Sentencia 2008-00139 de diciembre 6 de 2012

 

Sentencia 2008-00139 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Rad.: 200012331000200800139 01 (18716)

Actor: Bavaria S.A. (NIT 860005224-6)

Demandado: Departamento del Cesar

Nulidad

Fallo

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Acto acusado

Se trata de los artículos 183, 184, 185 y 186 del mencionado decreto, expedido por el Gobernador del Cesar “en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por la Asamblea Departamental a través del artículo 59 de la Ordenanza 12 del 5 de julio de 2005”, cuyo texto se transcribe a continuación, así:

DECRETO 426 DE 2005 

“(...).

“TÍTULO IV

Régimen sancionatorio y procedimiento para su imposición

“(...).

“ART. 183.—Sanción por no movilización de mercancías dentro del término legal. Sin perjuicio de la aprehensión y decomiso de los productos, una vez expedida la tornaguía, si los transportadores no comienzan la movilización de los productos gravados con impuestos al consumo dentro del plazo señalado en el artículo 5º del Decreto 3071 de 1997, el sujeto pasivo o responsable se hará acreedor a una sanción equivalente al (sic) un (1) SMLMV por cada día de demora.

“PAR.—La Secretaría de Hacienda podrá exonerar (sic) la sanción en caso de fuerza mayor o caso fortuito.

“ART. 184.—Sanción por legalización extemporánea de tornaguía. Cuando los sujetos pasivos o responsables no legalicen las tornaguías dentro del plazo estipulado en el artículo 10 del Decreto 3071 de 1997, se harán acreedores a una sanción equivalente (sic) medio SMLMV por cada día de demora, sin que el total de la sanción sobrepase el 100% del precio de fábrica o el valor en aduana de los productos, según sea el caso.

“ART. 185.—Sanción por no legalización de tornaguía. El sujeto pasivo o responsable de los impuestos al consumo o de las participaciones económicas, que no legalicen las tornaguías reguladas por el Decreto 3071 de 1997, se harán acreedores a una sanción equivalente (sic) un (1) SMLMV, por cada día de demora, sin que el total de la Sanción sobrepase el 100% del precio de fábrica o (sic) valor en aduana, según sea el caso, de la mercancía transportada.

“ART. 186.—Sanción por la no correspondencia entre los productos transportados y los amparados por la tornaguía. Sin perjuicio de la aprehensión y decomiso de los productos, el sujeto pasivo o responsable que transporte mayor cantidad de productos que los amparados por la tornaguía, se hará acreedora (sic) una sanción equivalente al 100% del precio de fábrica o valor en aduana, según sea el caso, de los productos transportados”.

Consideraciones de la Sala

En el caso, se controvierte si son nulos los artículos 183, 184, 185 y 186 del Decreto 426 del 22 de noviembre de 2005 proferido por el gobernador del Cesar, cuyo texto está transcrito en las páginas 2 a 3 de esta providencia.

En los términos del recurso de apelación, la Sala determina si el gobernador del Cesar tenía facultades para establecer las siguientes sanciones contenidas, en su orden, en los artículos acusados: i) “Sanción por no movilización de mercancías dentro del término legal”, ii) “Sanción por legalización extemporánea de tornaguía”, iii) “Sanción por no legalización de tornaguía” y iv) “Sanción por la no correspondencia entre los productos transportados y los amparados por la tornaguía”.

En materia impositiva, los artículos 1º, 287-3, 300-4, 313-4 y 338 de la Constitución Política reconocen a los entes territoriales su autonomía tributaria, en virtud de la cual pueden definir directamente los elementos esenciales del gravamen autorizado por el legislador, atendiendo los parámetros fijados por este(2).

Tratándose de sanciones, igualmente, están sometidas al principio de reserva de ley, en virtud del cual, el legislador es quien las establece por la vulneración o incumplimiento de obligaciones tributarias, sean de carácter sustancial o formal, a cargo de los asociados(3).

Sobre el principio de legalidad que rige en el ámbito sancionatorio tributario, la Sala ha precisado que “la consagración normativa previa de conductas sancionables en materia tributaria, recibe idéntico tratamiento jurídico al impositivo, y debe hacerse mediante ley, por ser la materia sustancial tributaria de reserva del legislador, por mandato expreso de la Constitución, y porque la sanción es la respuesta jurídica al incumplimiento de la obligación tributaria o infracción a la ley donde ésta se describe”(4).

En consecuencia, la consagración positiva del régimen sancionatorio vinculado a los tributos, es de origen legal y compete a la ley la definición de las conductas sancionables, las bases de su imposición, las tarifas pertinentes, las cuantías de las sanciones y la autoridad competente para su aplicación(5).

En suma, dado que la normativa constitucional reconoce a los entes territoriales autonomía tributaria, tratándose de sanciones relacionadas con los tributos, éstos pueden establecerlas mediante acuerdos y ordenanzas, siempre y cuando, se ciñan a la ley que las autorice.

En el caso, el gobernador del Cesar, en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas por la Asamblea en el artículo 59 de la Ordenanza 12 de 2005, expidió el Decreto 426 de 2005.

En la mencionada ordenanza, la autoridad tributaria otorgó al funcionario, atribuciones, en los siguientes términos:

“ART. 59.—Facultades extraordinarias. Facúltese al señor gobernador del departamento para que dentro del término de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de la presente ordenanza, compile de manera sistemática en un único cuerpo normativo todas las normas legales, reglamentarias, ordenanzales y de todo tipo vigentes en materia de los tributos del orden departamental. Así mismo para que adapte las normas procedimentales nacionales, incluida la disminución de términos y la simplificación de procedimientos, a la realidad y condiciones de la tributación departamental, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Igualmente para regular integralmente las estampillas departamentales incluyendo las exenciones y los tratamientos preferenciales.

El señor gobernador podrá optar en el cuerpo normativo compilatorio por la cita de las disposiciones legales y reglamentarias nacionales, en lugar de su trascripción”.

Según la norma transcrita, en el plazo señalado, el gobernador debía, de un lado, compilar(6) la normativa tributaria vigente del ente territorial, esto es, reunir o agrupar, en un solo cuerpo normativo, la totalidad de las disposiciones jurídicas de tipo impositivo vigentes en ese territorio y, de otro, dar cumplimiento al artículo 59 de la Ley 788 de 2002(7).

El texto de este artículo, dice:

“ART. 59.—Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”(8).

Al resolver sobre la exequibilidad de este artículo, la Corte Constitucional advirtió que “la capacidad de interferencia del legislador en las competencias tributarias reconocidas a esas entidades no es absoluta sino limitada, pues no puede vaciar los derechos a ellas reconocidos por el constituyente”. Y, al mismo tiempo, señaló que las facultades que en esa materia se les reconoce a las entidades territoriales tampoco son ilimitadas.

Por lo anterior, esa corporación consideró que al “consagrar que el procedimiento tributario nacional se aplique también como procedimiento tributario territorial, es una decisión legítima en cuanto no limita injustificadamente la autonomía de las entidades territoriales”. Y agregó:

“Esto es así porque, por una parte, la misma Carta ha establecido que las competencias que en materia tributaria se reconocen a tales entidades, se ejercen de acuerdo con la Constitución y la ley. De este modo, nada se opone a que el Congreso determine el procedimiento tributario a aplicar en tales entidades. Mucho más si con esa decisión se promueven mecanismos adecuados de recaudo y se facilitan condiciones equitativas para los administrados, circunstancias estas que optimizan el principio de eficiencia del tributo y que potencian la realización de uno de los derechos contenidos en el principio de autonomía de las entidades territoriales, cual es el de participar en las rentas nacionales.

Destacó que “la norma demandada deja a salvo la facultad de las entidades territoriales de disminuir el monto de las sanciones y simplificar los procedimientos, dependiendo de la naturaleza de los tributos y la proporcionalidad de las sanciones respecto del monto de los impuestos”, por lo que indicó que, la interferencia del legislador no es ilimitada sino “razonable, orientada a la promoción de procedimientos tributarios equitativos para los administrados y eficaces para la administración y susceptible de adecuarse a las connotaciones propias de la materia tributaria a cargo de esas entidades”.

Con fundamento en esta disposición, los municipios y los departamentos deben aplicar tanto el régimen sancionatorio como el procedimiento sancionatorio, pero están facultados para disminuir el monto de las sanciones, no para aumentarlas, y, en general, para simplificar procedimientos, incluido el sancionatorio.

Precisado lo anterior, entra la Sala a decidir si son nulas las sanciones contenidas en los artículos demandados del Decreto 426 de 2005 o estatuto tributario o de rentas del Cesar.

El recurrente sostiene que las normas acusadas no desconocen la Ley 223 de 1995 y que son sanciones para los que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 5º, 9º y 10 el Decreto 3071 de 1997.

La Ley 223 de 1995 sobre racionalización tributaria, en el capítulo VII, reguló el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, de propiedad de la Nación, que ésta cede a los departamentos y al Distrito Capital (art. 185). El legislador señaló que el gravamen se rige por lo dispuesto en esta Ley y los reglamentos que, en su desarrollo, profiera el Gobierno Nacional. Que el procedimiento es el previsto en el estatuto tributario, salvo el periodo gravable, además, prohibió a las asambleas departamentales y al Concejo de Bogotá expedir reglamentaciones sobre la materia (art. 193).

La misma ley dispuso que el Gobierno Nacional reglamentaría la movilización de los productos gravados con ese tributo (art. 197); además, que en caso de incumplimiento del pago del impuesto o de las obligaciones a cargo de los sujetos responsables, los departamentos y el Distrito Capital podrían aprehender y decomisar los productos sometidos a dicho tributo (art. 200).

Por medio del Decreto 3071 de 1997, el Gobierno Nacional reglamentó el Sistema Único Nacional de control de transporte de productos gravados con impuesto al consumo, el cual exige para la movilización de tales productos, la autorización previa de la autoridad competente, control que ejerce mediante el uso de tornaguía(9).

Este acto en los artículos indicados por el apelante, establece que: la movilización de los productos, por parte del transportador, debe iniciarse, a más tardar, el día siguiente a la fecha en que la autoridad competente haya expedido la correspondiente tornaguía (art. 5º) y que, el término para la legalización de las tornaguías(10) es de quince (15) días siguientes a la fecha de su expedición.

La Sala advierte que el Decreto Reglamentario, en los artículos 5º y 10, fijó el plazo, de una parte, para que el transportador inicie la movilización de los productos amparados en las tornaguías y, de otra, para que el funcionario competente legalice las tornaguías.

Cabe señalar que el artículo 9º ib., define que es “legalización de las tornaguías”.

De lo anterior, se colige que el Decreto Reglamentario, en los artículos indicados por el apelante, no establece sanción alguna, pues no define conducta sancionable, base de cuantificación, tarifa, cuantía de la sanción y la autoridad competente para aplicarla.

Es preciso resaltar que el mismo demandado argumenta que estableció las sanciones acusadas como medida de control, con el fin de prevenir que los administrados incumplieran los términos señalados para la movilización de los productos amparados con tornaguías y para la legalización de las mismas, en el Decreto 3071 de 1997.

Tal argumentación permite a la Sala deducir que el demandado acepta que las sanciones “por no movilización de mercancías dentro del término legal”, “por legalización extemporánea de tornaguía”, “por no legalización de tornaguía” y “por la no correspondencia entre los productos transportados y los amparados por la tornaguía” demandadas, no estaban en el ordenamiento legal que debía compilar.

La Ley 223 de 1995 dispone la aprehensión y el decomiso de los productos gravados con el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, en los casos en que no se acredita el pago del impuesto y por el incumplimiento de obligaciones a cargo de los responsables.

De otra parte, si bien, como se indicó, la Ley 788 de 2002, dejó a salvo la facultad de las entidades territoriales de disminuir el monto de las sanciones y simplificar los procedimientos, dependiendo de la naturaleza de los tributos y la proporcionalidad de las sanciones respecto del monto de los impuestos, de ninguna manera, en aplicación del artículo 59 ib., la autoridad tributaria territorial podía establecer sanciones que la ley no ha previsto, y menos, el gobernador a quien la asamblea le otorgó facultades precisas.

Dado que la facultad impositiva territorial está limitada a la Constitución Política y a la ley, en el caso, el gobernador del Cesar excedió las facultades extraordinarias otorgadas por la asamblea departamental, al establecer sanciones no autorizadas por el legislador, pues sus atribuciones se limitaban a compilar las normas de carácter tributario, incluidas las sanciones vigentes en ese momento, y a adaptar el procedimiento tributario nacional, incluido el sancionatorio, a los tributos administrados por el ente territorial.

Por lo anterior, el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) V. Folios 1 a 3, 73 a 77, 156, 166 y 170.

(2) En este sentido la Sala rectificó la jurisprudencia sobre la materia en la sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 16544. Criterio reiterado entre otras, en las providencias del 18 de marzo de 2010, expediente 17438, del 23 de junio de 2011, expediente 17526 y del 15 de marzo de 2012, expediente 18469.

(3) Sentencia del 2 de agosto de 2007, expediente 15494, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(4) Sentencia de noviembre 10 de 2000, expediente 10870, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(5) Sentencia de 29 de septiembre de 2005, expediente 14562, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(6) Una de las acepciones de la palabra compilar es “Allegar o reunir, en un solo cuerpo de obra, partes, extractos o materias de otros varios libros o documentos”. Diccionario de la Lengua Española. http://lema.rae.es/drae/

(7) “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”.

(8) Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1114 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(9) D.R. 3071/97, ART. 3º—“Tornaguía. Llámese tornaguía al certificado único nacional expedido por las autoridades departamentales y del Distrito Capital a través del cual se autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados con impuestos al consumo, o que sean objeto del monopolio rentístico de licores, entre entidades territoriales que sean sujetos activos de tales impuestos, o dentro de las mismas, cuando sea del caso”.

(10) D.R. 3071/97, ART. 9º—“Llámese legalización de las tornaguías la actuación del jefe de rentas o funcionario competente de la entidad territorial de destino de las mercancías amparadas con tornaguía, a través de la cual dicho funcionario da fe de que tales mercancías han llegado a la entidad territorial propuesta. Para tal efecto el transportador dejará una copia de la factura o relación al funcionario competente para legalizar la tornaguía.