye, en lo que se refiere a imponer nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse, a la celebración del contrato o de su modificación(44).  

8.4. No se desvirtuó el acto de liquidación unilateral del contrato  

En relación con los mayores valores que el consorcio demandante reclama en la apelación con base en el supuesto derecho a sobrecostos, ajustes, intereses y utilidad dejada de percibir, la Sala advierte que los mismos fueron reclamados y reconocidos en el acto de liquidación del contrato de acuerdo con los valores unitarios convenidos, según se observa en los actos acusados así:

i) Mediante la Resolución 239 de 31 de julio de 2007, se ordenó la liquidación unilateral del Contrato 2005-05-30; Infimanizales consideró la procedencia de reconocer las mayores cantidades de obra que fueron debidamente ejecutadas, de acuerdo con el informe de la interventoría, el cual hizo parte de la citada Resolución(45) y, por tanto, en la misma resolución, se ordenó el pago de la suma de $95’012.814 por concepto de las mayores cantidades de obra.

ii) El contratista interpuso recurso de reposición mediante escrito del 21 de agosto de 2007, en el cual manifestó su inconformidad con la Resolución 239, con fundamento en que fueron excluidos de la liquidación los conceptos relacionados con el sobrecosto por administración, el reajuste del costo, el costo financiero y el reconocimiento de intereses(46).

iii) Mediante la Resolución 280 de 12 de septiembre de 2007(47), Infimanizales resolvió el recurso de reposición en forma desfavorable a las reclamaciones del consorcio, con fundamento en que el contratista debía asumir el costo de las contingencias normales que se presentaron en el desarrollo del contrato y en que, además, para ello se les reconoció el porcentaje de imprevistos, “sin que implique que cualquier suma que supere tal cuantía deba de inmediato considerarse como un alea normal que afecta la ecuación económica del contrato(48)”.

Se advierte que en dicho acto administrativo Infimanizales reiteró que reconoció los valores que correspondían a ítems que no estaban consagrados dentro de las cantidades iniciales de obra, de acuerdo con el informe de la interventoría.  

8.4.1. Se considera que no hay lugar a invocar un desequilibrio económico del contrato sobre la mayor cantidad de obra, toda vez que de acuerdo con el cuadro de actividades de la liquidación unilateral que se incorporó en el dictamen pericial, el cual indicó que en la suma de $ 95.012.814 se reconocieron costos directos con base en valores unitarios iniciales y adicionales, y que sobre los mismos se liquidó el AIU del contrato.  

Lo anterior se reafirma, teniendo en cuenta que de conformidad con la nota indicada en el dictamen practicado en el proceso, “Infimanizales pagó al contratista $ 95.031.823 como cantidades de obra superiores y como actividades no previstas en la liquidación”(49).

8.4.2. Tampoco procede acceder a los ajustes de precios y costos financieros sobre las reclamaciones presentadas a la terminación del contrato, toda vez que estas fueron atendidas de conformidad con lo pactado, si se tiene en cuenta el contenido de los acuerdos previstos en el contrato 2005-05-30, el convenio de precios no previstos suscrito el 7 de septiembre de 2005 y la prórroga 2, contentiva de la adición al contrato.

Además, se observa que el contratista suscribió nuevas actas de convenio de precios en junio 20 de 2006 y junio 22 de 2006(50), sobre nuevos valores unitarios no previstos, de manera que no procede acceder a reconocer sobrecostos sobre esos mismos valores, los cuales se entienden acordados en las condiciones y circunstancias vigentes para la fecha en que se suscribieron las referidas actas.

8.5. Análisis del dictamen. No se configuraron las circunstancias imprevisibles alegadas por el demandante. No se probó el gasto de administración asociado a la obra, ni que el mismo hubiera tenido la materialidad para ocasionar la ruptura del equilibrio económico del contrato.  

8.5.1. Costos directos 

Ninguna de las circunstancias que ocasionaron la mayor permanencia en obra, reunió los requisitos de imprevisión alegados en la apelación, según se concluye del dictamen pericial practicado en el proceso, de acuerdo con las siguientes respuestas que dio la auxiliar de la justicia:

i) En la respuesta a la pregunta 4, la perito observó que el material que se identificó en la zona, era el mismo de los estudios de suelos (Julio Robledo & Cía, en el año de 1990 e Ingesuelos, en el año 2002), de manera que concluyó que la variación que se presentó en la ejecución de la obra se dio a raíz de la “mecánica y dinámica utilizada para llevar el material a su depósito final (en los terraplenes), influenciada por el agua lluvia, porque alteró los índices de plasticidad por encima del 50%”(51).

ii) En la respuesta 8, relacionada con el mayor costo generado por el posible menor rendimiento del equipo, la perito observó:

“En conclusión, el rendimiento del equipo no se vio afectado por circunstancias externas a la labor desarrollada como se pretendía o se pretendió establecer al incrementar el costo de M3 aduciendo lluvias, dificultad en la compactación, remoldeo de material y transporte hacia el depósito final (terraplén) y tipo de suelo diferente al descrito en las especificaciones técnicas, ya que en la página 29, numeral 3º (Información General del Proyecto), párrafo 5º del pliego de condiciones se lee: “El material a utilizar en la construcción de los terraplenes será el proveniente de la excavación en la misma zona, el suelo predominante es la ceniza volcánica, de acuerdo con las recomendaciones entregadas en el estudio de suelos realizado por la firma Ingesuelos Ltda.”, pues una cosa es que no se pueda ejecutar la obra por problemas administrativos (contratación tardía de contratos afines al contrato principal) y otra cosa es por acciones directas de orden técnico; pues en los cortes de obra para las actas 7 a 11 se logró ejecutar volúmenes de terraplén por mes superiores a los requisitos, aun con la proporcionalidad estimada por el contratista de 0.300 h/m3(52).

iii) Al responder la pregunta 9, en relación con la mayor permanencia en obra, la perito concluyó:

“Para la perito está totalmente claro que el plazo contractual de 5 meses para la construcción de los terraplenes fue un tiempo muy corto, pues los estudios de suelos de la zona en construcción con los cuales se exigía la ejecución de las obras, harían dificultosa la construcción, aún sin que el suelo predominante (ceniza volcánica) tuviera contacto con el agua lluvia, solo bastaba descapotar la zona y empezar a extraerlo (el suelo) con el buldócer y con esta misma máquina transportarlo (efecto de remodelo por la distancia) hasta su depósito final (sitio del terraplén) para después compactarlo con la misma máquina y conformar las capas del cuerpo de la estructura. Aparte de eso las pesquisas arqueológicas que se iniciaron cuatro meses después de la firma del acta de iniciación del contrato, y la falta de variantes de las vías veredales, justifican plenamente que el tiempo contractual era corto e insuficiente para entregar los trabajos en forma correcta y oportuna, eso sin contar con que el volumen de la tierra a mover era alto en comparación con los rendimientos estimados y con el equipo dispuesto en obra por el contratista como se explicó en el punto anterior (Nº 8)(53).

Como consecuencia de lo observado por la perito, se aprecia que las dificultades del proceso constructivo de los terraplenes se presentaron por las condiciones de suelo aunadas a la lluvia, todo lo cual era previsible con fundamento en la información del pliego de condiciones. Se agrega que a juicio de la perito, la misma necesidad de la prórroga se desprendía de las condiciones de la obra, de manera que era igualmente previsible que el contrato se extendería a la vigencia de 2006, tal como en efecto sucedió. Se repite que en el pliego de condiciones se había advertido la necesidad de estimar los ajustes por cambio de año.

iv) Al responder a la pregunta 10, en relación con la afectación parcial que sufrió el contratista por los sobrecostos que se abrían originado por la falta de vías alternas para tomar el material, la perito estimó que:

“(..) hubiera sido oportuno que la entidad contratante hubiera realizado estos trabajos (variantes) antes o paralelo con el contrato en mención”.

Sin embargo, con independencia de lo que habría sido mejor, se ha reseñado en esta providencia que en el pliego de condiciones se indicó que los costos debían ser estimados por el contratista y que no se fijaron compromisos de abrir nuevas vías, aunque ello hubiera podido facilitar el trabajo del contratista.

De esta manera, en la medida en que Infimanizales pagó las obras a los costos unitarios convenidos, el contratista no puede alegar la circunstancia imprevisible, toda vez que propuso los precios con conocimiento la zona y pudiendo establecer la situación de las vías alternas(54).

v) Al contestar la pregunta 11, acerca del mayor valor por sobre-acarreo, la perito observó que sí hubo mayores volúmenes y distancias superiores, no obstante lo cual concluyó que fueron “tenidas en cuenta para su valoración y pago en las respectivas actas”(55).

vi) En la respuesta a la pregunta 12, relacionada con la suficiencia de los estudios y la información precontractual, la perito conceptuó que la información disponible en la página web y en los pliegos “era suficientemente clara”(56)

vii) En relación con las afectaciones por razón de la lluvia, la perito estimó que desde el procedimiento licitatorio el contratista conocía las condiciones meteorológicas de la zona y la magnitud de los movimientos de tierra que debía realizar(57).

Así las cosas, se puede concluir que no sobrevinieron circunstancias imprevisibles con idoneidad para romper el equilibrio contractual, por cuanto aunque los costos se hubieran incrementado por las dificultades del proceso productivo, este último estaba a cargo del contratista y por otra parte, si ello incidió en el mayor tiempo de ejecución de la obra, el reconocimiento adicional se hizo de acuerdo con los precios convenidos por el contratista en su oportunidad.

8.5.2. Costos y gastos administrativos 

Finalmente, se observa que en el dictamen pericial estableció que hubo un desequilibrio económico, por razón de un mayor gasto de administración, para lo cual se fundó en las planillas de pagos de nómina.

En ese ejercicio, la perito acudió a dividir el valor total del gasto según las planillas, entre los dos contratos celebrados con Infimanizales, asignando 50% a cada uno.

Sin embargo, esa metodología no puede aceptarse por cuanto: i) los dos contratos no tenían igual valor, ni el mismo plazo. De acuerdo con la comunicación de mayo 3 de 2006, el contrato 029, se suscribió por valor inicial de $ 3.424.129.715, por el término de ocho meses y el contrato 030 se suscribió por $ 1.663.466.858, por el término de cinco meses; ii) la nómina correspondiente a los oficiales y ayudantes de obra hizo parte de la mano de obra que se calculó para estructurar el precio y las adiciones posteriores(58), de manera que no puede incluirse dentro de los gastos administrativos para efectos del cálculo que se comenta; iii) De acuerdo con el pliego de condiciones, se solicitó que el contratista presentara un director, un profesional y un maestro de obra. Sin embargo, se observa que en la reclamación de gastos administrativos que presentó el contratista en la etapa de liquidación, relacionó además del salario del ingeniero director y del maestro de obra, el de tres ingenieros residentes, con salarios de importancia dentro de esa relación, sin que pueda entenderse este mayor gasto – de dos residentes adicionales- dentro de los atribuibles a la mayor permanencia en la ejecución contractual que ahora se discute.

Estaba al alcance del contratista mostrar el gasto realmente ejecutado en relación con el Contrato 030 – por ejemplo con la prueba de su contabilidad- y el valor excedente al presupuestado, así como detallar su relación con la mayor permanencia en obra, pero no lo hizo. Entonces, se tiene que concluir que el gasto administrativo fue mayor que el presupuestado, pero quedó cubierto dentro del porcentaje de AIU que cobró el contratista.

Por otra parte, debe la Sala advertir que el gasto administrativo de la obra no es equivalente al de la empresa constructora, si se tiene en cuenta que la sociedad comercial tenía otras actividades relacionadas con su propia existencia, con el giro ordinario de todos sus negocios y contratos.

Se recuerda que los gastos administrativos de la obra de los terraplenes 6 y 7, fueron liquidados y pagados de conformidad con la obra ejecutada, de acuerdo con el porcentaje que correspondió al pactado en el contrato.  

También es importante precisar –tal como ha sido expuesto en esta providencia- que dentro del concepto de desequilibrio económico era necesario acreditar que el contratista tuvo que sufrir un el gasto administrativo que fue ejecutado en exceso del porcentaje de gastos convenido en el contrato y que el mismo se debió a hechos desconocidos a la fecha en que se acordaron las prórrogas del contrato, toda vez que las prórrogas se pactaron sin modificación a las condiciones contractuales, entonces vigentes.  

Nuevamente se observa que si el contratista acepta una prorroga sin adición de valor no puede alegar con posterioridad el gasto administrativo cuya causación conoce o debe conocer, por cuanto se estaría amparando, entonces, en un gasto mal estimado o subvalorado por sus propios cálculos.

Finalmente, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, se recuerda que la carga probatoria corresponde al demandante en relación con los supuestos de hecho que alega, lo cual significa que por los medios de prueba que estén a su alcance debe llevar al Juez a la convicción de que, de acuerdo con su ejecución contractual, afrontó un desequilibrio económico que no estaba obligado a soportar.

Como consecuencia, considera la Sala que el Tribunal a quo fundó sus conclusiones en las pruebas allegadas al proceso, correctamente apreciadas de acuerdo con la ley y el contrato, por manera que se desvirtúan los argumentos de la apelación.

Por tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia.

9. Costas 

Habida cuenta de que para este proceso aplica el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, el cual indica que sólo hay lugar a la imposición de costas de acuerdo con la conducta de las partes y que ninguna de ellas actuó temerariamente en el sub lite, se concluye que en el presente asunto no habrá lugar a imponer las referidas costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 4 de abril de 2013.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marta Nubia Velásquez Rico—Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 En adelante se podrá identificar como: el consorcio, el consorcio demandante o el contratista.

2 Entidad descentralizada creada por el Acuerdo 4 de 1962, modificado en varias oportunidades, entre otras por el Acuerdo 292 de 6 de agosto de 1997.

3 Reforma a la demanda, folios 201 a 203, cuaderno 1.

4 En adelante se denominará: el consorcio, el consorcio demandante o el contratista.

5 Folios 389 a 393, cuaderno 1.

6 Folios 211 a 225, cuaderno 1.

7 Folio 563, cuaderno principal.

8 Ibídem.

9 Citó en extenso varias sentencia proferidas por el Consejo de Estado: el 26 de febrero de 2013, radicación 25000232600019910739101, el 29 de abril de 1999, expediente 14855 y de 29 de mayo de 2003, expediente 14577.

10 Se acreditó en el proceso que de acuerdo con sus estatutos, Infimanizales era un establecimiento público del orden municipal.

11 De acuerdo con el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2008, toda vez que la demanda se presentó en ese año y el recurso de apelación se interpuso el 17 de abril de 2013.

12 “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

13 En el expediente obra prueba de la fecha de notificación de la Resolución 280 de 2007, que fue el 18 de septiembre de 2007, razón por la cual quedó ejecutoriada el (fl. 5, cdno. 2).

14 Documento constitutivo del consorcio “Constructora Castilla y otros”, contenido en la Escritura Pública 816 de 6 de mayo de 2005, obrante en los folios 2 a 6, cuaderno 1.

15 El Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante sentencia de 25 de septiembre de 2013 resolvió “UNIFICAR la jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios para comparecer como partes en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen”.

16 En el mismo sentido que lo dispone el artículo 146 del Código General del Proceso (CGP).

17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Expediente: 25.022.

18 “ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
“1. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, (…)”. (La negrilla no es del texto).

19 En el Decreto 663 de 1993, Parte X, se identificaron las siguientes entidades con regímenes especiales: Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero (actividad asumida por Banco Agrario de Colombia), Banco Central Hipotecario, BCH, Banco Cafetero, Financiera Energética Nacional S. A. (FEN) hoy Financiera de Desarrollo Nacional S.A.; Fondo de Garantías de Instituciones Financieras Fogafin; Fondo Nacional de Garantías S.A. FNG S.A.; Fondo Financiero de Desarrollo de Proyectos Fonade, Financiera de Desarrollo Territorial, Findeter; Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex; Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro; Instituto de Fomento Industrial IFI, Fiduciaria La Previsora y Banco de Comercio Exterior S.A. (Bancoldex).

20 “Los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

21 Régimen de contratación de las “Infis”. El ámbito normativo de las entidades financieras estatales se ajustó a partir de la Ley 1150 de 2007 la cual consideró el régimen de excepción para los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías aseguradoras y las “demás entidades financieras de carácter estatal”, sin perjuicio de observar las incompatibilidades e inhabilidades para la contratación, de acuerdo con la Ley 80 de 1993. Por otra parte, con posterioridad a los hechos materia de este proceso, se estableció que la condición de entidades financieras se predica, también, con relación las entidades descentralizadas que actúan en las operaciones del numeral 2º del artículo 270 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (D. 663/1993), es decir, el objeto consistente en financiar actividades de redescuento, tal como le fueron permitidas a través de Findeter a partir de la Ley 1328 de 2009. También, se identifica la condición de entidades financieras de carácter estatal en relación con aquellas que actúan en el manejo de excedentes de liquidez, en la forma establecida por la Ley 819 de 2003. En desarrollo de las leyes citadas, las entidades financieras descentralizadas que pretendan desarrollar dichas actividades, han quedado sometidas a un régimen especial de control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, para garantizar un adecuado manejo de los riesgos asumidos por tales entidades, de acuerdo con el Decreto 1117 de 2013. Dichas entidades financieras de carácter estatal se rigen, entonces, por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007 y se encuentran bajo la normativa de naturaleza exceptiva frente al Régimen de la Contratación Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007. De esta manera, las potestades de la contratación de las entidades financieras de carácter estatal, cuando obran en desarrollo de las actividades de redescuento y de manejo de los excedentes de liquidez de las entidades estatales, quedan sometidas al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los contratos relativos a esa actividades no se rigen por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, toda vez que se hallan en relación con actividades que les fueron permitidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Este régimen exceptivo de la contratación de las entidades financieras estatales se aplica sin perjuicio del deber de observar los principios de la función administrativa (C.P., 209) y los de la gestión fiscal de los recursos públicos (C.P., 267), así como se les predica la obligación de respetar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

22 Folio 234, cuaderno 1.

23 Sobre el particular pueden leerse las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 26 de febrero de 2004, expediente 14043, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 4 de septiembre de 2003, expediente 10883, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia del 14 de marzo de 2013, expediente 20.524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

24 “De cualquier modo, en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al Juez de la causa determinar en cada caso concreto desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 27 de enero de 2016, radicación: 250002326000200201573 01, expediente: 38449, actor: J.E. Jaimes Ingenieros S.A. y otra, demandado: Empresa Nacional de Telecomunicaciones, referencia: acción contractual-apelación sentencia.

25 Folio 40, cuaderno 1.

26 Folios 237 a 285, cuaderno 4.

27 Punto 12.2.5.6. del pliego de condiciones, folio 249, cuaderno 1

28 Folio 250, cuaderno 4.

29 Cláusula quinta, folio 42, cuaderno 1.

30 Folio 70, cuaderno 1.

31 Folio 71, cuaderno 1.

32 Folio 433, cuaderno 4ª.

33 Folio 73, cuaderno 1.

34 Folios 66 y 57, cuaderno 1.

35 Folio 54, cuaderno 1.

36 En el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las siguientes sentencias: 1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A Consejero ponente (e): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 2 de julio 2015, radicación 68001231500019961131101 (34518); actor: Julio Antonio Rubiano Saldaña, demandado: Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”¸ acción contractual (Oleoducto La Cira – Infantas – negociación de precios); 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 2 de diciembre de 2015, radicación 470012331000200100660 01 (36285), actor: Consultores Constructores Asociados Limitada, demandado: Departamento del Magdalena¸ acción: contractual (desequilibrio alegado en etapa de liquidación).

37 Jorge Eduardo Mejía Prieto, Carlos Enrique Potes Escobar (fls. 5 a 15, cdno. 3), Herney Marín Trujillo (fls. 10 a 17, cdno. 4).

38 Folio 308, cuaderno 4 A.

39 “ART. 83 C.P.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

40 “ART. 863 C. Co.—Buena fe en el periodo precontractual. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

41 ART. 1622 C.C.—Interpretaciones sistemática, por comparación y por aplicación práctica. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
“O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C, consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 3 de agosto de 2016, radicación: 05001-23-31-000-2010-00587-01 (56.513) actor: Traing Trabajos de Ingeniería Ltda.- Hidroeléctrica de Colombia S.A.S., demandado: Cormagdalena, acción contractual asunto: recurso de apelación.

43 En similar sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de junio 5 de 2008; radicación: 15001233100019880843101-8031 (8431); actor: Constructores Limitada; demandado: Fondo Vial Nacional.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C, consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 3 de agosto de 2016, radicación: 05001-23-31-000-2010-00587-01 (56.513) actor: Traing Trabajos de Ingeniería Ltda.-Hidroeléctrica de Colombia SAS, demandado: Cormagdalena, acción contractual asunto: recurso de apelación.

45 Clausulado vigésimo a vigésimo cuarto de la resolución 239 (fls. 100 a 104, cdno. 1).

46 Folios 103 a 111, cuaderno 1.

47 Se reseña que en la Resolución 280 Infimanizales resolvió conjuntamente sobre las reclamaciones presentadas por el Consorcio en el contrato 2005-05-29 y 2005-05-30: Se observa que ambos contratos se celebraron con el mismo contratista, el primero en relación con los terraplenes 1 a 4 de la Fase II y el segundo, materia del contrato cuya liquidación se controvierte en este proceso, correspondiente a los terraplenes 6 y 7, necesarios para la construcción de la fase III del Aeropuerto de Palestina-departamento de Caldas.

48 Considerandos quinto y sexto de la Resolución 280, folios 113 a 116, cuaderno 1.

49 Folio 340, cuaderno 4 A.

50 Folios 481 a 484 cuaderno 4A.

51 Folio 346, cuaderno 4A.

52 Subraya y negrilla del texto original del dictamen, folio 404, cuaderno 4A.

53 Folio 407, cuaderno 4A.

54 En similar sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 28 de enero de 2016, radicación 250002326000200301742 (34454), actor: Vías y Construcciones S.A. – Vicon S.A., demandado: Metrovivienda Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital, referencia: acción de controversias contractuales.

55 Folio 493, cuaderno 4A.

56 Folio 495, cuaderno 4A.

57 Folio 497, cuaderno 4A.

58 Análisis de precios, agosto 8 de 2005, folio 221, cuaderno 3.